Sentencia Civil 1643/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1715/2024 de 12 de diciembre del 2024

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se resuelven a tenor de lo dispuesto en el art. 809.2 LEC, las discrepancias existentes entre las partes en orden a la formación de inventario dentro del procedimiento especial de liquidación del régimen económico de gananciales, que regía el matrimonio de los litigantes disuelto por sentencia de fecha 25 de abril de 2.022, dictada en los autos de Divorcio de mutuo seguidos con el nº 617/21 seguidos en el Mismo Juzgado, se alza la representación procesal de la demandada denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba para insistir en la procedencia de inclusión en el activo de la sociedad de las participaciones sociales de la empresa AUTOS APACAR S.L., apoyándose para ello en la fundamentación jurídica de la sentencia de 16 de septiembre de 2.022, dictada por esta sala en apelación de la antes citada en el RA 1290/22., en la que se razonaba a los efectos de determinar la pensión compensatoria de la apelante, que además de los ingresos como funcionario del actor, el mismo colaboraba con su hijo titular de la empresa D. Sebastián, llevando en la práctica la gestión de la misma, manteniendo que pese a la venta lo habido entre hijo y padre era el negocio complejo denominado "fiducia cum amico".

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, para la resolución de la cuestión planteada hemos de partir de la jurisprudencia existente sobre la figura del pacto fiduciario en que pretende apoyarse la apelante, recordando como exponíamos en la sentencia de 1 de enero de 2.024 ( ROJ: SAP J 64/2024), que la "fiducia cum amico", según razona el Tribunal Supremo en STS 637/2006, de 23 de junio, "es una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es aparente) caracterizándose precisamente por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

La STS 1288/2007, de 29 de noviembre, recuerda que, ya la sentencia de 22 de febrero de 1995, declaraba que "se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante".

En el ámbito de la " fiducia cum amico", por su afinidad a ella, o como una modalidad, se reconoce el negocio jurídico conocido como "nomen commodat" o "puesta a nombre de otro", que se configura como una especie de mandato para ejecución de una compraventa, en base a la confianza, apareciendo el fiduciario como un comprador puramente formal.

El Tribunal Supremo en STS 83/2005, de 17 de febrero, con cita en STS de 5 de julio de 1989, recuerda que la Sala "ya se ha referido en diversas ocasiones al negocio jurídico de "puesta a nombre de otro" en sentido estricto -"nomen commodat"- [en Cataluña "prestanom"], refiriéndose a su designio de "conseguir una finalidad económica muy limitada con instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halla implicado, figura que tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas"; y entre éstas figuran, a no dudarlo, el denominado "testaferro" (del italiano "testa ferro", cabeza de hierro), en cuanto se trata de "una persona que figura con su nombre en un contrato, o como propietario de cierta cosa, en vez del interesado, o dueño verdadero, que queda oculto".

En la STS 460/2007, de 7 de mayo, se refiere a una "adquisición realizada por encargo", un "mandato de adquirir", en un caso en que el hijo encarga a la madre (única que puede aprovechar la oferta por su condición de arrendataria) que adquiera para él (y su esposa), a cuyo efecto verifica el pago de precio más impuestos y gastos, para que, con reserva del usufructo, la madre le transmita, como beneficiario definitivo. Y, señala que "la doctrina lo ha explicado al señalar que "el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal". A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata "en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario".

Desde la misma perspectiva, la STS 171/2011, de 25 de marzo, considera, en relación al caso que examina "que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes".

Aclara la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2011 ( ROJ: STS 6090/2011), que "Es en la esencia de este negocio fiduciario donde se encuentra ínsita la adquisición del dominio por el fiduciante y la apariencia formal de su titularidad por el fiduciario, el cual adquiría realmente para sí y para el primero, reconocida ya de antiguo por la jurisprudencia la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, y en idéntico sentido SSTS de 28 de octubre de 1988 y 30 de marzo de 2004. Como se expresa en STS de 28 de diciembre de 1973: "la figura del negocio fiduciario, que creó la doctrina científica ha sido recogida por la jurisprudencia, como ya queda referido, y nuestro propio ordenamiento jurídico reglamenta una de sus varias especies, el negocio fiduciario cum amico en las Leyes de 11 de julio de 1941 y 1 de enero -de 1942, y el Decreto Ley de 28 de junio de 1962, que manifiestan claramente cuál es la concepción del legislador sobre la situación jurídica de los bienes confiados, respecto al fiduciante y al fiduciario, disponiendo que, aquel podrá obtener la declaración judicial de su derecho en orden a la inexistencia real de la supuesta enajenación -o de la simulada titulación- mediante el ejercicio de una acción declarativa y reipersecutoria, cuyos efectos se extienden a los títulos, la cual no se detiene más que ante el tercero a cuyo favor los bienes hayan pasado, legalmente, viniendo a coincidir en esto, con aquella vieja sentencia de 24 de diciembre de 1901, que había declarado que la acción para reclamar los bienes de un fideicomiso, es reivindicatoria"

"De otra parte la existencia del pacta fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del artículo 38 de la Ley Hipotecaria solo tiene el valor de presunción iuris tantum y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario ( SSTS de 18 de marzo de 1997 y 31 de octubre de 2003).

Así, la STS 182/2012, de 28 de marzo considera la existencia de fiducia cum amico en un supuesto en que la demandante aparecía como titular y única compradora de la finca, pero ésta había sido adquirida por mitad junto al demandado, señalando que la fiduciaria no ostenta la titularidad real sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente al demandado pues no es una auténtica dueña, teniendo sólo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguiría perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico.

Finalmente, la STS, Civil sección 1 del 10 de junio de 2016 ( ROJ: STS 3043/2016) en un supuesto de concurrencia de negocio simulado fiduciario, mantiene por un lado procede la nulidad del negocio fiduciario opuesto como excepción por los demandados, pero el mismo no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, sino por la ilicitud de la misma, o "finalidad fraudulenta" que en el supuesto analizado era la de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario. No obstante si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil, o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil, de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado. Y declarada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente:

"[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro".

Tercero.-Expuesta la doctrina anterior, no existe medio probatorio alguno en la causa, para poder afirmar la existencia del pacto de fiducia cuya doctrina hemos expuesto, bastaría para rechazar dicha tesis remitirnos a los propios y acertados razonamientos de la sentencia de instancia a los que poco se puede añadir.

No obstante, resulta más que discutible, por no decir improcedente, que apareciendo claramente la titularidad de tercero de la mercantil que se pretende ganancial, se pueda discutir en el presente procedimiento especial regulado en el cap. II del Título II del Libro IV de la LEC, en el que sólo son partes los ex cónyuges que formaban la sociedad disuelta a liquidar, pues aun no produciendo el efecto de la cosa juzgada frente a terceros - art. 794.5 LEC-, cualquier razonamiento que se hiciera al respecto sobre la validez de dicho título causaría indefensión a su titular que no puede ser parte.

Así lo razonábamos en sentencia de 12 de febrero de 2.020, RA 1062/19, declarando que "El ámbito propio de este procedimiento no permite decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, "prima facie" y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia, de ahí la previsión del art. 794.4 LEC, de la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario", de modo que sea lógico entender que el ámbito de discusión deba quedar circunscrito a esos extremos, no siendo, por el contrario, el marco procedimental adecuado para discutir sobre una posible nulidad de los títulos, que necesariamente requiere el ejercicio de la pertinente acción en el correspondiente juicio declarativo, máxime si la sentencia a la que alude el citado apartado 4, puesto en relación con el artículo 787.5º, párrafo 2º, no produce el efecto de cosa juzgada.

Además y a los meros efectos dialécticos, lejos de justificar la existencia del negocio fiduciario y como se relata en la instancia y también de forma pormenorizada en el escrito de oposición a la apelación, la documentación aportada en la causa muestra con contundencia que la titularidad de la mercantil referida AUTOS APACAR S.L. la ostenta D. Sebastián hijo de las partes por la venta de estas y otro matrimonio de la totalidad de las participaciones sociales mediante el otorgamiento de escritura de compraventa otorgada con fecha 1 de febrero de 2013 consta justificado a través de los extractos bancarios de la cuenta que dicho hijo mantenía antes de la venta y hasta la actualidad en UNICAJA y de los justificantes de las transferencias realizadas desde dicha cuenta que además abonó el precio convenio, asumiendo la hipoteca pendiente de pago por valor de 43.798 €, según se infiere del balance de situación adjuntado a la escritura y así ha venido siendo sin solución de continuidad durante diez años. En contra de dicha prueba habrá de tenerse en cuenta -reiteramos- que la transmisión de las participaciones no la efectúan solo los padres, apelante y apelado, sino también otro matrimonio ajeno a la familia.

Lo anterior viene avalado además por la documental aportada en el acto del juicio y relatada, como la nota del Registro Mercantil de Jaén acreditativa de que la mercantil tiene como socio único y administrador único a D. Sebastián desde 2.013. Constan además declaraciones del I.R.P.F. como la relativa al ejercicio 2.012, en la que figuran unos ingresos de explotación eran de 93.054'35 €, de modo que tenía la capacidad económica necesaria pese a su temprana edad para efectuar la operación. También en la declaración del I.R.P.F. de 2.013, sus ingresos de explotación ascendían a 72.239,65 €. Se aportó certificado de la A.E.A.T. acreditativo de que está dado de alta en el censo de Actividades Económicas desde el 1 de julio de 2011 así como Acta Notarial de identificación del titular real de la mercantil Autos Apacar S.L. acreditativa de que Sebastián es el titular del 100% de las participaciones sociales de la mercantil.

En resumen, además de que no cabe aquí en base a la apariencia de título alguno sobre aducir la simulación o no de la venta de participaciones a un tercero de una sociedad mercantil, lo cierto es que además dicha transmisión aparece efectuada mediante otorgamiento de escritura pública, no son los progenitores los únicos transmitentes, el comprador tenía capacidad económica suficiente para asumir la operación, estaba dado de alta en el IAE para la actividad del negocio y viene apareciendo como titular desde aquella y como administrador único, constando la declaración de sus ingresos por la explotación y todo tipo de movimientos demostrativos de las transacciones de vehículos en el extracto histórico de su cuenta bancaria.

Frente a ello y siguiendo el razonamiento a los meros efectos aclaratorios, los razonamientos de la sentencia dictada en apelación en el procedimiento de divorcio, redactada por el mismo ponente que lo hace ahora, no tendrían ninguna virtualidad para justificar como se pretende el pacto de fiducia, pues lo que en la misma se quiso poner de manifiesto cómo se resalta en la instancia, era la existencia de una mayor capacidad económica del Sr. Sebastián, además de otras circunstancias, por lo que debiera percibir por la estrecha colaboración en la gestión que de facto llevaba de la referida mercantil titularidad del hijo a fin de cuantificar la pensión compensatoria que pudiera corresponder a la demandada, pero sin pretender ni siquiera insinuar que por ello tuviese la titularidad de la empresa, cuyas participaciones sociales habían vendido a su hijo, no sólo el actor sino también la propia demandada contradiciendo ahora sus propios actos.

Por dicha razón nos cuidamos de expresar que "el actor colaborade forma continuaday constantecon el hijo en la empresa Apacar S.L. desde que se le vendió la misma, hasta el punto de que pese a que figurar como titular de dicha empresa, es el actor el que de facto se encarga principalmente del negocio y su gestión", y así lo inferíamos de los abundantes testimonios vertidos en juicio así como del propio reconocimiento del apelado al manifestar que en el momento de la venta tenía 21 años y estaba estudiando en Jaén y trabajando en Madrid, y aun negando ser trabajador de la empresa,admite que le "echa una mano"a su hijo porque por las tardes no trabajaba.

También se puso de manifiesto el otorgamiento del poder general plenipotenciario de Sebastián al padre el 7 de octubre de 2.016, que ahora se intenta hacer valer de nuevo, en el que le otorgaba representación absoluta, y como también admitió el Sr. Sebastián, usaba varios teléfonos de la empresa del hijo.

Igual que resaltábamos que "los distintos testigos vinieron a manifestar que era el Sr. Sebastián el que siempre veían realizar las operaciones de compraventa, llevaba los vehículos para reparación y se encargaba de la gestión, pero reiteramos hablábamos de colaboración y gestión de la empresa a los efectos antes indicados, pero sin querer insinuar siquiera como se quere inferir, que realmente la titularidad real de la empresa era de aquel, entre otras cosas porque tal extremo no constituía en modo alguno el objeto de aquel proceso.

Se desestima pues por todo lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.