Sentencia Civil 268/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 865/2024 de 16 de abril del 2025

PREVI O.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida califica el concurso como culpable "por constatación de la causa de calificación culpable prevista en el artículo 442 del TRLC , sobre generación gravemente negligente de la situación de insolvencia, en la medida en que , además de no haber formulado oposición a la calificación, el deudor no ha acreditado debidamente, pese a incumbirle la carga de hacerlo conforme al artículo 217.7 de la LEC y el artículo 444.1 del TRLC , las causas de la situación de insolvencia que ha dado lugar a su declaración de concurso".

En el recurso de apelación interpuesto por el concursado se impugnan los fundamentos de la sentencia y la decisión adoptada con base en los siguientes motivos:

1. - Presunción de buena fe del concursado. (Motivo primero)

2. - Solicitud de concurso en el plazo legal. Inexistencia de retraso. Presunción de culpabilidad por demora en la solicitud. (Motivos segundo, tercero, cuarto y séptimo).

3. - Vulneración de lo establecido en el art. 444.1 del TRLC. Errónea identificación de los conceptos endeudamiento e insolvencia. (Motivo quinto).

4. - Vulneración de lo dispuesto en los artículos 442 y 443 TRLC: no concurre dolo o culpa grave en la conducta del concursado, y tampoco se funda la sentencia en los supuestos 1.º y 4.º del art. 443. (Motivo sexto).

5. - Justificación por parte del concursado de sus ingresos y gastos (motivos octavo y noveno)

6. - Infracción de la jurisprudencia sobre concurso culpable. (Motivo décimo).

7. - Incumplimiento de la obligación del deber de evaluación de solvencia por parte de los acreedores (bancos). (Motivos décimo primero a décimo quinto, motivo décimo noveno y motivo vigésimo segundo).

8. - No se ha tenido en cuenta el hecho de que el concursado lleva 9 años pagando intereses. (Motivo décimo sexto).

9. - Incumplimiento de la normativa europea y española relativa a exoneración del pasivo y de la doctrina. (Motivos décimo séptimo, décimo octavo y vigésimo tercero).

10. - Cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE. (Motivos vigésimo y vigésimo primero).

11. - Errores del informe de la administración concursal. (Motivos vigésimo cuarto y vigésimo quinto).

12. - Presunción injustificada de perjuicio a acreedores. (Motivo vigésimo sexto).

PRIMERO.- Sobre la alegación referida a la buena fe del concursado. (Moti vo primero).

El procedimiento que nos ocupa se ha seguido como incidente concursal para resolver sobre la calificación del concurso, no para acordar nada en relación con la exoneración del pasivo insatisfecho. La exoneración del pasivo insatisfecho es un procedimiento que no se deriva directamente del concurso, sino de la petición del deudor, que puede ser consecutiva al concurso ( art. 484.1 TRLC) , para evitar la responsabilidad subsiguiente por los créditos insatisfechos, pero también puede ser solicitada al margen del concurso ( art. 486.1.º TRLC) .

La exoneración del pasivo insatisfecho tiene como finalidad favorecer a quien de buena fe y por circunstancias particulares ajenas a él se encuentra en situación de no poder atender al pago de sus deudas. Por esa razón, en el artículo 487.1. 3.º TRLC, se excluye tal posibilidad cuando el concurso haya sido declarado como culpable. No se puede anteponer la exoneración del pasivo insatisfecho a la calificación del concurso: primero se califica el concurso y, si es fortuito y no concurre ninguna excepción del artículo 487 TRLC, se pueden hacer valer los derechos reconocidos en los artículos 489 y siguientes de la citada norma.

El concepto de buena fe del deudor al que se refiere el primer párrafo del articulo 486 TRLC es consecuente y no antecedente a la calificación del concurso. Es decir, primero se califica el concurso (fortuito o culpable), y si no se califica como culpable es cuanto se abre la posibilidad de solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho al amparo de la buena fe del deudor ( art. 487.1.3.º TRLC) .

En definitiva, en este procedimiento se ha de resolver sobre la calificación del concurso, no sobre la exoneración del pasivo insatisfecho, aunque esta se puede ver condicionada por aquella. Por ello, lo relevante para resolver sobre la calificación no es la buena o mala fe (concepto previsto para la exoneración del pasivo insatisfecho), sino la identificación de una conducta dolosa o culpable del deudor que haya generado o agravado su estado de insolvencia ( art. 442 TRLC) . La búsqueda de interacciones entre los conceptos buena fe y conducta dolosa/culpable no nos puede llevar a desconocer que el presupuesto de la calificación no es la buena o mala fe, sino el dolo o culpa grave del deudor.

Por todo ello, el motivo del recurso de apelación referido a la buena fe ha de ser rechazado. Con posterioridad se aludirá a si concurre o no concurre el presupuesto de culpabilidad en la conducta del deudor en relación con su situación de insolvencia.

SEGUNDO.- Sobre el retraso en la solicitud de concurso fuera del plazo legalmente previsto. (Motivos segundo, tercero, cuarto y séptimo).

El retraso en la solicitud del concurso no es más que una presunción de culpabilidad ( art. 444.1.º TRLC) que admite prueba en contrario. Corresponde al concursado acreditar que el incumplimiento del plazo no contribuyó en modo alguno a la generación o agravación de la insolvencia.

En la solicitud inicial de concurso de acreedores se dice que el concursado manifiesta en su relato textualmente: "Pero a finales de 2023 tuve que acudir a nueva financiación para pagar alquiler, alimentación, gastos extraescolares y servicios".Esta sola mención ya deja constancia de la situación de insolvencia a finales del año 2023: si el deudor carece de capacidad para atender a las necesidades elementales de habitación, manutención y gastos escolares de su grupo familiar, es más que evidente su situación de insolvencia (no puede por sí mismo atender a sus propias necesidades). Y desde finales de 2023 hasta la solicitud de concurso, presentada el día 6 de marzo de 2024, han transcurrido más de dos meses ( art. 5.1 TRLC) .

En cualquier caso, y tal y como se indica en el cuadro cronológico del recurso de apelación, es constante el recurso a financiación externa: en enero de 2018 el concursado recurrió a un préstamo de BBVA para refinanciar otros dos préstamos anteriores por importe de 35.000 euros, y en junio de ese mismo año contrató otro préstamo para la compra de un coche Peugeot-508 por importe de 20.000 euros. Esta financiación de más de 50.000 euros de principal en un solo año tiene lugar cuando el concursado, según se indica en el recurso de apelación, tenía ingresos de 1.612 euros y con ellos tenía que pagar, además de las cuotas de los préstamos, el alquiler de una vivienda y, en general todos los demás gastos corrientes. Esta conducta de constante recurso a financiación externa es un desarrollo continuado por parte del concursado, que se aprecia de manera significativa en el cuadro antes citado desde el año 2018. A todo ello se une que el apelante sostiene que con los ingresos que percibe no puede atender a sus propias necesidades y a las necesidades familiares y al pago de las deudas contraídas, lo que es indicativo de que lleva arrastrando esa situación desde tiempo atrás. El hecho de que haya podido estar al corriente en los pagos hasta principios de 2024 se explica por el mecanismo de refinanciación: con el nuevo préstamo se cancelan las deudas anteriores y se reserva una cantidad residual adicional con la que se pueden ir pagando las cuotas del nuevo préstamo, o bien se dispone de una cantidad adicional que se ha reservado para realizar inicialmente los pagos, pero cuando se acaban las reservas ya no es posible atender a los pagos. La situación de insolvencia se produce cuando el deudor no puede atender con recursos propios al pago de las deudas; cuando constantemente tiene que acudir a mecanismos de refinanciación solo aplaza o encubre temporalmente la situación de insolvencia.

Por todo ello, ya consta la insolvencia con absoluta certeza a finales de 2023, como se indica en la solicitud de concurso, y resulta igualmente con anterioridad por el constante recurso a financiación y refinanciación sin capacidad económica propia para absorber los costes que se asumen.

TERCERO.- Vulneración de lo establecido en el art. 444.1 del TRLC . Errónea identificación de los conceptos endeudamiento e insolvencia. (Motivo quinto).

En el recurso de apelación se afirma que en la sentencia se "utilizan erradamente como sinónimos las expresiones 'insolvencia' y 'endeudamiento'; cuando son conceptos totalmente distintos".Lo cierto es que en la sentencia ni se confunden los términos ni se equiparan como sinónimos; todo lo contrario: se alude a insolvencia como consecuencia y al endeudamiento (más bien a los actos de endeudamiento) como causa. Son dos términos muy diferentes: el recurso al endeudamiento es la causa de la insolvencia (endeudamiento: causa/insolvencia: consecuencia). Y lo que permite calificar la conducta del deudor como culpa grave son sus decisiones de asumir deudas que sabe que no va a poder pagar con sus propios rendimientos o, al menos, debería saberlo aplicando un mínima y elemental diligencia.

El artículo 444.1 TRLC que se invoca en el encabezamiento del motivo alegado en el recurso de apelación se refiere a la presunción de culpabilidad derivada del incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, por lo que nos remitimos a lo indicado en el fundamento anterior, añadiendo únicamente que, al menos desde el año 2018, el concursado se ha dedicado a refinanciar los préstamos como una vía de escape ante unas cargas que no podía asumir, arrastrando y prolongando una situación que no podía asumir y agravando la insolvencia con el aumento del principal adeudado hasta alcanzar una deuda que, en la memoria presentada con la solicitud de concurso, alcanzaba casi 125.000 euros (129.412,15 euros según lista de acreedores presentada por la administración concursal). Y no estamos hablando ya del préstamo hipotecario o, incluso, el del préstamo contratado para la compra de un vehículo, de los que ya se partía, sino de préstamos adicionales que no se sabe para qué se contratan si la situación económica ya era bastante comprometida con los préstamos antedichos.

El concursado afirma que pagó los costes financieros hasta principios del año 2024, pero no explica por qué dejó de hacerlo si antes sí pudo. La respuesta es una huida hacia adelante con recurso continuado a refinanciación: se cubre la deuda anterior recurriendo a nueva financiación, y si se hace esto es por carencia de fondos propios para atender a sus necesidades y al coste de la financiación contratada, o algo incluso algo más irresponsable: recurrir a la financiación sin adoptar medidas elementales de ahorro para reservas con la finalidad de atender a los costes financieros. Ya sea por una situación de insolvencia oculta con la refinanciación o ya sea por no atender al pago de los costes financieros con fondos propios o por no planificar en absoluto cómo hacerlo, lo cierto es que se genera y agrava la insolvencia.

Lo que sí se puede afirmar es que la situación personal y familiar del concursado era igual en el año 2014 que en el año 2023 (destinado en DIRECCION000 con una hija menor y una esposa que no consta que desarrollara actividad laboral). Sin embargo, desde el año 2014 hasta el año 2018 no consta que el concursado hubiera contraído una deuda significativa: el préstamo hipotecario que se refinanció con el préstamo hipotecario contratado en el año 2018 (35.000 euros) y "pequeñospréstamos" (como se indica en el cuadro presentado con el recurso de apelación, en el que se destaca el contratado con CARREFOUR por importe de 6.000 euros). Sin embargo, en el año 2018, y bajo una misma situación (se indica que la esposa enfermó en el año 2019, pero no consta que previamente hubiera trabajado en DIRECCION000 y tampoco que la enfermedad hubiera conllevado costes económicos adicionales), se refinancia el préstamo hipotecario (efecto neutro) y se añade un nuevo préstamo personal por importe de 20.000 euros (adquisición de un vehículo) y se sigue una secuencia de contratación de préstamos que, en solo cuatro años, conduce a un saldo deudor de casi 130.000 euros (129.412,15 euros según lista de acreedores), sin fondos propios para atender al pago de las deudas. Carece por completo de explicación que el concursado hubiera atendido a sus necesidades y al pago de sus deudas desde que se trasladó a DIRECCION000, en el año 2010, y desde que nació su hija (año 2014) hasta el año 2018 y que un periodo de cinco años se contrajeran deudas financieras de manera continuada (año 2018, préstamo personal para adquirir el coche, año 2019, préstamo con CETELEM por importe de 22.000 euros, año 2022, préstamo con ABANCA por importe de 22.000 euros, año 2023, préstamos con El Corte Inglés por importe de 10.000 euros, con Younited, por importe de 9000 euros y con Bankinter por importe de 12.800 euros). Si el concursado no podía pagar sus deudas es por su falta de capacidad para cubrirla con sus propios ingresos, lo que no explica su dinámica de endeudamiento, pero, sobre todo, por qué en el año 2022 contrata la financiación de la adquisición de un vehículo Audi y además contrae una deuda financiera con El Corte Inglés por importe de 10.000 euros, y en el año 2023 incide en recurrir a financiación con otros dos préstamos de 9000 y 12800 euros, respectivamente.

Todo lo expuesto nos indica que el concursado generó la situación de insolvencia a lo sumo en el año 2020, cuando contrató el préstamo personal con BBVA (finalizado en NUM000), iniciando una actividad continuada de financiación que ya no tenía como finalidad refinanciar deudas anteriores (salvo la solicitada a CETELEM). Además, con el constante recurso a refinanciación lleva a cabo una huida hacia adelante renovando y prolongando la duración de los costes financieros, lo que supone incrementar el coste financiero que conlleva toda prolongación de plazos, pero es que, además, con cada nueva refinanciación se añade una ampliación del principal adeudado en ese momento (el préstamo para adquirir el coche Peugeot fue unos 7.000 euros superior al precio del vehículo, el principal del solicitado para la compra del Audi fue unos 2000 euros superior al precio de compra, y el solicitado a CETELEM fue unos 2000 euros superior al principal refinanciado). Esta refinanciación genera costes adiciones y una mayor carga financiera en general (incluso aunque el tipo de interés se vea mejorado, el mero incremento de la duración de los plazos ya supone una agravación del coste financiero). En definitiva, la demora en la solicitud de concurso dio paso a la insolvencia y, sin ningún género de duda, la agravó. Téngase en cuenta que el activo inmobiliario del que es titular el concursado se valora por la administración concursal en 70.516,66 euros (valor confirmado por sentencia firme) y por el concursado en 42.237,36 (escrito de impugnación del concursado presentado para impugnar el inventario de la administración concursal). Es previsible que el valor en el año 2018 es valor fuera ligeramente inferior, pero lo cierto es que el valor de ese activo cubría la deuda financiera que pudiera tener el concursado en el año 2018, pero desde este año hasta el año 2023 la deuda financiera se dispara hasta alcanzar los casi 130.000 euros, como se indica en la lista de acreedores, y en escasos cinco años).

CUARTO.- Sobre la alegación de vulneración de lo dispuesto en los artículos 442 y 443 TRLC : no concurre dolo o culpa grave en la conducta del concursado, y tampoco se funda la sentencia en los supuestos 1.º y 4.º del art. 443. (Motivo sexto).

La sentencia recurrida no funda la calificación del concurso en ninguna de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC; la sentencia recurrida funda la calificación del concurso como culpable directamente en la regla general del artículo 442 TRLC: cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor.

En la sentencia recurrida se afirma que el sobreendeudamiento injustificado y desproporcionado es causa en la que fundar la generación de la insolvencia y constituye el presupuesto de la calificación del concurso como culpable con base en lo dispuesto en el artículo 442 de la Ley Concursal.

A) Valoración general.

Los actos de contratación de financiación por parte del concursado suponen un recurso inmoderado y gravemente negligente al endeudamiento que resultan dolosos o cuando menos negligentes.

La responsabilidad no proviene del endeudamiento, lo que supondría realizar una valoración "ex post", sino del constante recurso a financiación externa sin aplicar recursos propios para cubrir los costes financieros, lo que supone realizar una valoración "ex ante". Es decir, el endeudamiento final solo se tiene en cuenta para comprender las consecuencias de los actos negligentes del concursado; lo que se tiene principalmente en cuenta es el injustificado e inmoderado recurso a financiación por parte del concursado, generando y/o agravando su insolvencia.

Para entender el alcance del irresponsable recurso a financiación sin recurrir a fondos propios y, en su caso, la falta absoluta de planificación del concursado, así como la huida hacia adelante con contratación de financiación y refinanciación, en particular a partir del año 2018. Para comprenderlo, resulta muy significativo que el concursado apenas haya reducido el principal de los préstamos personales contratados desde el año 2018, y que el saldo deudor sea prácticamente igual al principal contratado (en algún caso algo inferior) lo que ya nos da idea de que, al menos en los 5 años anteriores a la solicitud del concurso el concursado se refinanció y generó nueva financiación con una nula o mínima cobertura con fondos propios y sin planificación para atender al pago de sus deudas. Es comprensible que el concursado quiera ofrecer para sí y su grupo familiar un mejor nivel de vida, pero si no tiene capacidad económica para afrontar los costes de financiación no debe recurrir a ella. Y si los costes eran tan elevados que no podía asumirlos, en lugar de recurrir de manera inmoderada a refinanciación o nueva financiación pudo haber solicitado la declaración de concurso al menos en el año 2018, antes de iniciar una cascada continua de refinanciaciones y nueva financiación (la exoneración del pasivo insatisfecho ya se regulaba en el artículo 178bis de la Ley 22/20 03, de 9 de julio, Concursal), o en el año 2020, tras la entrada en vigor del actual TRLC. Pues bien, si en esas fechas (dígase 2018 o 2020) el concursado no estaba en situación de insolvencia, actual o inminente, es porque esta se generó con posterioridad, lo que confirma lo anteriormente expuesto: contratación de financiación injustificada desde el año 2018 y, muy en particular, desde el año 2020 (si se suma el principal de todos los préstamos contratados, sin contar con el de ABANCA, supuestamente destinado a refinanciación, resulta un principal de más de 55.000 euros en tan solo 3 años: 2020/2023).

B) Valoración en particular.

En el recurso de apelación se dice que "el concursado en 2013 disponía de trabajo fijo, una casa pagada y cero préstamos"y achaca sus dificultades a su traslado a DIRECCION000 por razones de trabajo, a lo que añade que el nacimiento de su hija y el traslado de su mujer a DIRECCION000 supusieron un grave detrimento económico para el grupo familiar.

El nacimiento de la hija y el traslado de la mujer a DIRECCION000 se sitúa en el año 2014, pero la refinanciación de los préstamos contratados tuvo lugar en el año 2018 (en el cuadro citado se sitúa la contratación el 3 de enero de 2018). Es decir, a pesar de que el concursado ya residía con su esposa en la localidad de DIRECCION000 y su hija desde el año 2014, y hasta el año 2018 (unos cuatro años después) no recurrió a financiación. Sin embargo, en un solo año (año 2018) contrata dos préstamos, uno por un principal de 35.000 euros (BBVA), para refinanciar préstamos anteriores, y otro por importe de 20.000 euros para la adquisición de un Peugeot-508. No se formula explicación alguna por parte del concursado acerca de por qué desde el año 2014 hasta el 2018 pudo hacer frente al pago y, sin embargo, en este último año tuvo que refinanciar (préstamo de 35.000 euros) y, además, contratar otro préstamo de 20.000 euros para comprar un coche. Si tan límite era la situación del concursado en ese momento, la compra de un coche financiado íntegramente con el préstamo lleva al concursado a una situación todavía más difícil. Nada hay que objetar a que el concursado compre un coche, pero si esto va a suponer para él la imposibilidad de pagar los préstamos no se explica por qué lo compró o por qué financió su compra con dinero ajeno si, como se explica en el recurso y en la memoria económica presentada con la demanda inicial, los gastos mensuales escasamente alcanzan a cubrir los gastos corrientes. Cualquiera puede comprar el coche o los coches que le parezcan oportunos, pero tiene que asumir la responsabilidad de pagar su precio y/o de pagar los costes de financiación correspondientes, por lo que recurrir de manera irresponsable a la financiación es un grave acto de negligencia.

Pues bien, si ya resulta grave acudir a refinanciación sin fondos propios (indicativo de dificultades para el pago de lo adeudado) más grave es ampliar los costes financieros (además de la refinanciación de los préstamos anteriores se contrata un nuevo préstamo para comprar un coche) y añadir a todo ello un incremento del principal adeudado (en el cuadro se puede apreciar que el principal del préstamo contratado el 3 de enero de 2018 es superior al total refinanciado y que el principal del préstamo contratado el 11 de junio de 2018, de 20.000 euros, excede en casi 7.000 euros del precio del coche).

A partir del año 2019 es un constante recurso a financiación externa, ya sea para refinanciar deudas anteriores o para percibir nueva financiación, y en el año 2022 se vuelve a pedir otro préstamo para comprar un coche que sustituyó al anterior por un precio próximo a 20.000 euros (no se compra un coche de segunda mano modesto, en torno a los 10.000 euros, sino un coche que, de segunda mano, ya valía el doble). Y después, se sigue disponiendo mediante financiación (10.000 euros en El Corte Inglés, 9.000 euros en Younited, 12.800 euros en Bankinter). Esta vorágine de contrataciones (refinanciación de otros préstamos anteriores, préstamo para comprar el Audi y los demás actos de financiación indicados) tienen lugar en los años 2022 y 2023. La lógica que reflexión que se puede hacer es preguntarse por qué el concursado recurría a financiación si carecía de fondos propios y de capacidad para afrontar los pagos; más tarde o más temprano, el recurso a refinanciación y a nueva financiación trae consigo una carga adicional que puede resultar insoportable cuando quien la solicita se encuentra en el límite de sus posibilidades económicas.

La carencia de recursos económicos no legitima a nadie para disponer del dinero de los demás para atender a sus propias necesidades. De lo contrario, todos podríamos acudir sin límite a pedir dinero cuando lo necesitáramos. El recurso a financiación es legítimo para quienes ajustan sus posibilidades económicas a las cargas que asumen: saber de antemano aproximadamente qué coste se ha de asumir para ponderar si el dinero solicitado a crédito se va a poder devolver. En muchos casos, personas con reducida capacidad económica se sitúan en el límite de lo posible y una circunstancia externa (desempleo, enfermedad...) los sitúa en insolvencia, en cuyo caso su conducta no se sitúa en el ámbito de la culpa grave. Sin embargo, quien no asume que ha de restringir sus gastos y acomodarse a sus ingresos y recurre a financiación de manera inmoderada, los actos de contratación que realiza son negligentes. La negligencia se ha de calificar como grave cuando el recurso a financiación sin control es inmoderado y, además, desproporcionado.

En este caso, y según la lista de acreedores que presentó la administración concursal con los textos definitivos, el total adeudado asciende a 129.566,52 euros, suma exorbitante que no se corresponde con unos rendimientos netos próximos o superiores al salario medio en España (según datos publicados por el INE que, por ser organismo y publicación oficial son hechos notorios: ingresos brutos anuales de 22.858,17 en el año 2014 -20.524,83 en Castilla y León- y 26.555,89 euros en el año 2023 -más bajo en Castilla y León-).

Si se examinan las nóminas del concursado y se multiplican por catorce pagas se puede ver cómo se aproximan al salario medio o, como ocurre en el año 2023, se supera. Con un salario medio y en una pequeña población como DIRECCION000, resulta incomprensible que una familia formada por el concursado, su esposa y una hija no puedan atender a sus necesidades sin recurrir a financiación externa. De lo contrario habría que afirmar que en España no pueden atender a sus necesidades personales y familiares ni siquiera quienes perciben un salario medio, lo que dejaría en situación de absoluta vulnerabilidad a quienes no lo alcanzaran.

En la relación de gastos de la memoria económica presentada con la solicitud de concurso se calculan unos gastos de 2.461,15 euros mensuales (año 2024), incluyendo cuota de préstamo hipotecario y cuota de préstamo personal (adquisición de un vehículo), pero si se detraen las cuotas por los préstamos resulta sobrada la capacidad económica del concursado para atender a sus gastos. Ya resulta poco razonable el endeudamiento generado por los dos préstamos indicados, pero con un esfuerzo personal se puede atender a su pago, pero lo que ya resulta desproporcionado, inmoderado e injustificado es añadir a estos préstamos otros como los de Bankinter (12.467,94 €), BBVA -no el hipotecario - (29.725,14 €), Carrefour (6.076), CETELEM (19.104,37 €), El Corte Inglés (8.078 €) y YOUNITED (8.323 €), todos ellos relacionados por el concursado en su demanda inicial. Todo ello sin olvidar que el conjunto de la deuda se genera en un relativamente breve periodo de tiempo: entre el año 2018 y el año 2023; desde el año 2014 hasta el año 2018 no constan más cargas que pequeños préstamos, como el de Carrefour (6.000 euros, como se indica en el cuadro) y otros préstamos cancelados con el préstamo hipotecario contratado en el año 2018 (préstamo hipotecario por principal de 35.000 euros que se relaciona en el cuadro). Este endeudamiento (6000 y 35000 euros, respectivamente) no es especialmente relevante en atención a los ingresos del concursado, y no hay razón alguna que justifique un estado de insolvencia, pero a ese endeudamiento se añade otro nuevo con la adquisición de un vehículo, cuyo precio fue de 13.100 euros, pero para cuya financiación se contrató un préstamo de 20000 euros. Con todo ello ya se puede ver que el concursado no recurre a fondos propios, sino que recurre a financiación externa, sin que exista derecho alguno a financiarse a costa de terceros. De lo contrario, cualquiera podría atribuirse el derecho a comprar un coche o a pagar sus gastos por cuenta de terceros; si se contrata financiación es calculando sus costes para asegurar su pago. Como ya se ha indicado, se puede entender que un particular asuma riesgos de solvencia y llegue hasta el límite de sus posibilidades y que no pueda atender al pago por haber sobreestimado su capacidad de ahorro, pero cuando los actos de contratación de financiación son desmedidos y desproporcionados, el excesivo endeudamiento genera insolvencia (endeudamiento como causa e insolvencia como consecuencia) que ha de ser calificada como por culpa grave. Cuando el particular recurre a financiación con base en previsiones razonables se podría justificar su insolvencia si concurren circunstancias externas que le impiden atender al pago (desempleo, incapacidad para el trabajo, enfermedad de persona a cargo que requiera para su atención costes económicos añadidos...), en cuyo caso el concurso sería fortuito. Y si el riesgo asumido es moderado y los cálculos efectuados no fueron del todo acertados, se puede valorar la concurrencia de una culpa leve o moderada. Pero si el deudor ha recurrido al endeudamiento sin aquilatarse a su capacidad económica y lo ha hecho muy por encima de sus posibilidades, la conducta desarrollada si es constitutiva de dolo o culpa grave, dependiendo del mayor o menor grado de recurso a financiación sin apoyarse en fondos propios (en la propia capacidad económica del deudor de generar rendimientos económicos).

Por ello, una deuda de unos 125.000 euros es desproporcionada tanto cuantitativa como cualitativamente cuando el deudor dispone de ingresos mensuales equivalente a un salario medio que, por la población en la que reside - DIRECCION000-, le otorga una mayor capacidad para atender a sus necesidades y a la de su grupo familiar. Es significativo que el concursado asuma el pago de 18.000 euros, como crédito no exonerable (plan de pagos presentado por el concursado -acontecimiento 98 de la sección primera del concurso), lo que nos viene a indicar que esa es la suma que razonablemente considera que puede asumir con sus ingresos y, sin embargo, se ha estado financiando hasta generar una deuda de casi 125.000 euros, pero es que ya en el año 2018 contrató un préstamo hipotecario de 35.000 euros y otro personal para adquirir un vehículo por importe de 20.000 euros. Es decir, ya en el año 2018 el principal financiado ya suponía 55.000 euros, muy lejos de los 18.000 euros que ahora considera que puede asumir.

A todo ello se une que el concursado dispone de una vivienda propia en la provincia de Pontevedra desde el año 2006 (así se indica en el cuadro) que, como se indica por el apelante, ya estaba pagada cuando se hipotecó para garantizar el pago de un préstamo contratado en el año 2018. Por más legítimo que sea querer regresar al lugar de origen, ese loable deseo no justifica recurrir al endeudamiento en lugar de transmitir o arrendar los bienes propios para poder atender a la necesidad de residencia u otras de índole personal o familiar a desarrollar en el lugar donde se desarrolla la actividad laboral. Y resulta también relevante tener en cuenta que en la liquidación del IRPF del ejercicio 2020 se declaran rendimientos por dos inmuebles, uno de los cuales, que ya no aparece en las liquidaciones de los años posteriores ( DIRECCION001...) y cuya venta figura declarada en el apartado de ganancias y pérdidas patrimoniales con un valor de transmisión de 110.685,11 euros (venta fechada el día 9 de enero de 2020). Es decir, en el año 2020 el concursado percibió la suma indicada por la venta de un inmueble (al menos así aparece declarado), y con esa suma podía haber regularizado su situación financiera y no hubiera precisado recurrir a financiación.

Todo lo expuesto hace totalmente injustificado el recurso al endeudamiento y doloso, si era consciente de ello, o gravemente culpable, por no tomar en consideración el recurso a fondos propios para atender a sus necesidades de financiación, ya sea total o parcialmente.

La conducta censurada no es el sobreendeudamiento, sino el recurso inmoderado y desproporcionado a financiación externa cuando no se tiene capacidad para afrontar los costes financieros o cuando no se atiende a las necesidades personales y familiares con recursos propios, procurando ajustar de manera restringida el recurso a financiación externa cuando los costes que esta supone no son asumibles (en este caso, ya se ha indicado que, con un salario medio, no hay razón alguna para pensar que el concursado y su familia necesitaron recurrir a financiación externa de manera inmoderada y desproporcionada).

Con todo lo expuesto, este tribunal afirma que no parte de presunciones, sino de hechos; se parte de cinco hechos acreditados y hasta reconocidos: los actos de contratación con los importes de los préstamos y su secuenciación temporal, los ingresos percibidos por el concursado, los costes de mantenimiento que se pueden atender sin restricciones significativas con un salario equivalente al salario medio bruto del personal asalariado, en endeudamiento final y la inexistencia de activo suficiente para atender al pago de los créditos. Y de estos hechos, y no de presunciones, se parte para llegar a una consecuencia, que tampoco resulta de razonamiento elaborado para construir una presunción, sino algo hasta reconocido: el activo es notoriamente insuficiente y el endeudamiento es tan elevado que no se puede atender a su pago con los recursos propios, y sin que exista una causa que justifique ese elevado nivel de endeudamiento (esto último sí es valoración); existe, por lo tanto, una relación causal directa entre los actos de contratación de financiación y la imposibilidad de atender al pago de la deuda. Bien entendido, y lo reiteramos, que la conducta que conduce a la calificación del concurso como culpable no es el sobreendeudamiento, en sí mismo, que es solo una consecuencia, sino lo injustificado de los actos que conducen a él: huida hacia adelante en el caso de refinanciación y contratación de nueva financiación sin planificación y sin contar con recursos propios para atender al pago de las deudas contraídas.

Como se ha indicado, lo que sí es una cuestión valorativa -pero no una presunción- es la culpa grave por el innecesario recurso a financiación, incrementando paulatinamente la deuda sin efectuar las oportunas provisiones para atender a su pago, en lugar de permitir que se vaya incrementando. Al respecto, hemos de tener en cuenta que el recurso al dinero ajeno para financiarse tiene como lógica finalidad su restitución. En este caso, no consta por qué se recurre a financiación externa cuando el concursado percibe un salario medio con el que cualquiera puede satisfacer sus necesidades básicas (tener esposa e hijo a cargo conlleva mayores costes, pero asumibles con un salario medio).

C) Conclusiones.

Los hechos de los que parte el tribunal están acreditados y reconocidos y la culpa grave resulta del inmoderado e injustificado recurso a financiación externa.

En el artículo 487.1.6.º del TRLC se contempla de manera expresa el endeudamiento temerario o negligente como excepción al reconocimiento de la exoneración del pasivo insatisfecha: "[...] o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable".Este precepto se refiere a la exoneración del pasivo, no al concurso, pero es una buena referencia que tener en cuenta porque contempla el endeudamiento irresponsable como causa de exoneración del pasivo insatisfecho, incluso aunque el concurso se hubiera calificado como fortuito. Si el endeudamiento negligente es causa de exoneración del pasivo, también puede ser causa para calificar el concurso como culpable. En ambos casos se plantea un mismo supuesto: endeudamiento temerario (se podría equiparar a doloso) y endeudamiento negligente (en relación con la calificación del concurso: culpa grave).

En él se afirma que para calificar la conducta como negligente se han de tener en cuenta los siguientes factores:

«a) La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.

» b) El nivel social y profesional del deudor.

» c) Las circunstancias personales del sobreendeudamiento.

»d) En caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas»

Sobre el primero de los apartados nada sabemos porque nada se acredita al respecto, por lo que no sabemos si el concursado facilitó o no facilitó información, pero no se puede presumir que el concursado no lo hiciera. En cuanto a los otros tres parámetros, el concursado es sargento primero del ejército, que por su condición profesional y su salario se ha de considerar como alguien con un nivel social y profesional medio que no desconoce lo que significa la contratación financiera y que, de hecho, ha recurrido a ella de manera continuada (constan préstamos ya desde el año 2016, por la referencia que se hace en el cuadro del recurso de apelación, pero de manera definida y precisa desde el año 2018).

No consta ninguna circunstancia personal o familiar que explique el porqué del excesivo e inmoderado recurso a financiación. El nacimiento de una hija supone un mayor gasto, pero ese coste ya lo asumió el concursado en el año 2014 y, sin embargo, no consta una generación inmoderada de deuda hasta el año 2018 (debían existir varios préstamos anteriores, pero se cancelaron con el préstamo hipotecario contratado en enero de 2018). Se alude a una enfermedad de la esposa, pero no consta que la incapacite para trabajar; ni siquiera consta en qué consiste la enfermedad y si sigue en tratamiento o en qué medida la puede invalidar (solo consta un documento 13 presentado con el recurso de apelación, que fue inadmitido, pero incluso, aun admitiéndolo, es un documento que ni siquiera está fechado y no indica si la dolencia persiste -dice, al final, "hasta la fecha", que tampoco consta- y tampoco se hace referencia a cómo incide en la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo). En cualquier caso, aunque el concursado tenga a su cargo a una hija y a su esposa, con un salario bruto medio no se justifica recurrir a financiación externa sin utilizar fondos propios o disponer de activos patrimoniales para poder atender a la deuda, máxime cuando la localidad donde reside (o residía) el concursado es una pequeña población con costes inferiores a los de poblaciones con mayor número de habitantes.

El último de los apartados (herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas) no se aplicaría a este caso porque podemos presumir, como es lógico y en favor del concursado, que no disponía de acceso a tales herramientas.

QUINTO.- Sobre la justificación por parte del concursado de sus ingresos y gastos (motivos octavo y noveno)

Nada hay que objetar a la justificación de ingresos porque constan las nóminas aportadas. Ya es más discutible la justificación de los gastos porque la relación de gastos mensuales que se recoge en la memoria económica presentada con la demanda inicial del procedimiento concursal llega a una conclusión un tanto peculiar: un residente en la localidad de DIRECCION000 no es posible cubrir las necesidades personales y familiares con un salario medio bruto (se calculan unos gastos de 2.461,15 euros mensuales y el salario medio bruto en torno a 2.200 euros mensuales (salario bruto computando 14 mensualidades). En cualquier caso, si tantas son las necesidades que cubrir siempre se puede acudir al arrendamiento de una vivienda más modesta o moderar los consumos de suministros y, en general, los demás gastos.

En cualquier caso, si los gastos del concursado son los que se indican en la memoria presentada, la pregunta que conviene hacerse es ¿por qué se añaden otros costes financieros? Puede ser razonable pagar una cuota hipotecaria para la vivienda en la que se reside, pero lo que no es lógico es pagar cuota hipotecaria y pagar renta: si las cargas son tan insoportables como para tener que recurrir a financiación externa el concursado pudo haber vendido la vivienda de su propiedad y adquirir otra en DIRECCION000, o bien arrendar aquella para costear la renta de la vivienda en la que residía. Nada hay que objetar a que sea deseo del concursado regresar a su localidad de origen, pero no cumplir su deseo a costa de financiación externa. Y aun sin tener nada que objetar a los gastos, la pregunta que nos planteamos se vuelve a hacer pertinente: si los gastos para atender a las necesidades familiares escasamente pueden ser atendidos con el sueldo que percibe el concursado (e incluimos entre los gastos el coste financiero del préstamo hipotecario y el del préstamo para adquisición de un coche), solicitar más financiación resulta gravemente irresponsable.

SEXTO.- Sobre la infracción de la jurisprudencia sobre concurso culpable. (Motivo décimo).

En el recurso de apelación se afirma que no se acredita una relación entre el retraso en la solicitud de concurso y la insolvencia o su agravación. Como ya se ha indicado, al menos en el año 2018 el concursado ya era conocedor de su situación de insolvencia porque, como indica en el cuadro de gastos que presenta, con tan solo los gastos que ha de realizar (incluida cuota del préstamo hipotecario y del préstamo para financiar la compra del vehículo) apenas si le alcanza su propio sueldo. Pues bien, desde el momento en que contrata un préstamo adicional o refinancia un préstamo anterior, asumiendo mayor capital y costes (incluso sin contar con el préstamo hipotecario), agrava su situación económica, máxime cuando con los únicos activos de los que dispone apenas si puede pagar esos dos préstamos ya considerados (préstamo/vivienda, préstamo/coche). Cualquier endeudamiento posterior se genera por no solicitar el concurso y por ello si existe una relación causa efecto entre la demora en la solicitud de concurso: si hubiera solicitado el concurso en el año 2018 podría haber evitado el endeudamiento posterior y cubrir en buena medida la deuda existente en aquel momento. Como no consta con certeza la situación financiera anterior al año 2018 no podemos precisar si la insolvencia ya era anterior, pero sí podemos afirmar con certeza que a partir del año 2018 el retraso en la solicitud del concurso fue generando nuevos actos de endeudamiento.

SÉPTIMO.- Incumplimiento de la obligación del deber de evaluación de solvencia por parte de los acreedores (bancos). (Motivos décimo primero a décimo quinto, motivo décimo noveno y motivo vigésimo segundo).

Todos los motivos indicados parten de la obligación de evaluación de solvencia del consumidor, que se recoge en las normas citadas en el recurso de apelación: artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y artículo 8 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo. A estos se podrían añadir los artículos 11 y 12 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, si bien esta norma no se encontraba vigente cuando se contrató el préstamo hipotecario con BBVA (año 2018).

A) Sobre el cumplimiento/incumplimiento del deber de evaluación de solvencia.

Es evidente que las entidades financieras tienen la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, pero en este caso no consta que no se haya llevado a cabo, y aunque se hubiera incumplido el deber de evaluación la consecuencia no es la calificación del concurso como fortuito.

En los preceptos citados se establece la obligación de la entidad financiera de evaluar la solvencia del consumidor y se regula cómo se ha de llevar a cabo, pero por el mero hecho de que el consumidor se coloque en situación de insolvencia no se puede presumir que se incumplieron las obligaciones de evaluación que las entidades financieras corresponde. No existe ni una sola prueba que nos haga suponer que no fue evaluada la solvencia del consumidor por parte de las entidades financieras.

El artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios es la norma que más en detalle regula cómo se ha de llevar a cabo la evaluación de solvencia: información facilitada por el cliente, información obtenida por medios adecuado a tal fin -sistemas de información crediticia, por ejemplo- datos que ya están a disposición de la entidad financiera. El acopio de esta información debe ser valorado por aquella para determinar los riesgos de solvencia (apartado 2 del artículo citado). Ahora bien, esta evaluación de solvencia no conlleva un necesario rechazo de la financiación solicitada si no se superan los parámetros de valoración ni tampoco la responsabilidad de la entidad financiera, como así se indica en el apartado 3 del artículo citado: "La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes".

B) Consecuencias del incumplimiento del deber de evaluación de solvencia.

La Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, establece la obligación de evaluación de solvencia, pero no impone consecuencia jurídico-civil alguna. Así, en su exposición de motivos se dice: "(30) La presente Directiva no regula cuestiones de Derecho contractual relativas a la validez de los contratos de crédito. Por consiguiente, en ese ámbito, los Estados miembros pueden mantener o adoptar disposiciones nacionales que sean conformes con el Derecho comunitario".

Las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento del deber de evaluación de solvencia se deben establecer en el Derecho interno de los Estados, y pueden ser dispares. Por eso, se comete un error al afirmar que la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia (Unión Europea) de 11 de enero de 2024 (C-755/22) sostiene que son nulos los contratos de crédito al consumo cuando no se ha cumplido con la obligación indicada. Lo que en dicha sentencia se indica es que la sanción de nulidad del contrato contemplada en el Derecho checo por el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia no contradice la Directiva. Es decir, el TJ (UE) viene a confirmar lo que se indica en la exposición de motivos de la Directiva: la nulidad del contrato como sanción no contradice dicha norma. También se indica en la sentencia que la pérdida del derecho al cobro del interés puede ser otra consecuencia (sentencia TJUE, de 10 de junio de 2021), como así se establece en el Derecho polaco. Pues bien, en el Derecho interno español no se contempla la nulidad del contrato como sanción por el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia, pero en el artículo 11.5 de la Ley de Crédito Inmobiliario se impone una prohibición de contratación en caso de resultado negativo de la evaluación de solvencia. Tanto en este caso, como en cualquier otro caso de incumplimiento de una obligación precontractual, nuestro sistema jurídico contempla posibles consecuencias, pero para llegar a ellas es preciso un juicio declarativo en el que establezcan, y no basta con afirmar que no se ha cumplido el deber de evaluación de solvencia con base en que esta se produjo: que el concursado se encuentre en situación de insolvencia no significa que todos los contratos financieros sean nulos.

C) La incidencia del incumplimiento de la obligación de evaluación de solvencia en la calificación del concurso.

La sentencia recurrida se ha dictado en la sección 6.ª del concurso de acreedores, que versa sobre la calificación del concurso. No existe norma alguna que permita fundar la calificación como fortuita por el incumplimiento de los acreedores del deber de evaluación de solvencia del consumidor. No debemos olvidar que no estamos tratando acerca de si procede o no procede la exoneración del pasivo insatisfecho, sino de determinar si el concurso es o no es culpable, y para ello hay que valorar si ha habido o no ha habido negligencia grave en la contratación irresponsable de financiación.

Se ha interpretado el criterio de este tribunal erróneamente cuando se dice que vincula el endeudamiento a la calificación del concurso como culpable; algo absolutamente incorrecto. Este tribunal no califica el concurso como culpable por el endeudamiento, y ni siquiera por el sobreendeudamiento, sino por la realización de actos de endeudamiento por importe desmedido que no guardan relación ni proporción con su capacidad económica; se califica como culpable el concurso al que llega una persona física (o jurídica) recurriendo a financiación externa cuando puede razonablemente atender a sus necesidades personales y familiares con sus propios ingresos y patrimonio o, en general, cuando se genera o agrava la insolvencia generando deuda a partir de recursos ajenos sin que concurran circunstancias o se ofrezcan razones que lo expliquen. Pues bien, este tribunal no parte del endeudamiento para calificar como culpable el concurso, sino de la irresponsabilidad en el recurso a financiación ajena cuando el endeudamiento es de tal envergadura que genera la insolvencia, de modo que el contratante irresponsable no se ampare en su propia conducta para dejar de restituir aquello que percibió en los términos contratados. Y tampoco este tribunal establece presunción alguna en contra del consumidor porque nada se presume: los actos de contratación están reflejados en el procedimiento, como también lo están las consecuencias, de modo que el tribunal se limita a afirmar que no concurre circunstancia alguna que permita explicar la desviación que ha conducido a la insolvencia, y cuando decimos que nos limitamos a afirmarlo es porque no hay dato alguno que explique la necesidad de recurrir a financiación externa o a cubrir las propias necesidades con los ingresos que percibe el concursado.

No existe norma alguna que contemple una específica sanción por el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia, por lo que se ha de recurrir a las normas de Derecho interno. Lo que no es admisible es recurrir a la creatividad para introducir normas que no existen y sin concurra identidad de razón para llevar a cabo una aplicación analógica: el incumplimiento de obligaciones precontractuales (el deber de evaluación de solvencia) puede tener consecuencias "inter partes", pero no justifican fundar la calificación del concurso. En primer lugar, porque un eventual incumplimiento del deber de evaluación de solvencia puede suponer responsabilidad por daño y/o nulidad del contrato; algo que se ha de valorar en cada caso porque no todo incumplimiento trae consigo las mismas consecuencias ni tiene la misma relevancia. En segundo lugar, porque la nulidad del contrato tiene efectos, como se ha indicado, solo entre las partes, y no relación con el concurso en su conjunto. Y, en tercer lugar, porque la existencia de responsabilidad por daño o la nulidad del contrato conlleva unos efectos restitutorios que han de ser concretados en el juicio declarativo correspondiente. Ningún precepto contempla la calificación del concurso como fortuita y/o la exoneración del pasivo por el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia, y tal conclusión sería gratuita porque tanto el concurso como la exoneración del pasivo no se puede calificar o decidir en atención a acreedores individuales: el concurso es un juicio universal y la exoneración del pasivo es para el conjunto de los créditos.

Por lo tanto, el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia tendrá las consecuencias que se puedan contemplar en el Derecho interno (responsabilidad por daño, nulidad del contrato...), si es que alguna pudiera resultar aplicable, pero no se puede tener en cuenta para la calificación del concurso si no se ha establecido consecuencia jurídica alguna en el proceso declarativo correspondiente. No es solo que no exista norma que contemple tal sanción (que no la hay), sino que las normas en las que se pueden fundar las acciones por incumplimiento de obligaciones precontractuales, y los criterios jurisprudenciales que las interpretan, solo son de aplicación entre las partes y responden al principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC) , que se puede extender a los supuestos de incumplimiento de una obligación precontractual cuando aquel se perfecciona, y cuya aplicación no se puede extender a terceros salvo en caso de norma expresa (norma que no existe en relación con el concurso: las acciones son individuales y se han de ejercitar frente a cada acreedor).

El procedimiento concursal es un juicio universal al que concurren todos los acreedores para la liquidación del patrimonio del deudor para atender al pago de los créditos. Por el contrario, los efectos jurídico-civiles derivados del incumplimiento de obligaciones precontractuales solo operan entre las partes (concursado/acreedor) y no se pueden aplicar en relación con la masa pasiva del concurso. En este caso, la calificación del concurso (y también la exoneración del pasivo insatisfecho) operan en relación con la masa en su conjunto (como juicio universal) y, por ello, las cuestiones como el incumplimiento de obligaciones precontractuales por alguno o algunos de los acreedores son ajenas a los demás y, en general, a la masa. Es más, una eventual nulidad de los contratos conllevaría un deber de restitución por parte del concursado por nulidad del contrato o por responsabilidad civil. Tanto en el primer caso como en el segundo es preciso ejercitar acciones individuales contra cada acreedor y en el juicio declarativo correspondiente. Al no haberse ejercitado acción alguna, la masa pasiva ha quedado configurada tal y como ha sido aprobada. Lo que no es de recibo es mantener la masa pasiva tal y como está conformada y extraer como consecuencia que por un eventual incumplimiento de los deberes de evaluación de alguno o algunos de los bancos el concurso conlleve la calificación del concurso como fortuito; con o sin evaluación de solvencia el concursado se situó conscientemente mucho más allá de sus posibilidades de pago y lo hizo de manera consciente de su incapacidad para afrontar los pagos (aporta un cuadro de gastos mensuales que incluye la cuota del préstamo hipotecario y del préstamo con el que financió la adquisición de un coche y, sabiendo que con ello su sueldo apenas si cubría los costes, continúa solicitando préstamos posteriores a los dos indicados).

El deber de evaluación de solvencia es una obligación meramente instrumental que no es óbice para la contratación, sea cual sea el resultado de la evaluación realizada; predomina la libertad de contratación. Ahora bien, cuando el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia es el que desencadena la situación de insolvencia se podría tener en cuenta de algún modo, pero no como un mero automatismo a partir de un análisis "ex post": como hay insolvencia se entiende que se incumplió el deber de evaluación de solvencia. En absoluto se puede compartir esta conclusión: el deber de evaluación de solvencia es solo para medir el riesgo de pago, pero el riesgo es solo un factor para valorar la conveniencia de la contratación y no un requisito para llevarla a cabo (con la excepción de lo establecido en el art. 11.5 Ley de Crédito Inmobiliario). Se trata de ofrecer al consumidor información sobre la carga financiera que ha de asumir. Pues bien, en el presente caso, el concursado, antes de contratar el préstamo hipotecario en el año 2018 ya sabe cuál es la cuota que ha de pagar (siendo variable, por aproximación y con un margen de posible desviación), pero, sobre todo, ya sabe cuál es el principal adeudado. Ese mismo año contrata otro préstamo personal por importe de 20.000 euros. Pues bien, teniendo en cuenta el valor de la vivienda asignado en el inventario presentado por la administración concursal, es más que previsible que en el año 2018 fuera superior al total del principal de los préstamos contratados, por lo que el concursado pudo atender al pago de sus deudas anteriores y comprar el coche con sus propios activos. Pero este endeudamiento injustificado puede, sin embargo, considerarse razonable. Lo que ya no es razonable es que a partir del daño 2018 se siga recurriendo a financiación externa ampliando de manera exorbitante la deuda hasta alcanzar los casi 130.000 euros que conllevan los créditos reconocidos en la lista de acreedores, y en tan solo 4 años (desde el año 2019, en el que se contratan préstamos personales con BBVA hasta el año 2023). Esta situación es de total evidencia, por lo que, incluso si se incumplió el deber de evaluación de solvencia, el concursado sabía o debía saber que la continuada ampliación de financiación lo abocaba a la insolvencia. Y todo ello sin olvidar que no existe norma ni límite alguno que prohíba la contratación de financiación por riesgo de insolvencia (salvo el artículo 11.6 LCI ya citado): el banco informa sobre la evaluación de solvencia y el cliente decide (nada impide al banco contratar el préstamo si está dispuesto a asumir el riesgo), por lo que si aquel es plenamente consciente del riesgo que asume, el cumplimiento o incumplimiento del deber de evaluación de solvencia no puede incidir en la calificación del concurso; y eso suponiendo que todos los acreedores hubieran incumplido con el deber de evaluar la solvencia o que alguno o algunos de ellos lo hubieran incumplido de tal manera que hubiera puesto en riesgo al prestatario por la omisión del deber de evaluación. (Como ya se ha indicado, el prestatario conocía los riesgos de solvencia, como lo pone de manifiesto, además, el continuado recurso a refinanciación).

En definitiva, y como se ha indicado, el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia puede tener consecuencias (o no tenerlas, en su caso), pero aquellas deben ser resultado de las acciones individuales que se ejerciten frente a cada acreedor, de modo que las decisiones adoptadas se hubieran podido considerar para confeccionar una lista definitiva de acreedores con créditos contingentes (créditos litigiosos que podrían variar en su cuantía por una eventual declaración de nulidad del contrato o compensación por el reconocimiento de indemnización) o para incluir en el activo eventuales créditos que pudieran resultar del ejercicio de acciones ejercitadas para exigir indemnización derivada de responsabilidad por daño. Pero para ello, el concursado debió promover el juicio declarativo correspondiente y hacer valer, en su caso, el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia. Lo que no es admisible es la pretensión de exoneración de culpabilidad de una conducta gravemente negligente por parte del concurso con la mera alegación de que las acreedoras no cumplieron con su deber de evaluación de solvencia. Como se ha indicado, las consecuencias jurídico-civiles del incumplimiento de una obligación precontractual son muy diversas según cada caso (si es que tales consecuencias son procedentes), pero ha de ser en un juicio declarativo donde se establezcan (no vinculadas a la calificación del concurso), trasladando dichas consecuencias a la lista de acreedores para delimitar la masa pasiva.

OCTAVO.- Sobre el pago de intereses durante nueve años por parte del concursado. (Motivo décimo sexto).

El pago de intereses no es sino consecuencia de la aplicación de los contratos. Si los tipos de interés se consideran usurarios o abusivos, el concursado debió ejercitar las acciones correspondientes. Como se ha indicado en el último apartado del fundamento precedente, cuando se confecciona la lista de acreedores y se aprueba definitivamente a efectos del concurso la masa pasiva queda definitivamente configurada. Si el concursado consideraba injustificado el pago de interés debió hacerlo valer frente a cada uno de los acreedores.

NOVENO.- Sobre el incumplimiento de la normativa europea y española relativa a exoneración del pasivo y de la doctrina. (Motivos décimo séptimo, décimo octavo y vigésimo tercero).

Ni en el Derecho de la UE ni en el Derecho español existe norma alguna que vincule la calificación del concurso con el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia. El Derecho interno española ya contempla la posibilidad de nulidad del contrato y, sobre todo, la de responsabilidad por daños derivados del incumplimiento de obligaciones precontractuales.

La Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, como ya se ha indicado, deja al Legislador nacional la regulación de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento del deber de evaluación de solvencia. En nuestro Derecho interno ya existen normas, y criterios jurisprudenciales que las interpretan, que regulan las consecuencias del incumplimiento de obligaciones precontractuales, y ninguna de ellas se contempla como referencia para la calificación del concurso ni para la exoneración del pasivo insatisfecho.

La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, ha sido traspuesta al Derecho interno (vigente Ley Concursal) por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.

No existe norma alguna en las Directivas ni en la vigente Ley Concursal que contempla que la exoneración del pasivo insatisfecho se deba reconocer sin excepciones, y en la Ley Concursal se considera como una de ellas la calificación del concurso como culpable ( art. 487.1.3.º TRLC) .

Además, este tribunal no está resolviendo sobre la exoneración del pasivo insatisfecho, sino sobre la calificación del concurso, y ninguna de las normas citadas contempla el incumplimiento del deber de evaluación como referencia para exonerar al concursado de su grave negligencia al contratar financiación de manera desmedida, desproporcionada e injustificada.

DÉCIMO.- Sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales.

Por lo anteriormente expuesto este tribunal considera que no existe razón alguna para apreciar contradicción entre las normas de Derecho interno y las Directivas mencionadas. Una interpretación de las normas de Derecho interno que no previera consecuencia alguna para el caso de incumplimiento del deber de evaluación de solvencia podría ser considerada contraria al Derecho de la UE al desconocer por completo la protección del consumidor o la establecida para ofrecer cauces para la exoneración del pasivo. Pero, como se ha indicado, este tribunal afirma que existen múltiples cauces en nuestro Derecho interno para ejercitar acciones fundadas en el incumplimiento de obligaciones precontractuales, desde la nulidad y/o resolución, como medida radical, hasta la de resarcimiento por daños. Por ello, el incumplimiento del deber de evaluación de solvencia tiene amparo en normas sólidas y con protección suficiente, pero ninguna de ellas conlleva la calificación del concurso como fortuito o la exoneración de culpa grave por parte del concursado, máxime cuando, como se ha indicado, aquél era consciente del sobreendeudamiento irresponsable, y no existe norma alguna (salvo el artículo 11.5 de la Ley de Crédito Inmobiliario) que prohíba la contratación por riesgo de insolvencia.

UNDÉCIMO.- Errores del informe de la administración concursal. (Motivos vigésimo cuarto y vigésimo quinto).

En el apartado 1 del motivo vigésimo cuarto se reprocha al informe concursal por no contener "más que generalidades" cuando la alegación que se formula es genérica y contiene sustento alguno. En la alegación del apartado 2 se reitera una impugnación imprecisa y carente de contenido: se dice que el informe está mal razonado y pésimamente documentado sin indicar por qué. Y en el apartado 3 se dice que no se acredita que el concursado haya obrado con dolo o culpa grave cuando en los fundamentos de esta sentencia se deja constancia de por qué este tribunal considera que sí ha obrado con dolo o culpa grave.

En el apartado 4 se hace supuesto de la cuestión: como las cuotas de los préstamos no se pueden cubrir con el sueldo del concursado "es obvio que no queda para comer, ni pagar alquiler ni vestir, ni nada de nada". El planteamiento correcto es el inverso: si el concursado puede atender con su sueldo a las necesidades de manutención, alojamiento y vestido del grupo familiar y a los gastos de formación de su hija, lo que sobra es recurrir a financiación externa, como ya se ha indicado. No se puede primar la compra de un coche, recurriendo a un préstamo, por ejemplo, sobre las necesidades de alimentos propias o del grupo familiar, y si se precisa disponer de un coche, en lugar de utilizar transportes públicos, se debe adquirir a precios más reducidos y ajustar los gastos mensuales a las necesidades: con un salario bruto medio no hay razón para no poder cubrir gastos sin necesidad de recurrir a financiación, salvo, quizá, para la adquisición de una vivienda, pero la cuota del préstamo hipotecario no es lo que ha situado en insolvencia al concursado y aquel no se contrató para adquirir una vivienda en DIRECCION000 (vendiendo o alquilando la que tiene en su lugar de residencia anterior para cubrir el pago de la cuota), evitando los gastos de alquiler.

En el apartado 4 se dice que "el terreno se compro en 2005, sin cargas, luego se construyó una casa desde cero, durante 2006, también sin préstamos". Siendo así, hemos de llegar a la conclusión de que la vivienda de su propiedad se adquirió con fondos propios del concursado y sin financiación, lo que hace más inexplicable por qué con posterioridad tuvo que recurrir a financiación. No cabe duda de que tener a cargo un cónyuge y una hija conllevan unos gastos adicionales relevantes, pero con solo un sueldo medio se puede atender a las necesidades del grupo familiar sin recurrir a financiación externa salvo, quizá, como se ha indicado, para la adquisición de vivienda residencial. Sin embargo, en este caso, el concursado ha mantenido una vivienda no residencial y, en lugar de buscar productividad con ella (venta o alquiler) optó por recurrir a financiación externa. Bien está que el concursado quiera mantener la propiedad de una vivienda en el lugar donde pretende asentarse definitivamente, pero no hacerlo a costa de financiación ajena. Si ya tenía pagada sin cargas la vivienda de su propiedad en el año 2006 ¿a qué responde el endeudamiento? Con un salario medio y en una pequeña localidad como DIRECCION000 se puede atender a las necesidades de un pequeño grupo familiar: alquiler de vivienda (que se podría haber evitado con la venta de la vivienda en propiedad o con su arrendamiento), vestido, alimentación y gastos educativos de la menor. Además, consta que el concursado no arrastraba deudas anteriores al año 2014 (en el cuadro del recurso de apelación se reitera que la vivienda del concursado no tenía cargas, al hacer referencia al año 2013). Y tener que asumir las cargas del grupo familiar (cónyuge e hija), aunque suponga una limitación de la capacidad económica no es tan drástica como para no poder atender sus necesidades sin recurrir a financiación.

En cuanto a la alegación del apartado 5, la actuación negligente no es tener deudas "de consumo", sino contraer deudas de manera injustificada en lugar de restringir gastos y acomodarlos a los ingresos. Es un hecho notorio que con un sueldo medio se puede atener a un pequeño grupo familiar (3 personas: el concursado, su esposa y su hija), y más en una pequeña localidad (no es igual el coste en una ciudad como Madrid que en una ciudad como DIRECCION000), máxime cuando el concursado dispone de una vivienda en propiedad de la que puede obtener rendimiento, ya sea con su venta o su arrendamiento (ni el concursado ni nadie tiene derecho a una vivienda en propiedad, por lo que antes de recurrir a financiación externa pudo haber dispuesto de ella para no entrar en una espiral de endeudamiento injustificado). Por lo tanto, la negligencia no es contraer deudas de consumo, sino recurrir a financiación externa de manera injustificado, algo que ya se contempla como excepción a la exoneración del pasivo insatisfecho en el art. 487.1.6.º TRLC (cuando se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable).

Por lo que se refiere al motivo vigésimo quinto, por la parte apelante se afirma que "(l) as circunstancias generadoras de la necesidad de crédito son: la primera, el cambio de residencia obligatoria, por cambio de destino profesional del concursado; y la segunda, el nacimiento de la hija (2014), que impidió a la mujer trabajar".Estas circunstancias justifican que el concursado tuvo más gastos por tener que atender a los de su esposa y su hija, con reducción de ingresos porque la esposa dejó de trabajar. En primer lugar, no consta que la esposa del concursado esté incapacitada para el trabajo (tal vez lo esté, pero, en principio, tener una enfermedad o limitación física no supone necesariamente incapacidad para el trabajo). En segundo lugar, y más importante, aunque se produjera una reducción de la capacidad económica del concursado en absoluto se justifica el recurso a financiación externa: muchos grupos familiares se mantienen con solo un salario medio como el del concursado (ingresos de un único integrante del grupo familiar) y atienden a sus necesidades sin recurrir de manera desmedida al endeudamiento. En este caso, además, y como se ha indicado, el concursado optó por mantener una vivienda en propiedad en lugar de disponer de ella para obtener recursos con los que atender a sus gastos; en el año 2013, como se indica en el cuadro del recurso de apelación, la vivienda se encontraba sin cargas y no consta que el concursado mantuviera endeudamiento en ese momento, y en el 2016 se alude a "pequeños préstamos".

En cuanto al cambio de residencia, el concursado podría haber evitado los gastos de alquiler disponiendo de su vivienda en propiedad, ya sea con su venta o arrendamiento. Lo que no es de recibo es dejar improductivo el inmueble por el deseo de mantenerlo para su retorno y recurrir a financiación externa generando un grave endeudamiento.

DUODÉCIMO.- Presunción injustificada de perjuicio a acreedores. (Motivo vigésimo sexto).

Como ya se ha indicado, este tribunal no presume la culpa grave. Esta resulta de hechos reconocidos y acreditados: actos de contratación constatados, secuencia temporal comprobada, ingresos y gastos verificados. La conclusión no es una presunción, es una evidencia: el concursado contrató financiación muy por encima de sus posibilidades económica y de manera recurrente sin atender a sus necesidades con fondos propios, y sin que concurra circunstancia alguna relevante que explique el porqué de recurrir a financiación externa más allá de lo razonable, como ya se ha expuesto.

DÉCIMO TERCERO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, según redacción vigente cuando se inició el incidente concursal, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación