Sentencia Civil 728/2025 ...e del 2025

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14/01/2026

Sentencia Civil 728/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 578/2025 de 17 de octubre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 17 de Octubre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1

Ponente: LAURA GUEDE GALLEGO

Nº de sentencia: 728/2025

Núm. Cendoj: 32054370012025100713

Núm. Ecli: ES:APOU:2025:1016

Núm. Roj: SAP OU 1016:2025

Resumen:
ACCION DECLARATIVA DE DOMINIO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00728/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA 32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MD

N.I.G.32032 41 1 2023 0000271

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2025

Juzgado de procedencia:PLAZA Nº 1 DE LA SECCION CIVIL Y DE INSTRUCCION DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA de XINZO DE LIMIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2023

Recurrente: Jose Enrique, Gloria

Procurador: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ

Abogado: GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ, GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ

Recurrido: Esperanza, Estanislao

Procurador: MARIA JOSE CONDE GONZALEZ, MARIA JOSE CONDE GONZALEZ

Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. magistrados doña María del Pilar Domínguez Comesaña, presidenta, doña Laura Guede Gallego y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 728

En la ciudad de Ourense a diecisiete de octubre de dos mil veinticinco.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario- declarativa de dominio- n.º 263/2023 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Xinzo de Limia, rollo de apelación n.º 578/2025, entre partes, como apelante, Dña. Gloria y D. Jose Enrique, representados por la procuradora Dña. María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez bajo la dirección del letrado D. Gumersindo Fornos Viéitez, y, como apelada, Dña. Esperanza y D. Estanislao, representaos por la procuradora Dña. María José Conde González, bajo la dirección del letrado D. Xoan Antón Pérez-Lema López.

Es ponente la magistrada doña Laura Guede Gallego.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de marzo de 2025, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Gloria y D Jose Enrique frente a los demandados Dª Esperanza y D. Estanislao. Y ABSOLVER a los demandados de todos los pedimentos frente a ello.

Con imposición de costas a la parte demandante".

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Gloria y D. Jose Enrique recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Esperanza y D. Estanislao, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Gloria y D. Jose Enrique se ejercitó acción declarativa de dominio sobre la finca sita en el DIRECCION000 de Xinzo de Limia, con una superficie construida de 93 metros cuadrados, siendo sus linderos: frente, patio de luces, hall de distribución y vivienda tipo DIRECCION001 de la misma planta y portal, fondo y derecha entrando generales del edificio; izquierda, patio de luces y vivienda tipo DIRECCION002 de la misma planta. Fondos generales del edificio. Anexo; un cuarto trastero en la planta DIRECCION003 del edificio con la misma denominación de la vivienda resultante. Cuota de participación: un entero y sesenta y cuatro centésimas por ciento, en relación al total del inmueble. Su valoración a efectos fiscales 60.000€. La finca consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Xinzo de Limia, como finca n.º NUM000

Como título de propiedad aportan la adjudicación por subasta en el Juzgado de lo Social n.º 2 de Ourense, autos de ejecución 88/2009, en el que consta como ejecutante Jose Enrique y como ejecutado DIRECCION004, que finalizó con Decreto de 29 de septiembre de 2011. En dicho decreto se adjudicaba al actor: "1º Derecho de vuelo DIRECCION005 para construir una planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda " DIRECCION005", DIRECCION006 de Xinzo de Limia. El edificio en la que se ubica se sitúa en la actual DIRECCION000 (antigua DIRECCION007), en la zona Suroeste del casco urbano de Xinzo de Limia, contiguo al Parque do Toural y próximo al río Limia. Inscrito en Registro de la Propiedad de Xinzo de Limia, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, finca n.º NUM000 del Concello de Xinzo de Limia. Valorado en 13.561,45 €.

2º Garaje en DIRECCION008 del mismo edificio (...)

En fecha 9 de junio de 2017 lo inscriben en el Registro de la Propiedad y en fecha 13 de septiembre de 2017 se otorga escritura pública de derecho de vuelo (protocolo n.º 1.672).

Afirman en la demanda que en el momento que van a tomar posesión de la vivienda, está ocupada por los demandados, afirmando desconocer el título de posesión. Se les requiere de desalojo (burofax 2018), a lo que no responden. Se interpone conciliación 330/2019, finalizada en 29/11/2019, sin que comparecieran. Se interpusieron Diligencias preliminares para la presentación de título, aportando escritura de ejecución de vuelo de 27 de junio de 2019, finca registral NUM004 (distinta de la que están ocupando).

Interpusieron demanda de la acción prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, tramitada con el n.º 110/2020, con sentencia de 16 de noviembre de 2021, estimando la demanda, y revocada por la Audiencia en Sentencia de 1 de diciembre de 2022 (ST n.º 872/2022).

Los demandados, afirman ser propietarios del inmueble en virtud de escritura de compraventa de 27 de diciembre de 2001. Afirman en la contestación a la demanda que en el propio procedimiento de ejecución 88/2009, antes de la subasta judicial, la empresa ejecutada advirtió que el derecho de vuelo embargado ya se había materializado en la vivienda DIRECCION000, del mismo portal y edificio y que dicha vivienda había sido objeto de venta a los demandados, en virtud de la referida escritura, advirtiendo que el derecho de vuelo objeto de embargo no coincidía con la vivienda objeto de subasta. En dicho proceso el perito judicial advirtió que dicho derecho de vuelo ya había sido materializado en una vivienda de valor aproximado de 100.000 euros, siendo el valor embargado un poco superior a 3.000 por una deuda de origen de 11.000 euros. Reiteran que se trata de un error material derivado de la inscripción registral del título del demandado en 2019, tal y como refiere la sentencia de la Audiencia de 2022, siendo coincidente la cabida.

La juez de instancia, tras el análisis de la prueba aportada, documental, testifical y pericial desestima la demanda al considerar a los demandados legítimos propietarios de la vivienda que ocupan.

Se alza en apelación la parte actora al considerar que existe error en la valoración de la prueba y error en la aplicación normativa, a lo que se opone la parte demandada, quien considera que debe confirmarse la resolución objeto de apelación.

SEGUNDO.-La pretensión revocatoria del apelante debe ser rechazada, siendo improsperables las alegaciones en las que se funda, ninguna de las cuales logra desvirtuar la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con la que coincide este tribunal después de examinar todo lo actuado y cuya reiteración en la presente resolución deviene innecesaria.

Habrá de recordarse la doctrina jurisprudencial expresiva de que la acción declarativa de dominio requiere, para su éxito, la concurrencia de dos requisitos: la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma, de modo que la prueba de la propiedad reclamada, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al que se reputa titular, quien ha de acreditar cumplidamente los hechos constitutivos de su pretensión: la identidad del objeto de la acción y que media un hecho jurídico apto y suficiente, con proyección de titularidad dominical, para dar existencia a la relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste. El requisito esencial para que las acciones protectora del derecho de propiedad, y concretamente la acción declarativa de dominio tengan éxito es la realidad del derecho dominical alegado unido a la plena identificación del inmueble objeto de acción, requisito básico con arreglo a lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil y a una reiteradísima jurisprudencia ( SS TS 17/05/83; 28/03/96, 23/10/98, 15/02/2000, 4/12/03, 15/12/05, entre otras), cuya prueba incumbe al actor, bien como fundamento en un título legítimo de dominio, bien en base a la posesión continuada durante tiempo necesario para usucapir, y ello con independencia del título que pueda tener el demandado, por cuanto éste no tiene obligación de demostrar ser dueño del bien, ni la existencia de título de dominio a su favor si el actor no justifica su dominio ( SS TS 6 junio 1920, 23 mayo 1952, 28 mayo 1990, 28 febrero 2005 y 13 febrero 2006).

Dicha prueba implica acreditar la existencia de un título válido, no confundiéndolo con su expresión formal de carácter documental o registral (con independencia de la presunción de exactitud registral que se pudiera derivar del artículo 38 de la LH) , sino que debe ser entendido como el hecho jurídico válido y apto que permite surgir la relación jurídico real de propiedad entre el sujeto y la coso, en cuanto es susceptible de operar formalmente la transferencia dominical sobre el bien. Además del título, la prueba del dominio, requiere que se demuestre que material y efectivamente se ha producido la transmisión y consiguiente adquisición del derecho de propiedad por alguno de los modos previstos en el artículo 609 del Código Civil y en virtud de causa idónea ( SS TS 14 diciembre 1979 , 6 julio 1982 , 17 marzo 1992 , 20 febrero 1995 , 14 junio 1997 , 3 diciembre 1999 y 13 marzo 2002 ),de manera que el título dominical ha de ser un instrumento válido y eficaz para la constitución o adquisición del derecho de propiedad, en relación con las normas que rigen la transmisión de este derecho, lo que conlleva, cuando de una adquisición derivativa se trata, la previa demostración de que el "tradens" y las personas de las que éste hubiese podido traer causa eran, a su vez, dueños de la cosa.

Tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, comparte la conclusión que alcanza la Juez de instancia, por lo que su reiteración en la presente resolución deviene innecesaria, por superflua.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC) , e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC) , dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras). Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por al juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y la juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo las conclusiones a las que llega la Juez.

El título que acredita la propiedad de los demandantes, por ellos aportado, es el Decreto de 29 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo social, en el que se le atribuye el derecho de vuelo DIRECCION005 para construir una planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda " DIRECCION005", DIRECCION006 de Xinzo de Limia, si bien, con anterioridad a la subasta ya se hace constar que dicho derecho de vuelo se ha materializado y que la vivienda resultante ha sido vendida a los ahora demandados (obra en los autos testimonio del procedimiento de ejecución 88/2009), referido no sólo por el propio ejecutado (quien reconoce la venta), sino que el propio perito judicial.

El título que aportan los demandados es una escritura de venta de 2001, otorgada por Filomena a Estanislao Y ESPOSA, de 27 de diciembre, Manifiesta en dicha escritura ser propietaria de la "FINCA NÚMERO NUM005.- DERECHO DE VUELO DIRECCION005. Lo constituye el derecho e elevación de una nueva planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda sita en la DIRECCION006. SUPERFICIE ÚTIL: ochenta y seis metros y ocho centímetros cuadrados, de los que un metro y siete decímetros cuadrados corresponde a terraza y, el resto a las distintas dependencias. LINDEROS: frente, patio de luces, zona común de acceso y vivienda tipo DIRECCION009 de la misma planta y portal; Fondo, generales del edificio; Derecha entrando, vivienda tipo DIRECCION010 de la misma planta y portal y, zona común; e Izquierda, patio de luces y vivienda tipo DIRECCION009 de la misma planta y portal (...) Inscrita en el Registro de la Propiedad de esta villa, al tomo NUM001, folio NUM006, Libro NUM002, finca NUM004 (...)".

Con posterioridad a dichas escrituras, el 13 de septiembre de 2017 los actores, otorgan la escritura de ejecución de vuelo, en la que consta que ya se ha procedido a la ejecución del mismo, y la vivienda tiene una antigüedad superior a los diez años (lo que coincide con lo hecho constar en el procedimiento de ejecución), describiendo la vivienda resultante. La referencia catastral es NUM007, referida como la parcela NUM000.

En el catastro, la finca NUM007 consta a nombre de los demandados (ya en el momento de la referida escritura, por cuanto se incorpora a dicha escritura), a pesar de que, en la misma, los demandantes hacen constar que está libre de arrendamientos y no ocupadas. La descripción " DIRECCION000 de Xinzo de Limia, recogiendo como año de construcción 2007, superficie construida 93 metros cuadrados, coincidiendo con la descripción que de la finca de los demandados en el Registro (finca NUM004) y coincidiendo la referencia catastral con la reflejada en la escritura de ejecución de vuelo, donde ya se recoge que el título de adquisición es la escritura pública de 27 de diciembre de 2001. La descripción de la finca NUM000, inscrita a nombre de los demandantes, coincide con la descripción que consta en la escritura de venta de los demandados de 2001, así como la referencia catastral.

En la escritura de 2001 consta como vendedora Dña. Filomena, quién comparece en sala como testigo. Durante su declaración manifestó que vendieron un terreno de sus padres a la constructora DIRECCION011, y que a ella y a sus hermanos le correspondería una vivienda, no recuerda la comparecencia en el Notario, pero si la realización con la referida constructora de una permuta de vivienda por maquinaria, la cual le fue entregada en el momento. Reconoce que ella vendió/ permutó en plano, de forma que, tal y como concluye la Juez a quo, se realizó la venta tal y como refiere la escritura de compraventa unida en las actuaciones.

Desde el momento en el que se termina el edificio, ya rematado en 2001, en el DIRECCION000, correspondiente con la finca NUM000 (objeto del proceso), residen en todo momento los demandados, refiriendo el representante de Limia Xestión (D. Eduardo, encargado de la administración de la comunidad del edificio), que en aquel momento el propio Sr. Carlos Jesús (constructor del edificio), le dio una relación de propietarios. Desconoce los títulos de propiedad, pero refiere que desde ese momento actuaron como propietarios de la misma, asumiendo los gastos y poseyendo la vivienda. Conclusión también alcanzada por esta Sala en la sentencia de 1 de diciembre de 2022, en el que ya se recogía la posible existencia de error en la identificación de la finca "(...) La posesión de la citada vivienda la ostentan en virtud de un contrato o relación jurídica formalizado con DIRECCION011. anterior titular registral de la finca NUM000 de quien traen causa los actores. Puede inferirse que ha sido la citada promotora quien ha entregado a los demandados la posesión material de la vivienda. La entrega de la posesión trae causa de un contrato de compraventa formalizado entre los demandados y la citada promotora. Al margen del posible error padecido en la identificación de la finca vendida, puede colegirse, al menos a los efectos de este procedimiento, que la finca sobre la que la promotora y los demandados quisieron celebrar el contrato de compraventa era la finca NUM000 ya que fue esta la que efectivamente fue entregada por la promotora. Esta es la única explicación lógica a la ocupación, por parte de los demandados, de la finca NUM000 y no la NUM004 que es la que consta en el contrato. Los demandados figuran como titulares registrales de la finca registral NUM008 que se identifica como derecho de vuelo DIRECCION005 para construir una planta sobre otra de la finca DIRECCION006 con su superficie y linderos, desde marzo de 2004 figurando como propietarios, con carácter ganancial, por título de compraventa formalizada el 27/12/01.

La propia parte actora aporta con su demanda nota simple informativa de la citada inscripción así como copia simple de la escritura de ejecución de derecho de vuelo de fecha 20 de junio de 2019 otorgada por los demandados ante el notario don Victorino, en la que nuevamente se indica que los demandados son dueños con carácter ganancial y por título de compraventa autorizada por el notario de Xinzo de Limia, don Pascual, el día 27 de diciembre de 2001, de siguiente bien, que forma parte integrante del inmueble señalado con el DIRECCION012, hoy DIRECCION000, de Xinzo de Limia: finca NUM005- Derecho de vuelo DIRECCION005. Lo constituye el derecho de elevación de una nueva planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda sita en la DIRECCION006. Pese a la fecha de la escritura de ejecución del derecho de vuelo, resulta incontrovertido que las viviendas DIRECCION000, tanto la del DIRECCION013 como la del DIRECCION000, fueron construidas con anterioridad. En la propia escritura de Ejecución de Derecho de Vuelo otorgada por la parte actora en el 13 de septiembre de 2017 se hace constar (estipulación cuarta) que la vivienda descrita tiene una antigüedad superior a diez años.

La referencia catastral de la parcela DIRECCION014, ocupada por los demandados, y que los actores manifiestan tener inscrita a su nombre, es NUM007.

La finca con la citada referencia catastral se describe como DIRECCION000 Xinzo de Limia. Año de construcción 2007. Descripción que coincide con la finca DIRECCION015 (la inscrita a nombre de los demandados). En el Catastro la finca con la referencia catastral NUM007 figura inscrita a nombre de los demandados y lo estaba ya a fecha en la que los actores inscribieron la escritura de ejecución del derecho de vuelo ya que figura incorporada a dicha escritura certificación catastral de la citada finca a nombre de los demandados.

En la escritura de ejecución de derecho de vuelo otorgada por los demandados, finca registral NUM004 figura la misma referencia catastral.

Finalmente en los folios 220 a 261 se incorpora copia simple de las actuaciones seguidas en el Juzgado de lo Social número 2 de Ourense relativas a los autos 226/02, Ejecución 143/02, en la que se embargó, subastó y adjudicó a la parte actora el derecho de vuelo en el que se materializó la vivienda DIRECCION000 (finca NUM000). Entre dichas actuaciones figura un escrito con fecha de entrada el día 24 de agosto de 2011 firmado por DIRECCION011. en el que se indica que "el derecho de vuelo D sito en la DIRECCION000 Xinzo de Limia Ourense, no es nuestro, en ese edificio haya tres plantas construidas y vendidas con su correspondiente escritura pública desde el año 1999/2000. En concreto esta vivienda corresponde a D. Estanislao y Doña Blanca, y está escriturado en fecha 27/12/2001 mediante escritura pública de compraventa núm. NUM009, por el notario de Xinzo de Limia Don Pascual (adjuntamos copia simple).

El propio letrado de los aquí actores, en aquel procedimiento presentó escrito de fecha 13 de julio de 2011 en el que indica que "el embargo practicado en su día a requerimiento de esta parte lo fue sobre el derecho de vuelo para construir una planta sobre la totalidad de la superficie de la vivienda DIRECCION006 del mismo edificio, existiendo por tanto una diferencia sustancial entre el bien objeto de embargo y el de subasta. De sacar a subasta la vivienda DIRECCION000) de la casa DIRECCION000, se produciría una posible nulidad de la misma, pudiendo verse afectadas terceras personas que no han sido parte ni en el proceso ordinario, ni en la ejecución de referencia, en concreto, los propietarios de la vivienda DIRECCION000), en el supuesto de que la misma no perteneciese a la demandada ejecutada (...)".

Por último, la juez también analiza el informe pericial, y razona los motivos por los que considera que la conclusión alcanzada por Dña. Angustia, carece de precisión, por cuanto la misma reconoce en sede judicial, y así se desprende también del informe unido a autos, que desconocía la escritura de compraventa de 2001, partiendo en todo momento de las escrituras de ejecución de vuelo, y desconociendo también el procedimiento anterior seguido entre las partes. Si refiere la confusión existente en cuanto a los números y nombre de la Calle que existe en catastro, por cuanto se han producido cambios de denominaciones y numeraciones de la calle, y de los portales.

Por todo lo expuesto, no existiendo error alguno en la valoración de la prueba y en el iter argumentativo de la juez a quo, los motivos de apelación deben decaer y confirmar el pronunciamiento relativo a la desestimación de la acción declarativa de dominio.

La parte demandada no ha ejercitado, tal y como refiere el apelante en su escrito, reconvención, por lo que carece de sentido las alegaciones respecto de la usucapión analizadas en el recurso, y partiendo de los argumentos esgrimidos para entender desestimada la acción planteada.

TERCERO.-Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Gloria y D. Jose Enrique contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2025 por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción Número 1 de Xinzo de Limia en autos de procedimiento ordinario n.º 263/2023, rollo de apelación núm. 578/2025, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se le dará el destino legal que corresponda.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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