Sentencia Civil 138/2026 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2149/2024 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia combatida estima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de firmada entre las partes en fecha 8 de agosot de 2017, en concreto de la estipulación financiera quinta, en cuanto impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados, reclamando los gastos desembolsados.

La resolución concluye que "En el caso de autos, examinada la documental aportada por la parte actora en la que consta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria donde se puede leer la cláusula impugnada y su contenido, siendo la imposición al prestatario injustificada y causante de desequilibrio entre las partes, habiéndose aportado también la documental justificativa de las cantidades desembolsadas por tal concepto. No existiendo oposición de la demandada, que se encuentra en rebeldía procesal, no puede sino estimarse la demanda en su integridad".

Frente a estas conclusiones, se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba sobre la validez de la clausula en cuestión. Se opone igualmente a la condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del Recurso. Análisis.

En un supuesto error en la valoración de la prueba, como se alega por el apelante, ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia, como ya tiene reiterada en numerosas ocasiones esta Sala. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero 2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Gastos a cargo del prestatario

La parte actora aduce la abusividad y solicita la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, la cual estipula: "QUINTA. - Gatos derivados de este otorgamiento. Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario".

Siendo aplicable todo lo expuesto en relación a la nulidad de las clausulas por la abusividad que preside las mismas, es preciso hacer mención a que sobre la imposición al prestatario de los gastos originados por la constitución, modificaciones y cancelación de los préstamos hipotecarios el Tribunal Supremo, en su conocida Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, analiza la conformidad de una cláusula de esta naturaleza, desgranando los diferentes gastos que la escritura imponía al prestatario y analizando su abusividad. En el mismo sentido, sobre la abusividad de este tipo de cláusulas se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo, en sus conocidas sentencias 46/2019 recurso de casación 2128/17, 47/2019 recurso de casación 4912/2017, 48/2019 recurso de casación 5025/2017 y 49/2019 recurso de casación 5298/2017, todas ellas de fecha 23 de enero de 2.019, citando la sentencia que se acaba de exponer y recordando que: "2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

En lo que a las consecuencias de la nulidad se refiere, con posterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, la STJUE de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha establecido el siguiente criterio de interpretación:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."

Como consecuencia del anterior criterio interpretativo, la cuestión relativa a las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios, ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de julio y de 15 y 26 de octubre de 2.020, así como en la sentencia del Pleno nº 35/2021 de 27 de enero, que resuelve la cuestión relativa los gastos de tasación, que estaba pendiente de pronunciamiento por parte del alto Tribunal y resume la doctrina de las anteriores.

Así, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las referidas resoluciones, la cuestión que aquí se examina ha quedado resuelta en los siguientes términos:

a) Gastos de notaría: El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. La norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Partiendo de estas normas, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio fijado en sus sentencias de 23 de enero de 2.019, entendiendo que dicho criterio se ajusta a lo resuelto por aquella sentencia del TJUE, esto es, como la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. Y el mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. Por el contrario, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En consecuencia, la entidad bancaria debe restituir al consumidor el 50% del importe del gasto de notaría.

b) Gastos registrales: el Real Decreto1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

De conformidad con dicho precepto, en la sentencia 48/2019 de 23 de enero, concluyó que "la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario", criterio que se ha mantenido tras la sentencia del TJUE.

En el presente caso, la Sala considera que no puede afirmarse que la cláusula en cuestión sea fruto de una negociación individual y equilibrada entre las partes, sino más bien una cláusula predispuesta unilateralmente por la entidad bancaria, con la particularidad de que se establece un reparto de gastos de registro y notaria, predispuesto por el banco, en lugar de imputar con carácter general todos los gastos a la parte prestataria. Sin embargo, de facto, no puede decirse que dicho reparto de gastos sea verdaderamente proporcionado o equilibrado, pues sigue imputando a la parte prestataria la mayoría de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.

Resulta indiscutible que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, reiteramos, sino que ha sido predispuesta por el Banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, siendo el Banco quien se beneficia de su contenido, pues con ello elude el pago de gastos que de no haber mediado tal cláusula serían de su cargo y no de la parte prestataria, como sucede con los gastos de notaría y como de hecho ha sucedido también con los gastos de gestoría.

Así lo indica la SAP de Pontevedra nº 86/24 de 16 de febrero en supuesto idéntico: "En el presente caso el banco no impone de manera genérica la totalidad de los gastos a la prestataria, pero establece un reparto de forma unilateral que no se ajusta a la distribución validada finalmente por la jurisprudencia del Alto Tribunal y aceptada por esta Audiencia Provincial en el Acuerdo de 27 de marzo de 2019; sobre todo en lo que se refiere al pago íntegro de los gastos notariales del acta matriz. Los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario, en contra de lo que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario, deben distribuirse por mitad ya que la intervención notarial interesa a ambas partes. Respecto de los gastos de gestoría y de tasación, que han sido satisfechos por los ahora apelados, la sentencia del Tribunal Supremo 55 /2020 de fecha 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021 a raíz de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , considera que dichos gastos deben ser restituidos íntegramente al prestatario".

En igual sentido la SAP de Jaén n.º 313/24, de 7 de marzo, en relación a la misma clausula: "No obstante, no deberá prosperar su pretensión, puesto que en efecto la sentencia, si que adecúa su pronunciamiento a la Jurisprudencia actualmente en vigor, constituida fundamentalmente por la muy citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , sin que sea dable en ningún caso imponer al consumidor los gastos relativos a la tasación y gestoría de la escritura de constitución hipotecaria, lo que sin duda viene a establecer la cláusula objeto de la litis.

Finalmente destacamos que de la redacción del motivo, pudiera parecer que se está informando a los consumidores/prestatarios de que la contratación de la escritura está sujeta en todos sus términos a lo estipulado por el Alto Tribunal en su sentencia, cuando en realidad, esto no es así, puesto que el reparto de gastos contemplado en la escritura, no se aquieta a lo estipulado en la propia Jurisprudencia del TS, SsTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49 de 2019 , ni en la actualidad a la ley, (lease Ley 5/2019 de 5 de marzo de Crédito Inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, y reforma operada en la Ley Hipotecaria) .

Al respecto de esta cuestión la apelante se limita a argumentar que como quiera que ha sido objeto de negociación, en un escenario de buena fe, no existe desequilibrio de prestaciones, por lo que la cláusula es válida. No es correcto inferir tal conclusión por los motivos expuestos. No podemos predicar buena fe de una cláusula que impone gastos que no corresponde asumir al consumidor. La cláusula genera un claro desequilibrio prestacional en perjuicio del consumidor. Finalmente, reiteramos, tampoco es respetado el marco jurisprudencial y legal aplicable en la actualidad."

Así como la SAP de Cantabria n.º 242/24, de 8 de julio: "1 . La cláusula quinta, apartado primero, del préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura de 17 de noviembre de 2017, en lo que resulta relevante por razón del recurso presentado, indica literalmente que "Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de los gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario".

Como indicaremos a continuación, la cláusula se impone de forma predispuesta a un consumidor y limita de forma no equilibrada los gastos que debe asumir el predisponente, prescindiendo de la distribución de los gastos que ha determinado nuestra jurisprudencia.

2. La condición de consumidor es presupuesto o exigencia previa ineludible para que pueda, a su amparo, declararse la nulidad de la estipulación invocada por el argumento o fundamento utilizado en la demanda, el carácter abusivo de la cláusula. No se ha negado en momento alguno que la parte actora reúna tal condición.

3. La incorporación de la condición general tiene, junto con la predisposición e imposición, un vocación de generalidad que impide que supere el control de contenido ( art. 82 TRLGDCU ) por no estar presidida por la buena fe al causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, incluso por imponer al consumidor gastos de documentación y tramitación que corresponden al empresario ( art. 89.3 ).

Por la incidencia que tiene en la resolución del recurso los gastos de notaría,en las SSTS nº 48/2019, de 23 de enero , y nº 122/2024, de 5 de Febrero de 2024 , se concluía que

"[l[] a normativa notarial (elart. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

4. La realidad se deduce de las anteriores consideraciones: se ha impuesto al prestatario gastos que no le eran propios, aunque no lo fueran todos por referirse particularmente a los gastos de notaría, según los criterios legales y jurisprudenciales supletorios señalados, lo que impone la nulidad de la cláusula por contrariar, como antes decíamos, la buena fe -no podría razonablemente esperar el banco que el consumidor aceptara dicho trato en una negociación individual- y causar, como consecuencia, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contractuales. Conclusión que, en relación con la entidad recurrente, ha sido ya sostenida por esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, en sus sentencias de 208/2022, de 8 de Marzo, Rec. 333/2021, y 182/2023 de 7 Marzo, Rec. 241/2022, entre muchas otras."

En tal sentido se pronunció igualmente esta Sala en RAC 1122/24.

En cuanto a los gastos de tasación la apelante alega que no deben ser abonados por la misma, pues no ha sido acreditado su abono y no corresponde al banco el mismo. Siendo jurisprudencia consolidada que la tasación ha de ser a cargo de la entidad prestamista. La STS 35/21, de 27 de enero indicaba al respecto: "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

No es de aplicación en este caso, por ser posterior a la escritura, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).

Sin embargo, la parte actora, en su demanda, los reclamó con base en el propio contenido de la escritura, donde se indicaba que el abono correspondía al mismo, pero lo cierto es que no se ha aportado factura o documento alguno que acredite tal extremo, por lo que conforme al artículo 217 de la LEC, dicha reclamación no podrá ser atendida, debiendo ser retraída del total concedido en la sentencia impugnada. En igual sentido, entre otras, la SAP de Badajoz 129/25, de 24 de marzo, la SAP de Orense 199/25, de 14 de marzo,

En consecuencia, tal y como entiende el juez a quo, debe declararse, abusiva, la cláusula de gastos incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre los litigantes, procediendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria, a excepción de los gastos de tasación por no acreditarse su abono, debiendo ser revocada la resolución recurrida, en cuanto a tal extremo.

En relación a las costas, si bien se reduce la cantidad reclamada, en virtud del principio de efectividad consagrado en la jurisprudencia del TJUE así como en la de nuestro Alto Tribunal, las mismas deben ser abonadas por la demandada, confirmándose, por tanto, su imposición en primera instancia.

CUARTO.- Las costas

Por lo expuesto, dada la estimación parcial del recurso no se imponen las costas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia combatida estima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de firmada entre las partes en fecha 8 de agosot de 2017, en concreto de la estipulación financiera quinta, en cuanto impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados, reclamando los gastos desembolsados.

La resolución concluye que "En el caso de autos, examinada la documental aportada por la parte actora en la que consta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria donde se puede leer la cláusula impugnada y su contenido, siendo la imposición al prestatario injustificada y causante de desequilibrio entre las partes, habiéndose aportado también la documental justificativa de las cantidades desembolsadas por tal concepto. No existiendo oposición de la demandada, que se encuentra en rebeldía procesal, no puede sino estimarse la demanda en su integridad".

Frente a estas conclusiones, se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba sobre la validez de la clausula en cuestión. Se opone igualmente a la condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del Recurso. Análisis.

En un supuesto error en la valoración de la prueba, como se alega por el apelante, ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia, como ya tiene reiterada en numerosas ocasiones esta Sala. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero 2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Gastos a cargo del prestatario

La parte actora aduce la abusividad y solicita la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, la cual estipula: "QUINTA. - Gatos derivados de este otorgamiento. Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario".

Siendo aplicable todo lo expuesto en relación a la nulidad de las clausulas por la abusividad que preside las mismas, es preciso hacer mención a que sobre la imposición al prestatario de los gastos originados por la constitución, modificaciones y cancelación de los préstamos hipotecarios el Tribunal Supremo, en su conocida Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, analiza la conformidad de una cláusula de esta naturaleza, desgranando los diferentes gastos que la escritura imponía al prestatario y analizando su abusividad. En el mismo sentido, sobre la abusividad de este tipo de cláusulas se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo, en sus conocidas sentencias 46/2019 recurso de casación 2128/17, 47/2019 recurso de casación 4912/2017, 48/2019 recurso de casación 5025/2017 y 49/2019 recurso de casación 5298/2017, todas ellas de fecha 23 de enero de 2.019, citando la sentencia que se acaba de exponer y recordando que: "2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

En lo que a las consecuencias de la nulidad se refiere, con posterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, la STJUE de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha establecido el siguiente criterio de interpretación:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."

Como consecuencia del anterior criterio interpretativo, la cuestión relativa a las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios, ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de julio y de 15 y 26 de octubre de 2.020, así como en la sentencia del Pleno nº 35/2021 de 27 de enero, que resuelve la cuestión relativa los gastos de tasación, que estaba pendiente de pronunciamiento por parte del alto Tribunal y resume la doctrina de las anteriores.

Así, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las referidas resoluciones, la cuestión que aquí se examina ha quedado resuelta en los siguientes términos:

a) Gastos de notaría: El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. La norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Partiendo de estas normas, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio fijado en sus sentencias de 23 de enero de 2.019, entendiendo que dicho criterio se ajusta a lo resuelto por aquella sentencia del TJUE, esto es, como la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. Y el mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. Por el contrario, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En consecuencia, la entidad bancaria debe restituir al consumidor el 50% del importe del gasto de notaría.

b) Gastos registrales: el Real Decreto1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

De conformidad con dicho precepto, en la sentencia 48/2019 de 23 de enero, concluyó que "la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario", criterio que se ha mantenido tras la sentencia del TJUE.

En el presente caso, la Sala considera que no puede afirmarse que la cláusula en cuestión sea fruto de una negociación individual y equilibrada entre las partes, sino más bien una cláusula predispuesta unilateralmente por la entidad bancaria, con la particularidad de que se establece un reparto de gastos de registro y notaria, predispuesto por el banco, en lugar de imputar con carácter general todos los gastos a la parte prestataria. Sin embargo, de facto, no puede decirse que dicho reparto de gastos sea verdaderamente proporcionado o equilibrado, pues sigue imputando a la parte prestataria la mayoría de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.

Resulta indiscutible que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, reiteramos, sino que ha sido predispuesta por el Banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, siendo el Banco quien se beneficia de su contenido, pues con ello elude el pago de gastos que de no haber mediado tal cláusula serían de su cargo y no de la parte prestataria, como sucede con los gastos de notaría y como de hecho ha sucedido también con los gastos de gestoría.

Así lo indica la SAP de Pontevedra nº 86/24 de 16 de febrero en supuesto idéntico: "En el presente caso el banco no impone de manera genérica la totalidad de los gastos a la prestataria, pero establece un reparto de forma unilateral que no se ajusta a la distribución validada finalmente por la jurisprudencia del Alto Tribunal y aceptada por esta Audiencia Provincial en el Acuerdo de 27 de marzo de 2019; sobre todo en lo que se refiere al pago íntegro de los gastos notariales del acta matriz. Los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario, en contra de lo que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario, deben distribuirse por mitad ya que la intervención notarial interesa a ambas partes. Respecto de los gastos de gestoría y de tasación, que han sido satisfechos por los ahora apelados, la sentencia del Tribunal Supremo 55 /2020 de fecha 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021 a raíz de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , considera que dichos gastos deben ser restituidos íntegramente al prestatario".

En igual sentido la SAP de Jaén n.º 313/24, de 7 de marzo, en relación a la misma clausula: "No obstante, no deberá prosperar su pretensión, puesto que en efecto la sentencia, si que adecúa su pronunciamiento a la Jurisprudencia actualmente en vigor, constituida fundamentalmente por la muy citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , sin que sea dable en ningún caso imponer al consumidor los gastos relativos a la tasación y gestoría de la escritura de constitución hipotecaria, lo que sin duda viene a establecer la cláusula objeto de la litis.

Finalmente destacamos que de la redacción del motivo, pudiera parecer que se está informando a los consumidores/prestatarios de que la contratación de la escritura está sujeta en todos sus términos a lo estipulado por el Alto Tribunal en su sentencia, cuando en realidad, esto no es así, puesto que el reparto de gastos contemplado en la escritura, no se aquieta a lo estipulado en la propia Jurisprudencia del TS, SsTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49 de 2019 , ni en la actualidad a la ley, (lease Ley 5/2019 de 5 de marzo de Crédito Inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, y reforma operada en la Ley Hipotecaria) .

Al respecto de esta cuestión la apelante se limita a argumentar que como quiera que ha sido objeto de negociación, en un escenario de buena fe, no existe desequilibrio de prestaciones, por lo que la cláusula es válida. No es correcto inferir tal conclusión por los motivos expuestos. No podemos predicar buena fe de una cláusula que impone gastos que no corresponde asumir al consumidor. La cláusula genera un claro desequilibrio prestacional en perjuicio del consumidor. Finalmente, reiteramos, tampoco es respetado el marco jurisprudencial y legal aplicable en la actualidad."

Así como la SAP de Cantabria n.º 242/24, de 8 de julio: "1 . La cláusula quinta, apartado primero, del préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura de 17 de noviembre de 2017, en lo que resulta relevante por razón del recurso presentado, indica literalmente que "Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de los gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario".

Como indicaremos a continuación, la cláusula se impone de forma predispuesta a un consumidor y limita de forma no equilibrada los gastos que debe asumir el predisponente, prescindiendo de la distribución de los gastos que ha determinado nuestra jurisprudencia.

2. La condición de consumidor es presupuesto o exigencia previa ineludible para que pueda, a su amparo, declararse la nulidad de la estipulación invocada por el argumento o fundamento utilizado en la demanda, el carácter abusivo de la cláusula. No se ha negado en momento alguno que la parte actora reúna tal condición.

3. La incorporación de la condición general tiene, junto con la predisposición e imposición, un vocación de generalidad que impide que supere el control de contenido ( art. 82 TRLGDCU ) por no estar presidida por la buena fe al causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, incluso por imponer al consumidor gastos de documentación y tramitación que corresponden al empresario ( art. 89.3 ).

Por la incidencia que tiene en la resolución del recurso los gastos de notaría,en las SSTS nº 48/2019, de 23 de enero , y nº 122/2024, de 5 de Febrero de 2024 , se concluía que

"[l[] a normativa notarial (elart. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

4. La realidad se deduce de las anteriores consideraciones: se ha impuesto al prestatario gastos que no le eran propios, aunque no lo fueran todos por referirse particularmente a los gastos de notaría, según los criterios legales y jurisprudenciales supletorios señalados, lo que impone la nulidad de la cláusula por contrariar, como antes decíamos, la buena fe -no podría razonablemente esperar el banco que el consumidor aceptara dicho trato en una negociación individual- y causar, como consecuencia, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contractuales. Conclusión que, en relación con la entidad recurrente, ha sido ya sostenida por esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, en sus sentencias de 208/2022, de 8 de Marzo, Rec. 333/2021, y 182/2023 de 7 Marzo, Rec. 241/2022, entre muchas otras."

En tal sentido se pronunció igualmente esta Sala en RAC 1122/24.

En cuanto a los gastos de tasación la apelante alega que no deben ser abonados por la misma, pues no ha sido acreditado su abono y no corresponde al banco el mismo. Siendo jurisprudencia consolidada que la tasación ha de ser a cargo de la entidad prestamista. La STS 35/21, de 27 de enero indicaba al respecto: "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

No es de aplicación en este caso, por ser posterior a la escritura, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).

Sin embargo, la parte actora, en su demanda, los reclamó con base en el propio contenido de la escritura, donde se indicaba que el abono correspondía al mismo, pero lo cierto es que no se ha aportado factura o documento alguno que acredite tal extremo, por lo que conforme al artículo 217 de la LEC, dicha reclamación no podrá ser atendida, debiendo ser retraída del total concedido en la sentencia impugnada. En igual sentido, entre otras, la SAP de Badajoz 129/25, de 24 de marzo, la SAP de Orense 199/25, de 14 de marzo,

En consecuencia, tal y como entiende el juez a quo, debe declararse, abusiva, la cláusula de gastos incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre los litigantes, procediendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria, a excepción de los gastos de tasación por no acreditarse su abono, debiendo ser revocada la resolución recurrida, en cuanto a tal extremo.

En relación a las costas, si bien se reduce la cantidad reclamada, en virtud del principio de efectividad consagrado en la jurisprudencia del TJUE así como en la de nuestro Alto Tribunal, las mismas deben ser abonadas por la demandada, confirmándose, por tanto, su imposición en primera instancia.

CUARTO.- Las costas

Por lo expuesto, dada la estimación parcial del recurso no se imponen las costas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia combatida estima íntegramente la demanda en la que se ejercitaba una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de firmada entre las partes en fecha 8 de agosot de 2017, en concreto de la estipulación financiera quinta, en cuanto impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados, reclamando los gastos desembolsados.

La resolución concluye que "En el caso de autos, examinada la documental aportada por la parte actora en la que consta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria donde se puede leer la cláusula impugnada y su contenido, siendo la imposición al prestatario injustificada y causante de desequilibrio entre las partes, habiéndose aportado también la documental justificativa de las cantidades desembolsadas por tal concepto. No existiendo oposición de la demandada, que se encuentra en rebeldía procesal, no puede sino estimarse la demanda en su integridad".

Frente a estas conclusiones, se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba sobre la validez de la clausula en cuestión. Se opone igualmente a la condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del Recurso. Análisis.

En un supuesto error en la valoración de la prueba, como se alega por el apelante, ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia, como ya tiene reiterada en numerosas ocasiones esta Sala. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero 2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Gastos a cargo del prestatario

La parte actora aduce la abusividad y solicita la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, la cual estipula: "QUINTA. - Gatos derivados de este otorgamiento. Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario".

Siendo aplicable todo lo expuesto en relación a la nulidad de las clausulas por la abusividad que preside las mismas, es preciso hacer mención a que sobre la imposición al prestatario de los gastos originados por la constitución, modificaciones y cancelación de los préstamos hipotecarios el Tribunal Supremo, en su conocida Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, analiza la conformidad de una cláusula de esta naturaleza, desgranando los diferentes gastos que la escritura imponía al prestatario y analizando su abusividad. En el mismo sentido, sobre la abusividad de este tipo de cláusulas se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo, en sus conocidas sentencias 46/2019 recurso de casación 2128/17, 47/2019 recurso de casación 4912/2017, 48/2019 recurso de casación 5025/2017 y 49/2019 recurso de casación 5298/2017, todas ellas de fecha 23 de enero de 2.019, citando la sentencia que se acaba de exponer y recordando que: "2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

En lo que a las consecuencias de la nulidad se refiere, con posterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019, la STJUE de 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha establecido el siguiente criterio de interpretación:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."

Como consecuencia del anterior criterio interpretativo, la cuestión relativa a las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios, ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de julio y de 15 y 26 de octubre de 2.020, así como en la sentencia del Pleno nº 35/2021 de 27 de enero, que resuelve la cuestión relativa los gastos de tasación, que estaba pendiente de pronunciamiento por parte del alto Tribunal y resume la doctrina de las anteriores.

Así, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las referidas resoluciones, la cuestión que aquí se examina ha quedado resuelta en los siguientes términos:

a) Gastos de notaría: El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. La norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Partiendo de estas normas, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio fijado en sus sentencias de 23 de enero de 2.019, entendiendo que dicho criterio se ajusta a lo resuelto por aquella sentencia del TJUE, esto es, como la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. Y el mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. Por el contrario, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En consecuencia, la entidad bancaria debe restituir al consumidor el 50% del importe del gasto de notaría.

b) Gastos registrales: el Real Decreto1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

De conformidad con dicho precepto, en la sentencia 48/2019 de 23 de enero, concluyó que "la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario", criterio que se ha mantenido tras la sentencia del TJUE.

En el presente caso, la Sala considera que no puede afirmarse que la cláusula en cuestión sea fruto de una negociación individual y equilibrada entre las partes, sino más bien una cláusula predispuesta unilateralmente por la entidad bancaria, con la particularidad de que se establece un reparto de gastos de registro y notaria, predispuesto por el banco, en lugar de imputar con carácter general todos los gastos a la parte prestataria. Sin embargo, de facto, no puede decirse que dicho reparto de gastos sea verdaderamente proporcionado o equilibrado, pues sigue imputando a la parte prestataria la mayoría de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.

Resulta indiscutible que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, reiteramos, sino que ha sido predispuesta por el Banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, siendo el Banco quien se beneficia de su contenido, pues con ello elude el pago de gastos que de no haber mediado tal cláusula serían de su cargo y no de la parte prestataria, como sucede con los gastos de notaría y como de hecho ha sucedido también con los gastos de gestoría.

Así lo indica la SAP de Pontevedra nº 86/24 de 16 de febrero en supuesto idéntico: "En el presente caso el banco no impone de manera genérica la totalidad de los gastos a la prestataria, pero establece un reparto de forma unilateral que no se ajusta a la distribución validada finalmente por la jurisprudencia del Alto Tribunal y aceptada por esta Audiencia Provincial en el Acuerdo de 27 de marzo de 2019; sobre todo en lo que se refiere al pago íntegro de los gastos notariales del acta matriz. Los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario, en contra de lo que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario, deben distribuirse por mitad ya que la intervención notarial interesa a ambas partes. Respecto de los gastos de gestoría y de tasación, que han sido satisfechos por los ahora apelados, la sentencia del Tribunal Supremo 55 /2020 de fecha 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021 a raíz de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , considera que dichos gastos deben ser restituidos íntegramente al prestatario".

En igual sentido la SAP de Jaén n.º 313/24, de 7 de marzo, en relación a la misma clausula: "No obstante, no deberá prosperar su pretensión, puesto que en efecto la sentencia, si que adecúa su pronunciamiento a la Jurisprudencia actualmente en vigor, constituida fundamentalmente por la muy citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , sin que sea dable en ningún caso imponer al consumidor los gastos relativos a la tasación y gestoría de la escritura de constitución hipotecaria, lo que sin duda viene a establecer la cláusula objeto de la litis.

Finalmente destacamos que de la redacción del motivo, pudiera parecer que se está informando a los consumidores/prestatarios de que la contratación de la escritura está sujeta en todos sus términos a lo estipulado por el Alto Tribunal en su sentencia, cuando en realidad, esto no es así, puesto que el reparto de gastos contemplado en la escritura, no se aquieta a lo estipulado en la propia Jurisprudencia del TS, SsTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49 de 2019 , ni en la actualidad a la ley, (lease Ley 5/2019 de 5 de marzo de Crédito Inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, y reforma operada en la Ley Hipotecaria) .

Al respecto de esta cuestión la apelante se limita a argumentar que como quiera que ha sido objeto de negociación, en un escenario de buena fe, no existe desequilibrio de prestaciones, por lo que la cláusula es válida. No es correcto inferir tal conclusión por los motivos expuestos. No podemos predicar buena fe de una cláusula que impone gastos que no corresponde asumir al consumidor. La cláusula genera un claro desequilibrio prestacional en perjuicio del consumidor. Finalmente, reiteramos, tampoco es respetado el marco jurisprudencial y legal aplicable en la actualidad."

Así como la SAP de Cantabria n.º 242/24, de 8 de julio: "1 . La cláusula quinta, apartado primero, del préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura de 17 de noviembre de 2017, en lo que resulta relevante por razón del recurso presentado, indica literalmente que "Serán a cargo del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de los gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. El prestatario ha sido informado, con carácter previo al otorgamiento de esta escritura, de los demás gastos a su cargo relacionados con la concesión de este préstamo hipotecario".

Como indicaremos a continuación, la cláusula se impone de forma predispuesta a un consumidor y limita de forma no equilibrada los gastos que debe asumir el predisponente, prescindiendo de la distribución de los gastos que ha determinado nuestra jurisprudencia.

2. La condición de consumidor es presupuesto o exigencia previa ineludible para que pueda, a su amparo, declararse la nulidad de la estipulación invocada por el argumento o fundamento utilizado en la demanda, el carácter abusivo de la cláusula. No se ha negado en momento alguno que la parte actora reúna tal condición.

3. La incorporación de la condición general tiene, junto con la predisposición e imposición, un vocación de generalidad que impide que supere el control de contenido ( art. 82 TRLGDCU ) por no estar presidida por la buena fe al causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, incluso por imponer al consumidor gastos de documentación y tramitación que corresponden al empresario ( art. 89.3 ).

Por la incidencia que tiene en la resolución del recurso los gastos de notaría,en las SSTS nº 48/2019, de 23 de enero , y nº 122/2024, de 5 de Febrero de 2024 , se concluía que

"[l[] a normativa notarial (elart. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

4. La realidad se deduce de las anteriores consideraciones: se ha impuesto al prestatario gastos que no le eran propios, aunque no lo fueran todos por referirse particularmente a los gastos de notaría, según los criterios legales y jurisprudenciales supletorios señalados, lo que impone la nulidad de la cláusula por contrariar, como antes decíamos, la buena fe -no podría razonablemente esperar el banco que el consumidor aceptara dicho trato en una negociación individual- y causar, como consecuencia, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contractuales. Conclusión que, en relación con la entidad recurrente, ha sido ya sostenida por esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, en sus sentencias de 208/2022, de 8 de Marzo, Rec. 333/2021, y 182/2023 de 7 Marzo, Rec. 241/2022, entre muchas otras."

En tal sentido se pronunció igualmente esta Sala en RAC 1122/24.

En cuanto a los gastos de tasación la apelante alega que no deben ser abonados por la misma, pues no ha sido acreditado su abono y no corresponde al banco el mismo. Siendo jurisprudencia consolidada que la tasación ha de ser a cargo de la entidad prestamista. La STS 35/21, de 27 de enero indicaba al respecto: "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

No es de aplicación en este caso, por ser posterior a la escritura, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).

Sin embargo, la parte actora, en su demanda, los reclamó con base en el propio contenido de la escritura, donde se indicaba que el abono correspondía al mismo, pero lo cierto es que no se ha aportado factura o documento alguno que acredite tal extremo, por lo que conforme al artículo 217 de la LEC, dicha reclamación no podrá ser atendida, debiendo ser retraída del total concedido en la sentencia impugnada. En igual sentido, entre otras, la SAP de Badajoz 129/25, de 24 de marzo, la SAP de Orense 199/25, de 14 de marzo,

En consecuencia, tal y como entiende el juez a quo, debe declararse, abusiva, la cláusula de gastos incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre los litigantes, procediendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la parte prestataria, a excepción de los gastos de tasación por no acreditarse su abono, debiendo ser revocada la resolución recurrida, en cuanto a tal extremo.

En relación a las costas, si bien se reduce la cantidad reclamada, en virtud del principio de efectividad consagrado en la jurisprudencia del TJUE así como en la de nuestro Alto Tribunal, las mismas deben ser abonadas por la demandada, confirmándose, por tanto, su imposición en primera instancia.

CUARTO.- Las costas

Por lo expuesto, dada la estimación parcial del recurso no se imponen las costas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación