Sentencia Civil 117/2026 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 1177/2025 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.-Alega la parte apelante, en síntesis, que no existe servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, poniendo de manifiesto que ello ni se invoca ni se alega ni se sostiene, razón por la que no puede apreciarse, no existiendo ni datos ni hechos acreditados que puedan justificar dicha apreciación contenida en la sentencia y que motiva la desestimación de la demanda. Se alega por la apelante que el documento número 12 suscrito por la parte actora no puede servir a dicha apreciación y los testimonios de los testigos que han intervenido y la declaración de la demandada no pueden tenerse por relevantes a tal fin, ya que no tienen conocimiento directo y personal sobre hechos y/o circunstancias anteriores a la publicación del código civil, no bastando expresiones vagas y abiertas tales como que se ha utilizado el camino desde siempre o que era utilizado de forma histórica y por sus antepasados, para considerar la existencia de una prescripción inmemorial. Por otro lado, se alega por la apelante que no concurre relación o situación de serventía, no habiéndose acreditado título o voluntad de constitución de tal régimen de comunidad, ni de alterar la propiedad de cada propietario sobre la integridad y totalidad de su respectiva finca, no existiendo dicha situación, y la propia demandada en su contestación indica que el tramo de camino que pasa por la finca del actor pertenece a éste, y los tramos en los que discurre por las fincas de la demandada y de terceros, pertenecen respectivamente a éstos, lo cual es contradictorio con el régimen de serventías.

Se sigue alegando por la apelante que no existe constitución de servidumbre de paso en escritura pública, pues lo relatado en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda no se acredita, sin que, por otro lado, se haya acreditado tampoco la existencia de un contrato verbal a que se alude en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, sin que estime que tenga relevancia la alusión que se hace en orden a que la hermana de la demandada quitara unas palmeras en su propia finca o que Don Teodoro retranqueara en su propia finca también un huerto unos pocos metros, pues ello no acredita que el actor, hoy apelante, prestara consentimiento para la constitución sobre su finca del gravamen que nos ocupa y a favor de la finca de la demandada.

Por otro lado, se alega que tampoco existe acreditación alguna de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia prevista y regulada en el artículo 541 del código civil, alegada de adverso en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda, no concurriendo los requisitos exigidos para ello, añadiendo que tampoco existe constancia de haberse constituido servidumbre legal de paso prevista en los artículos 564 y siguientes del código civil, alegado en el hecho primero de la contestación, pues no se acreditan los requisitos requeridos para ello, ni existe prueba alguna del previo pago de la indemnización exigida, ni se ha ejercitado acción alguna para su constitución, ni en el pasado, ni en el presente. Se reitera que tampoco existe una escritura pública otorgada por el actor de reconocimiento del gravamen sobre su finca a favor de la finca de la demandada, reiterando que el documento señalado como número 12 de los acompañados a la contestación a la demanda, suscrito por el actor, consistente en una solicitud al Ayuntamiento ofreciéndole la cesión de una franja de terreno existente en su finca que es utilizada como camino a cambio de ciertas obras a realizar por la Administración, al margen de no constituir una escritura pública, y de que pueda referir una situación de hecho, no tiene por objeto el reconocimiento de un derecho real de paso por su finca a favor de la finca de la demandada.

SEGUNDO.-Por Doña Vicenta, se impugna la sentencia dictada en la instancia solicitando que la desestimación de la demanda no sea sólo por considerar la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, tal y como señala la sentencia recurrida, sino también porque existe una servidumbre de paso legal por aplicación del artículo 564 del código civil, o una servidumbre constituida en escritura pública a través de los títulos de segregación de la finca matriz, o una servidumbre del artículo 541 del código civil, y con carácter subsidiario se determine que el derecho de paso de la demandada deriva de una serventía, y todo con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante.

TERCERO.-Alega la parte apelante, en primer lugar, que la sentencia dictada en la instancia incurre en incongruencia "extra petitum", pues desestima la demanda por considerar que la servidumbre que se niega por la actora, se constituyó por prescripción inmemorial cuando, según refiere, ello en ningún caso se invoca por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, afirmando, por el contrario, la propia demandada en su escrito de oposición al recurso que se alude a dicho extremo de manera genérica a lo largo de su contestación y de forma concreta en el hecho cuarto de dicha contestación, si bien examinada la referida contestación y en concreto el hecho cuarto de la misma, no se aprecia que se alegara la prescripción inmemorial como hecho constitutivo de la servidumbre de paso que la actora niega, aparte de que en ningún momento estimamos que se haya acreditado su existencia con anterioridad a la publicación del código civil para poder acogerse a la legislación anterior a dicho cuerpo legal al amparo de la disposición transitoria primera del mismo, y en ningún caso estimamos que se haya demostrado que a la entrada en vigor del código civil, cuya publicación tuvo lugar en la Gazeta de Madrid el 25 del mes de julio del año 1889, se hubiera consumado la adquisición del derecho de servidumbre por prescripción, no bastando a tales efectos los testimonios que hablan de la existencia del camino desde siempre o desde tiempo inmemorial o que ya lo usaban o utilizaban sus antepasados en cuanto que se trata de expresiones genéricas que en ningún caso ponen de manifiesto una antigüedad anterior al año 1889, y, en cualquier caso, los testigos, por razones obvias de edad, en ningún caso pueden testimoniar la existencia de dicho camino con anterioridad la fecha antes citada.

No obstante lo anterior, con independencia de que debiera ser admitido, o no, el escrito de impugnación presentado por la demandada, lo cierto es que en su escrito de contestación a la demanda se refiere a otro tipo alegaciones subsidiarias y contrarias a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, y desde dicha óptica, una vez determinado que no concurre la prescripción inmemorial en que se basa la sentencia dictada en la instancia para desestimar las pretensiones de la actora, procede entrar a conocer sobre cada una de las alegaciones realizadas por la demandada en su escrito de contestación, reiteradas por vía de impugnación, sobre la existencia de otras fuentes constitutivas de la servidumbre cuya existencia afirma, procediendo entrar a conocer, en primer lugar, sobre la aplicación del artículo 564 del código civil, y a tales efectos se ha de poner de manifiesto que no es clara la parte a la hora de invocar dicho artículo sobre si lo que está pretendiendo es que se declare que el camino o paso existente ya se constituyó en su momento en base a lo dispuesto en el artículo 564 del código civil y por hallarse enclavada la finca de la demandada, sin salida a camino público, o si lo pretendido es que en el presente procedimiento se constituya dicha servidumbre en aplicación de dicho precepto, considerando que su alegación al respecto debe enmarcarse únicamente como un hecho impeditivo a la acción negatoria de servidumbre ejercitada, sin otras pretensiones, y ello por entender que de tener éxito la acción ejercitada su parcela quedaría enclavada, pero en ningún caso para que ello se dilucide a resultas de dicha convicción en estas actuaciones, pues de hecho no lo configura como una causa de pedir ya que ni tan siquiera ofrece indemnización alguna, aparte de que el núcleo de la controversia en ningún caso ha residido en que se proceda a constituir en el presente procedimiento la servidumbre en base al precepto citado, considerando que lo que se pretende no es precisamente la constitución de dicha servidumbre de paso por entender que su finca se encuentra enclavada y sin salida camino público, pues si bien alega en el sentido de que el camino al que se refiere el punto quinto del informe aportado de contrario como documento número uno de la demanda no es un camino público como señala tal pericial, sino un camino privado, perteneciente a Don Pedro Jesús, precisando que se trata de una antigua boquera por la que discurrían las aguas de todo tipo años atrás y que fue acondicionada por su propietario, entendiendo partir de ello que el más corto hasta el camino público y el más adecuado para dar paso a la finca de la demandada es el camino objeto de litis, lo cierto es que, aparte de no decir nada sobre la posible indemnización, en ningún caso ha sido traído procedimiento al citado Don Pedro Jesús, al objeto de que se dirimiera la controversia sobre cuál es el más adecuado, ni tampoco a los posibles colindantes en caso de que se pudiera arbitrar otro trazado distinto de los ya constituidos, y si bien la sentencia dictada en la instancia conoció en la instancia (duodécimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto) sobre esa posibilidad de enclavamiento y constitución forzosa de la servidumbre, lo cierto es que la misma no entra a dilucidar dicha controversia porque considera que no se ha alegado por la parte demandada, ni pedido su declaración, entendiendo que caso de que triunfe la acción de la actora es cuando podrá pedirse, si así se estima, que sus fincas se encuentran enclavadas, y si bien en la sentencia se aventura que en ese caso el trazado procedente sería el que pasa por la puerta del actor, ello no se acepta en esta alzada, pues sería una cuestión a dilucidar en su momento cuando se plantee la acción pertinente, la cual no estimamos que sea factible ser conocida en el presente procedimiento, según ya se ha apuntado, en cuanto que en el escrito de contestación a la demanda lo solicitado es que se desestime la misma, y tan sólo subsidiariamente pide que se estime parcialmente la demanda negatoria de servidumbre y que se desestime la condena a la pretensión de que se abstengan de usar el paso, si bien esta solicitud subsidiaria lo ampara en su alegación de que existiría una serventía entre las fincas afectadas por el camino en cuestión, pero en ningún caso solicita el que se declare que su finca se encuentra enclavada, y que a raíz de ello se establezca un paso para comunicarse con el camino público, razón por la que no es factible en las presentes actuaciones entrar a conocer de ello caso de que como consecuencia de esta resolución pudiera quedar enclavada la misma, y mucho menos determinar que el camino que nos ocupa sea el más viable para el caso de que se declare el enclavamiento, siendo de precisar que los requisitos para conocer de dicha acción exigen, aparte de la acreditación de que carece de salida camino público, el que sean traídos todos aquellos titulares de predios colindantes a través de los cuales pueda establecerse la servidumbre o puedan verse parcialmente gravados con la misma, pues es en el ejercicio de dicha acción cuando se debe determinar cuál o cuáles son los predios sobre los que se constituiría, cuál es el trazado que causaría menos perjuicio y, en lo posible, por donde sea menor la distancia al camino público ( artículo 565 del código civil) , de modo que al no traer a todos los implicados de manera simultánea o conjunta ello determinaría una falta de litis consorcio que impediría conocer de la acción prevista en el artículo 564, apartado uno, del código civil, y atender única y exclusivamente a lo pretendido por la parte para que el camino se trace o se determine según sus propias conveniencias o intereses, sería dejar a su arbitrio la resolución del conflicto, constituyendo también un requisito el que se satisfaga la correspondiente indemnización, cosa que ni tan siquiera se ofrece por la parte demandada, debiendo señalar que en el informe traído por la demandada, elaborado por el ingeniero técnico industrial Sr. Ángel Daniel, en el apartado 6 sobre conclusiones, en su conclusión 2 recoge que "el camino que discurre desde el DIRECCION000 atraviesa la parcela de D. Pedro Jesús, por lo que observa en el terreno y se desprende de la documentación, se trata de un camino particular de las parcelas anteriores para el servicio de las mismas, por tanto no tiene consideración de camino público, ya que ni su firme es apto para el paso de vehículos pesados ante inclemencias meteorológicas (lluvias), y que éste por su lateral norte es cauce de riego abierto en tierras...", y en dicha conclusión se dice expresamente que "se trata de un camino particular de las parcelas anteriores para el servicio de las mismas", y la parcelas anteriores son las NUM000, NUM001, NUM002, DIRECCION001, NUM003, NUM004 etc., y si observamos la descripción que del hecho primero del escrito de demanda se hace de la finca propiedad de la demandada, finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número uno de Lorca, se dice que la misma se encuentra en el DIRECCION001 y DIRECCION002, de modo que siguiendo el informe pericial traído por la propia parte demandada, y lo recogido en su conclusión 2, el camino que discurre desde el DIRECCION000 que atraviesa la parcela de D. Pedro Jesús, con independencia de que se trate de un camino particular, lo cierto es que se afirma que éste da servicio a las parcelas antes citadas, entre las que se encuentra la DIRECCION001, la cual, como ha quedado expuesto, es titularidad de la demandada (la propia parte demandada se refiere a esa DIRECCION001 cuando remite escrito al Ayuntamiento ofreciendo la cesión de dicho camino), y esto viene a incidir precisamente en lo expuesto sobre la aplicabilidad al supuesto enjuiciado de lo dispuesto en el artículo 564 del código civil, pues de lo referido se desprende que la parte demandada está haciendo uso indistinto de ambos pasos, lo cual permitiría considerar que ambos, en principio, cumplirían con las exigencias para determinar la constitución forzosa de servidumbre por uno de ellos, motivos y razones por las cuales no procede entrar a considerar en la presente actuaciones la existencia de servidumbre de paso de carácter forzoso y mucho menos que sea el camino objeto de litis el más adecuado para constituir la servidumbre forzosa de paso, debiendo precisar al hilo de lo expuesto y razonado que la afirmación recogida en el informe pericial traído por la actora, elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Melchor, en el sentido de que en las cercanías de la finca del actor, finca registral número NUM005, ocupando la DIRECCION001 y DIRECCION002, parcelas catastrales NUM006 y NUM007, existe un paso de camiones a través de la finca, y que dicho paso o camino que conecta el DIRECCION000 con la DIRECCION002, y a través de la misma con la DIRECCION001, es de carácter público, lo cierto es que se remitió oficio al Ayuntamiento para que informara sobre ello, y el mismo comunicó que, salvo más fundada prueba en contrario, el camino analizado no resulta de titularidad municipal, reiterando, no obstante, a raíz de ello que no procede entrar a determinar la constitución de servidumbre de paso forzoso en el presente procedimiento al no constituir la causa de pedir, y no solicitarse ello en el suplico por la demandada por la vía procesal procedente, aparte de que no estimamos que hayan sido controvertidos tampoco los requisitos exigidos para ello en cuanto que, en definitiva, el tema se ha limitado a su exposición como una alegación impeditiva a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, y determinado que el camino distinto del que nos ocupa no goza de titularidad pública o municipal, con mayor motivo sería también candidato, junto con el que es objeto de litis, para determinar, caso de que así se solicitara en otro procedimiento, la constitución forzosa de servidumbre.

Se alega por la demandada también que el camino en cuestión aparece como una servidumbre de paso constituida escritura pública, afirmando que en la certificaciones registrales aportadas y las escrituras que constituyen los documentos número 5 y 6 de la contestación, las fincas del actor y de la demandada fueron segregadas y provienen de una misma finca matriz, constando en el documento número seis cómo se agruparon una serie de fincas en la finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad de Águilas, consistiendo el documento número cinco en una nueva agrupación en la citada NUM008, por lo que dicha finca y la del actor provienen de la misma finca, y cuando se dividieron ambas fincas, en la que corresponde a la demandada constaba que tenía derecho de paso a favor de la casa de Loreto, que, a su entender, coincide con la servidumbre que nos ocupa, estableciéndose que la finca de la que procede la suya tenía sobre la finca de la que proviene la del actor un derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa, y que sobre la primera de las fincas se estableció otra servidumbre de paso a favor de otras fincas también segregadas, sin embargo, tras el examen de las escrituras aportadas por la demandada junto con su contestación a la demanda, lo único que se observa es que en la escritura de partición de bienes de fecha siete del mes de abril del año 1959, de la herencia del causante Don Luis Enrique, en la adjudicación que se hace a Don Justo se recoge que tiene derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa de Loreto y a su vez viene obligado a dar el mismo paso a favor de las tierras de Santiaga y Rafael, por un camino de 3 m de anchura, sin embargo, no estimamos acreditado que la finca que se describe y que recoge esa obligación de paso o derecho de paso sea la misma que la que describe la actora en el hecho primero de su escrito de demanda, pues son distintas superficies y los linderos no coinciden, sin que la prueba pericial haya aportado nada sobre este particular, aparte de que tampoco se ha concretado cuáles son las tierras de Santiaga y Rafael, y lo único que se reconoce por la parte actora en el informe pericial traído por la misma es que sobre la finca de la actora se impuso la obligación de dar paso por delante de la puerta de la parte de la casa de la misma, a D. Luis Enrique, para que saliera de la suya por el camino que salían las dos, pero en el citado informe pericial traído por la actora, refiriéndose a ello sitúa con un croquis o plano cuál es la vivienda y porche de D. Luis Enrique, que es quien tiene el derecho de paso, y si bien es cierto que la parte demandada aporta certificaciones registrales, entre ellas la inscripción primera de herencia de la finca NUM009, datando dicha inscripción de fecha 07/07/1922, que es la finca de la que es titular la parte actora, adquirida por escritura de donación de fecha 25 del mes de abril del año 1986, en la citada se recoge la misma descripción que se refleja en el hecho primero de escrito de demanda, siendo la única diferencia que al fijar el lindero por el mediodía, se dice "el mismo y don Leonardo", y en la que se recoge en el escrito de demanda se dice herederos de D. Leonardo, refiriéndose en la inscripción de 1922 que esta adjudicataria contrae la obligación de dar paso por delante de la puerta de la parte de la casa que le ha correspondido a su hermano Luis Enrique, para que salga de la suya por el camino que hoy salen las dos, y esa certificación registral histórica de 1922 expone la única obligación con la que se grava dicha finca, de modo que en ningún caso cabe considerar que la finca que se adjudica a D. Justo, y donde se contiene la obligación de la misma de dar el paso que se cita, sea la misma que la finca de la actora, aparte de discrepar en superficie y linderos, no estimando que la finca de la actora tenga cualquier otro gravamen más que el expuesto y en los términos expuestos, y respecto de dicho gravamen es de señalar o significar que precisamente en la certificación registral aportada por la propia parte demandada de la finca NUM009, se recoge una nota al margen de la inscripción, según se refiere en la propia certificación, donde se dice literalmente: "Cancelada la mención de obligación de dar paso que se hace en apartado cargas de la adjunta inscripción 1ª de conformidad con el art 98 del LH y 353 del R. H.", no apreciándose, por consiguiente, que de las escrituras aportadas se desprenda que la finca de la actora se encuentre gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas de la demandada, y si bien es cierto que en la certificación registral que se aporta de la finca NUM008 se hace referencia a que en la escritura de herencia otorgada el día 7 abril del año 1959, consta lo siguiente: "Como cualidad de esta finca se hace constar tiene derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa de Loreto, por un camino de ancho de 3 m, a través de las tierras de Justo", a ello ya nos hemos referido con anterioridad, debiendo reiterar, contrariamente a lo afirmado por la parte demandada en su escrito de contestación en el hecho tercero, que no estimamos acreditado que en el momento de la segregación se estableciera que la finca de la que proviene la finca de la demandada tenía sobre la finca de la que proviene la del actor un derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa, considerando que precisamente la certificación registral aportada por la propia parte demandada, donde se refleja la literalidad de la primera inscripción de la finca NUM009, de fecha 07/07/1922, tan sólo recoge la carga anteriormente mencionada, de la que se dice que se encontraría cancelada.

Se alega por la demandada, asimismo, en su escrito impugnatorio, la existencia de signos aparentes de la servidumbre cuando se enajenaron las fincas que nos ocupan, invocando al respecto lo dispuesto en el artículo 541 del código civil, si bien el mismo se descarta en la sentencia dictada en la instancia en cuanto que no se acredita la existencia de un propietario común de ambas fincas y que en el momento de la segregación se hubiera constituido un signo aparente de servidumbre entre las fincas, más bien lo que aparece es que a la hora de adjudicar la finca en la herencia se establecen los pasos que deben regir para cada una de ellas, si nos atenemos a lo expuesto anteriormente como reflejado en las escrituras, y respecto de la finca de la actora se fija un determinado gravamen, pero dicho gravamen estimamos que no determina que exista una servidumbre de paso favorable a la parte demandada, sino a favor de un concreto propietario distinto de la misma. Es de señalar, por otro lado, que es difícil determinar del simple examen de los documentos aportados a las actuaciones, donde existen segregaciones y agrupaciones, la procedencia de las fincas de ambas partes, ya que no es posible por la documentación que se examina establecer tracto sucesivo de cada una de ellas hasta llegar al considerar que ambas proceden o tienen un origen común.

Se refiere la parte demandada a la existencia de un contrato de constitución de la servidumbre de paso controvertida, siendo dicho contrato verbal, si bien la servidumbre de paso se constituye por negocio jurídico que puede aparecer retrospectivamente por reconocimiento (artículo 539 540), siendo como todo negocio jurídico, procedente de la voluntad del propietario (artículo 594), lo que es expresión del principio de autonomía de la voluntad, pero esto debe ser aplicado en su justo límite y en ningún caso cabe extenderlo más allá de lo que se deduce de la voluntad del interesado, y consideramos que en el supuesto enjuiciado no aparece voluntad por parte de la actora de constitución de la servidumbre de paso, pues si bien se alega por la parte demandada que existió un principio de acuerdo al que se refirieron los testigos D. Teodoro y Doña Eulalia, y que se puso de manifiesto ello con el hecho de que se abonó una indemnización y se convino el retranqueo de un huerto un metro para dar más anchura al camino, y el traslado de unas palmeras, lo cierto es que no estimamos que ese negocio jurídico llegara a buen fin, no aportándose recibo alguno de la indemnización que se dice abonada, y sin que las actuaciones llevadas a cabo entendamos que formaran parte del negocio que defiende la demandada, no estimando, por consiguiente, que lo expuesto constituya título a partir del cual considerar que se constituyó la servidumbre de paso que se defiende o que por el actor se prestara el debido consentimiento.

En cuanto al documento número 12 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, no se niega por la actora que fue suscrito por la misma, siendo el mismo un escrito, fechado el 10 del mes de abril del año 2019, dirigido al Ayuntamiento donde se dice que existe un camino que se encuentra en su propiedad y que da servicio a varios vecinos de la zona, y pone de manifiesto su voluntad de ceder los terrenos que forman parte del mismo, pero que las obras que se deriven de ello no fueran a su cargo y no se mermaran sus derechos edificatorios establecidos, si bien ello en ningún caso llegó a feliz término, con lo cual es irrelevante dicho documento al objeto de determinar que dicho camino constituía una servidumbre de paso, y si bien es cierto que se dice que da servicio a varios vecinos de la zona, al respecto se debe razonar que la propia parte demandada en el hecho tercero de su escrito de oposición al recurso de apelación refiere: "... para que todos ellos pudieran pasar a lo largo del camino litigioso en los diferentes tramos que son privativos de cada uno", desprendiéndose de ello que el camino en la parte litigiosa en cuestión pertenece privativamente en ese tramo sólo a la parte actora, y ello se compadece con el hecho de que junto con el escrito presentado al Ayuntamiento por parte del actor, en la misma fecha se presentaran también por Doña Eulalia y Don Alonso, lo cual concuerda con el hecho de que se diga que da servicio a varios vecinos de la zona, sin que ello estimemos que suponga un reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso, no considerando, pues, que dicho escrito constituya reconocimiento alguno de la existencia de servidumbre de paso, muy al contrario, la existencia de esa cesión, si algo da a entender es que el camino o zona de paso se encuentra en terreno de su propiedad en ese tramo, y la propiedad se presume libre en tanto no se demuestre lo contrario.

Por último, se refiere la demandada a la posibilidad de que exista una serventía, y de ahí su solicitud o pretensión subsidiaria en el sentido de que se estime parcialmente la demanda de acción negatoria de servidumbre y se desestime la condena a la abstención del uso de derecho de paso, sin embargo es de señalar que aun cuando la parte en su escrito de contestación a la demanda se refiere a la posibilidad de que exista una institución de dicha naturaleza, lo cierto es que en el hecho sexto de su escrito de contestación se dice que: "Se lleva a cabo expresa reserva de acciones civiles para ejercitar la acción Declaratoria de Servidumbre de Paso y/o Serventía por parte de mi poderdante contra el D. Secundino", de modo que por un lado pide con carácter subsidiario la existencia de serventía y por otro solicita que se le reserven las acciones para pedirlo en un nuevo juicio declarativo, sin embargo, a pesar de esa aparente contradicción, entendemos que el propio suplico de su escrito de contestación, y la reiteración con la que se vuelve a solicitar la existencia de una serventía en su escrito formalizando la oposición al recurso y la impugnación, permite considerar que se está solicitando el que se conozca de ello en el presente procedimiento, y a tales efectos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 del mes de julio del año 1985, vino a exponer que el derecho de paso en esta institución se materializa a través de un camino que no es propio ni exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, creándose de esta manera una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino, formando parte de la misma dicho titular y sin que quepa hablar del predio dominante o sirviente, tal y como sucede en el caso de la servidumbre legales, estando constituida la misma sobre terreno propiedad de de cada uno de los colindantes y que éstos tienen el derecho usar y disfrutar en común a los efectos de paso y establecer una especie de comunidad de uso y disfrute, y a ello le sería aplicable el artículo 594 del código civil, de modo que partiendo de este instituto jurídico el camino se establece sobre la propiedad particular de los colindantes pero no pertenece exclusivamente ninguno de ello, ya que es para uso y disfrute, y su propósito principal es permitir la comunicación de la finca que carece de accesos directos a una vía pública, y si bien tiene su arraigo jurídico especialmente en regiones de Galicia, nada obsta a que ello haya tenido raigambre sobre todo en zonas rurales y en zonas donde existe algún núcleo poblacional diseminado, considerando que en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante una serventía, estimando que ello se acredita en base a los documentos número 12, 13 y 14 aportados junto con el escrito de contestación a la demanda, pues de los mismos se desprende que la zona del camino hasta llegar al camino público pertenece a varios propietario, y que lo lo ha estado utilizando o usando cada uno de ellos hasta llegar al camino público, pues cada uno de ellos presentó sus respectivos escritos de cesión de la parte que le correspondía a la Administración con el fin de que se le otorgara el carácter de público al mismo, considerando a partir de lo expuesto y una vez determinado que el camino constituye una serventía, que, tal y como defiende la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, procede efectivamente estimar la acción negatoria de servidumbre de paso en cuanto que no existe la misma, pero desestimar las pretensión por la cual se solicita la condena a que se abstenga del uso del derecho de paso, toda vez que se ha determinado que existe una serventía entre las finca litigiosas, con lo cual la estimación de la demanda es parcial, repercutiendo ello en el pronunciamiento sobre costas de instancia, acordando que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 LEC).

No procede verificar expresa imposición respecto de las costas de esta alzada en cuanto que se estima en parte el recurso de apelación ( artículo 398 LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Alega la parte apelante, en síntesis, que no existe servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, poniendo de manifiesto que ello ni se invoca ni se alega ni se sostiene, razón por la que no puede apreciarse, no existiendo ni datos ni hechos acreditados que puedan justificar dicha apreciación contenida en la sentencia y que motiva la desestimación de la demanda. Se alega por la apelante que el documento número 12 suscrito por la parte actora no puede servir a dicha apreciación y los testimonios de los testigos que han intervenido y la declaración de la demandada no pueden tenerse por relevantes a tal fin, ya que no tienen conocimiento directo y personal sobre hechos y/o circunstancias anteriores a la publicación del código civil, no bastando expresiones vagas y abiertas tales como que se ha utilizado el camino desde siempre o que era utilizado de forma histórica y por sus antepasados, para considerar la existencia de una prescripción inmemorial. Por otro lado, se alega por la apelante que no concurre relación o situación de serventía, no habiéndose acreditado título o voluntad de constitución de tal régimen de comunidad, ni de alterar la propiedad de cada propietario sobre la integridad y totalidad de su respectiva finca, no existiendo dicha situación, y la propia demandada en su contestación indica que el tramo de camino que pasa por la finca del actor pertenece a éste, y los tramos en los que discurre por las fincas de la demandada y de terceros, pertenecen respectivamente a éstos, lo cual es contradictorio con el régimen de serventías.

Se sigue alegando por la apelante que no existe constitución de servidumbre de paso en escritura pública, pues lo relatado en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda no se acredita, sin que, por otro lado, se haya acreditado tampoco la existencia de un contrato verbal a que se alude en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, sin que estime que tenga relevancia la alusión que se hace en orden a que la hermana de la demandada quitara unas palmeras en su propia finca o que Don Teodoro retranqueara en su propia finca también un huerto unos pocos metros, pues ello no acredita que el actor, hoy apelante, prestara consentimiento para la constitución sobre su finca del gravamen que nos ocupa y a favor de la finca de la demandada.

Por otro lado, se alega que tampoco existe acreditación alguna de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia prevista y regulada en el artículo 541 del código civil, alegada de adverso en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda, no concurriendo los requisitos exigidos para ello, añadiendo que tampoco existe constancia de haberse constituido servidumbre legal de paso prevista en los artículos 564 y siguientes del código civil, alegado en el hecho primero de la contestación, pues no se acreditan los requisitos requeridos para ello, ni existe prueba alguna del previo pago de la indemnización exigida, ni se ha ejercitado acción alguna para su constitución, ni en el pasado, ni en el presente. Se reitera que tampoco existe una escritura pública otorgada por el actor de reconocimiento del gravamen sobre su finca a favor de la finca de la demandada, reiterando que el documento señalado como número 12 de los acompañados a la contestación a la demanda, suscrito por el actor, consistente en una solicitud al Ayuntamiento ofreciéndole la cesión de una franja de terreno existente en su finca que es utilizada como camino a cambio de ciertas obras a realizar por la Administración, al margen de no constituir una escritura pública, y de que pueda referir una situación de hecho, no tiene por objeto el reconocimiento de un derecho real de paso por su finca a favor de la finca de la demandada.

SEGUNDO.-Por Doña Vicenta, se impugna la sentencia dictada en la instancia solicitando que la desestimación de la demanda no sea sólo por considerar la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, tal y como señala la sentencia recurrida, sino también porque existe una servidumbre de paso legal por aplicación del artículo 564 del código civil, o una servidumbre constituida en escritura pública a través de los títulos de segregación de la finca matriz, o una servidumbre del artículo 541 del código civil, y con carácter subsidiario se determine que el derecho de paso de la demandada deriva de una serventía, y todo con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante.

TERCERO.-Alega la parte apelante, en primer lugar, que la sentencia dictada en la instancia incurre en incongruencia "extra petitum", pues desestima la demanda por considerar que la servidumbre que se niega por la actora, se constituyó por prescripción inmemorial cuando, según refiere, ello en ningún caso se invoca por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, afirmando, por el contrario, la propia demandada en su escrito de oposición al recurso que se alude a dicho extremo de manera genérica a lo largo de su contestación y de forma concreta en el hecho cuarto de dicha contestación, si bien examinada la referida contestación y en concreto el hecho cuarto de la misma, no se aprecia que se alegara la prescripción inmemorial como hecho constitutivo de la servidumbre de paso que la actora niega, aparte de que en ningún momento estimamos que se haya acreditado su existencia con anterioridad a la publicación del código civil para poder acogerse a la legislación anterior a dicho cuerpo legal al amparo de la disposición transitoria primera del mismo, y en ningún caso estimamos que se haya demostrado que a la entrada en vigor del código civil, cuya publicación tuvo lugar en la Gazeta de Madrid el 25 del mes de julio del año 1889, se hubiera consumado la adquisición del derecho de servidumbre por prescripción, no bastando a tales efectos los testimonios que hablan de la existencia del camino desde siempre o desde tiempo inmemorial o que ya lo usaban o utilizaban sus antepasados en cuanto que se trata de expresiones genéricas que en ningún caso ponen de manifiesto una antigüedad anterior al año 1889, y, en cualquier caso, los testigos, por razones obvias de edad, en ningún caso pueden testimoniar la existencia de dicho camino con anterioridad la fecha antes citada.

No obstante lo anterior, con independencia de que debiera ser admitido, o no, el escrito de impugnación presentado por la demandada, lo cierto es que en su escrito de contestación a la demanda se refiere a otro tipo alegaciones subsidiarias y contrarias a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, y desde dicha óptica, una vez determinado que no concurre la prescripción inmemorial en que se basa la sentencia dictada en la instancia para desestimar las pretensiones de la actora, procede entrar a conocer sobre cada una de las alegaciones realizadas por la demandada en su escrito de contestación, reiteradas por vía de impugnación, sobre la existencia de otras fuentes constitutivas de la servidumbre cuya existencia afirma, procediendo entrar a conocer, en primer lugar, sobre la aplicación del artículo 564 del código civil, y a tales efectos se ha de poner de manifiesto que no es clara la parte a la hora de invocar dicho artículo sobre si lo que está pretendiendo es que se declare que el camino o paso existente ya se constituyó en su momento en base a lo dispuesto en el artículo 564 del código civil y por hallarse enclavada la finca de la demandada, sin salida a camino público, o si lo pretendido es que en el presente procedimiento se constituya dicha servidumbre en aplicación de dicho precepto, considerando que su alegación al respecto debe enmarcarse únicamente como un hecho impeditivo a la acción negatoria de servidumbre ejercitada, sin otras pretensiones, y ello por entender que de tener éxito la acción ejercitada su parcela quedaría enclavada, pero en ningún caso para que ello se dilucide a resultas de dicha convicción en estas actuaciones, pues de hecho no lo configura como una causa de pedir ya que ni tan siquiera ofrece indemnización alguna, aparte de que el núcleo de la controversia en ningún caso ha residido en que se proceda a constituir en el presente procedimiento la servidumbre en base al precepto citado, considerando que lo que se pretende no es precisamente la constitución de dicha servidumbre de paso por entender que su finca se encuentra enclavada y sin salida camino público, pues si bien alega en el sentido de que el camino al que se refiere el punto quinto del informe aportado de contrario como documento número uno de la demanda no es un camino público como señala tal pericial, sino un camino privado, perteneciente a Don Pedro Jesús, precisando que se trata de una antigua boquera por la que discurrían las aguas de todo tipo años atrás y que fue acondicionada por su propietario, entendiendo partir de ello que el más corto hasta el camino público y el más adecuado para dar paso a la finca de la demandada es el camino objeto de litis, lo cierto es que, aparte de no decir nada sobre la posible indemnización, en ningún caso ha sido traído procedimiento al citado Don Pedro Jesús, al objeto de que se dirimiera la controversia sobre cuál es el más adecuado, ni tampoco a los posibles colindantes en caso de que se pudiera arbitrar otro trazado distinto de los ya constituidos, y si bien la sentencia dictada en la instancia conoció en la instancia (duodécimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto) sobre esa posibilidad de enclavamiento y constitución forzosa de la servidumbre, lo cierto es que la misma no entra a dilucidar dicha controversia porque considera que no se ha alegado por la parte demandada, ni pedido su declaración, entendiendo que caso de que triunfe la acción de la actora es cuando podrá pedirse, si así se estima, que sus fincas se encuentran enclavadas, y si bien en la sentencia se aventura que en ese caso el trazado procedente sería el que pasa por la puerta del actor, ello no se acepta en esta alzada, pues sería una cuestión a dilucidar en su momento cuando se plantee la acción pertinente, la cual no estimamos que sea factible ser conocida en el presente procedimiento, según ya se ha apuntado, en cuanto que en el escrito de contestación a la demanda lo solicitado es que se desestime la misma, y tan sólo subsidiariamente pide que se estime parcialmente la demanda negatoria de servidumbre y que se desestime la condena a la pretensión de que se abstengan de usar el paso, si bien esta solicitud subsidiaria lo ampara en su alegación de que existiría una serventía entre las fincas afectadas por el camino en cuestión, pero en ningún caso solicita el que se declare que su finca se encuentra enclavada, y que a raíz de ello se establezca un paso para comunicarse con el camino público, razón por la que no es factible en las presentes actuaciones entrar a conocer de ello caso de que como consecuencia de esta resolución pudiera quedar enclavada la misma, y mucho menos determinar que el camino que nos ocupa sea el más viable para el caso de que se declare el enclavamiento, siendo de precisar que los requisitos para conocer de dicha acción exigen, aparte de la acreditación de que carece de salida camino público, el que sean traídos todos aquellos titulares de predios colindantes a través de los cuales pueda establecerse la servidumbre o puedan verse parcialmente gravados con la misma, pues es en el ejercicio de dicha acción cuando se debe determinar cuál o cuáles son los predios sobre los que se constituiría, cuál es el trazado que causaría menos perjuicio y, en lo posible, por donde sea menor la distancia al camino público ( artículo 565 del código civil) , de modo que al no traer a todos los implicados de manera simultánea o conjunta ello determinaría una falta de litis consorcio que impediría conocer de la acción prevista en el artículo 564, apartado uno, del código civil, y atender única y exclusivamente a lo pretendido por la parte para que el camino se trace o se determine según sus propias conveniencias o intereses, sería dejar a su arbitrio la resolución del conflicto, constituyendo también un requisito el que se satisfaga la correspondiente indemnización, cosa que ni tan siquiera se ofrece por la parte demandada, debiendo señalar que en el informe traído por la demandada, elaborado por el ingeniero técnico industrial Sr. Ángel Daniel, en el apartado 6 sobre conclusiones, en su conclusión 2 recoge que "el camino que discurre desde el DIRECCION000 atraviesa la parcela de D. Pedro Jesús, por lo que observa en el terreno y se desprende de la documentación, se trata de un camino particular de las parcelas anteriores para el servicio de las mismas, por tanto no tiene consideración de camino público, ya que ni su firme es apto para el paso de vehículos pesados ante inclemencias meteorológicas (lluvias), y que éste por su lateral norte es cauce de riego abierto en tierras...", y en dicha conclusión se dice expresamente que "se trata de un camino particular de las parcelas anteriores para el servicio de las mismas", y la parcelas anteriores son las NUM000, NUM001, NUM002, DIRECCION001, NUM003, NUM004 etc., y si observamos la descripción que del hecho primero del escrito de demanda se hace de la finca propiedad de la demandada, finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número uno de Lorca, se dice que la misma se encuentra en el DIRECCION001 y DIRECCION002, de modo que siguiendo el informe pericial traído por la propia parte demandada, y lo recogido en su conclusión 2, el camino que discurre desde el DIRECCION000 que atraviesa la parcela de D. Pedro Jesús, con independencia de que se trate de un camino particular, lo cierto es que se afirma que éste da servicio a las parcelas antes citadas, entre las que se encuentra la DIRECCION001, la cual, como ha quedado expuesto, es titularidad de la demandada (la propia parte demandada se refiere a esa DIRECCION001 cuando remite escrito al Ayuntamiento ofreciendo la cesión de dicho camino), y esto viene a incidir precisamente en lo expuesto sobre la aplicabilidad al supuesto enjuiciado de lo dispuesto en el artículo 564 del código civil, pues de lo referido se desprende que la parte demandada está haciendo uso indistinto de ambos pasos, lo cual permitiría considerar que ambos, en principio, cumplirían con las exigencias para determinar la constitución forzosa de servidumbre por uno de ellos, motivos y razones por las cuales no procede entrar a considerar en la presente actuaciones la existencia de servidumbre de paso de carácter forzoso y mucho menos que sea el camino objeto de litis el más adecuado para constituir la servidumbre forzosa de paso, debiendo precisar al hilo de lo expuesto y razonado que la afirmación recogida en el informe pericial traído por la actora, elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Melchor, en el sentido de que en las cercanías de la finca del actor, finca registral número NUM005, ocupando la DIRECCION001 y DIRECCION002, parcelas catastrales NUM006 y NUM007, existe un paso de camiones a través de la finca, y que dicho paso o camino que conecta el DIRECCION000 con la DIRECCION002, y a través de la misma con la DIRECCION001, es de carácter público, lo cierto es que se remitió oficio al Ayuntamiento para que informara sobre ello, y el mismo comunicó que, salvo más fundada prueba en contrario, el camino analizado no resulta de titularidad municipal, reiterando, no obstante, a raíz de ello que no procede entrar a determinar la constitución de servidumbre de paso forzoso en el presente procedimiento al no constituir la causa de pedir, y no solicitarse ello en el suplico por la demandada por la vía procesal procedente, aparte de que no estimamos que hayan sido controvertidos tampoco los requisitos exigidos para ello en cuanto que, en definitiva, el tema se ha limitado a su exposición como una alegación impeditiva a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, y determinado que el camino distinto del que nos ocupa no goza de titularidad pública o municipal, con mayor motivo sería también candidato, junto con el que es objeto de litis, para determinar, caso de que así se solicitara en otro procedimiento, la constitución forzosa de servidumbre.

Se alega por la demandada también que el camino en cuestión aparece como una servidumbre de paso constituida escritura pública, afirmando que en la certificaciones registrales aportadas y las escrituras que constituyen los documentos número 5 y 6 de la contestación, las fincas del actor y de la demandada fueron segregadas y provienen de una misma finca matriz, constando en el documento número seis cómo se agruparon una serie de fincas en la finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad de Águilas, consistiendo el documento número cinco en una nueva agrupación en la citada NUM008, por lo que dicha finca y la del actor provienen de la misma finca, y cuando se dividieron ambas fincas, en la que corresponde a la demandada constaba que tenía derecho de paso a favor de la casa de Loreto, que, a su entender, coincide con la servidumbre que nos ocupa, estableciéndose que la finca de la que procede la suya tenía sobre la finca de la que proviene la del actor un derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa, y que sobre la primera de las fincas se estableció otra servidumbre de paso a favor de otras fincas también segregadas, sin embargo, tras el examen de las escrituras aportadas por la demandada junto con su contestación a la demanda, lo único que se observa es que en la escritura de partición de bienes de fecha siete del mes de abril del año 1959, de la herencia del causante Don Luis Enrique, en la adjudicación que se hace a Don Justo se recoge que tiene derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa de Loreto y a su vez viene obligado a dar el mismo paso a favor de las tierras de Santiaga y Rafael, por un camino de 3 m de anchura, sin embargo, no estimamos acreditado que la finca que se describe y que recoge esa obligación de paso o derecho de paso sea la misma que la que describe la actora en el hecho primero de su escrito de demanda, pues son distintas superficies y los linderos no coinciden, sin que la prueba pericial haya aportado nada sobre este particular, aparte de que tampoco se ha concretado cuáles son las tierras de Santiaga y Rafael, y lo único que se reconoce por la parte actora en el informe pericial traído por la misma es que sobre la finca de la actora se impuso la obligación de dar paso por delante de la puerta de la parte de la casa de la misma, a D. Luis Enrique, para que saliera de la suya por el camino que salían las dos, pero en el citado informe pericial traído por la actora, refiriéndose a ello sitúa con un croquis o plano cuál es la vivienda y porche de D. Luis Enrique, que es quien tiene el derecho de paso, y si bien es cierto que la parte demandada aporta certificaciones registrales, entre ellas la inscripción primera de herencia de la finca NUM009, datando dicha inscripción de fecha 07/07/1922, que es la finca de la que es titular la parte actora, adquirida por escritura de donación de fecha 25 del mes de abril del año 1986, en la citada se recoge la misma descripción que se refleja en el hecho primero de escrito de demanda, siendo la única diferencia que al fijar el lindero por el mediodía, se dice "el mismo y don Leonardo", y en la que se recoge en el escrito de demanda se dice herederos de D. Leonardo, refiriéndose en la inscripción de 1922 que esta adjudicataria contrae la obligación de dar paso por delante de la puerta de la parte de la casa que le ha correspondido a su hermano Luis Enrique, para que salga de la suya por el camino que hoy salen las dos, y esa certificación registral histórica de 1922 expone la única obligación con la que se grava dicha finca, de modo que en ningún caso cabe considerar que la finca que se adjudica a D. Justo, y donde se contiene la obligación de la misma de dar el paso que se cita, sea la misma que la finca de la actora, aparte de discrepar en superficie y linderos, no estimando que la finca de la actora tenga cualquier otro gravamen más que el expuesto y en los términos expuestos, y respecto de dicho gravamen es de señalar o significar que precisamente en la certificación registral aportada por la propia parte demandada de la finca NUM009, se recoge una nota al margen de la inscripción, según se refiere en la propia certificación, donde se dice literalmente: "Cancelada la mención de obligación de dar paso que se hace en apartado cargas de la adjunta inscripción 1ª de conformidad con el art 98 del LH y 353 del R. H.", no apreciándose, por consiguiente, que de las escrituras aportadas se desprenda que la finca de la actora se encuentre gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas de la demandada, y si bien es cierto que en la certificación registral que se aporta de la finca NUM008 se hace referencia a que en la escritura de herencia otorgada el día 7 abril del año 1959, consta lo siguiente: "Como cualidad de esta finca se hace constar tiene derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa de Loreto, por un camino de ancho de 3 m, a través de las tierras de Justo", a ello ya nos hemos referido con anterioridad, debiendo reiterar, contrariamente a lo afirmado por la parte demandada en su escrito de contestación en el hecho tercero, que no estimamos acreditado que en el momento de la segregación se estableciera que la finca de la que proviene la finca de la demandada tenía sobre la finca de la que proviene la del actor un derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa, considerando que precisamente la certificación registral aportada por la propia parte demandada, donde se refleja la literalidad de la primera inscripción de la finca NUM009, de fecha 07/07/1922, tan sólo recoge la carga anteriormente mencionada, de la que se dice que se encontraría cancelada.

Se alega por la demandada, asimismo, en su escrito impugnatorio, la existencia de signos aparentes de la servidumbre cuando se enajenaron las fincas que nos ocupan, invocando al respecto lo dispuesto en el artículo 541 del código civil, si bien el mismo se descarta en la sentencia dictada en la instancia en cuanto que no se acredita la existencia de un propietario común de ambas fincas y que en el momento de la segregación se hubiera constituido un signo aparente de servidumbre entre las fincas, más bien lo que aparece es que a la hora de adjudicar la finca en la herencia se establecen los pasos que deben regir para cada una de ellas, si nos atenemos a lo expuesto anteriormente como reflejado en las escrituras, y respecto de la finca de la actora se fija un determinado gravamen, pero dicho gravamen estimamos que no determina que exista una servidumbre de paso favorable a la parte demandada, sino a favor de un concreto propietario distinto de la misma. Es de señalar, por otro lado, que es difícil determinar del simple examen de los documentos aportados a las actuaciones, donde existen segregaciones y agrupaciones, la procedencia de las fincas de ambas partes, ya que no es posible por la documentación que se examina establecer tracto sucesivo de cada una de ellas hasta llegar al considerar que ambas proceden o tienen un origen común.

Se refiere la parte demandada a la existencia de un contrato de constitución de la servidumbre de paso controvertida, siendo dicho contrato verbal, si bien la servidumbre de paso se constituye por negocio jurídico que puede aparecer retrospectivamente por reconocimiento (artículo 539 540), siendo como todo negocio jurídico, procedente de la voluntad del propietario (artículo 594), lo que es expresión del principio de autonomía de la voluntad, pero esto debe ser aplicado en su justo límite y en ningún caso cabe extenderlo más allá de lo que se deduce de la voluntad del interesado, y consideramos que en el supuesto enjuiciado no aparece voluntad por parte de la actora de constitución de la servidumbre de paso, pues si bien se alega por la parte demandada que existió un principio de acuerdo al que se refirieron los testigos D. Teodoro y Doña Eulalia, y que se puso de manifiesto ello con el hecho de que se abonó una indemnización y se convino el retranqueo de un huerto un metro para dar más anchura al camino, y el traslado de unas palmeras, lo cierto es que no estimamos que ese negocio jurídico llegara a buen fin, no aportándose recibo alguno de la indemnización que se dice abonada, y sin que las actuaciones llevadas a cabo entendamos que formaran parte del negocio que defiende la demandada, no estimando, por consiguiente, que lo expuesto constituya título a partir del cual considerar que se constituyó la servidumbre de paso que se defiende o que por el actor se prestara el debido consentimiento.

En cuanto al documento número 12 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, no se niega por la actora que fue suscrito por la misma, siendo el mismo un escrito, fechado el 10 del mes de abril del año 2019, dirigido al Ayuntamiento donde se dice que existe un camino que se encuentra en su propiedad y que da servicio a varios vecinos de la zona, y pone de manifiesto su voluntad de ceder los terrenos que forman parte del mismo, pero que las obras que se deriven de ello no fueran a su cargo y no se mermaran sus derechos edificatorios establecidos, si bien ello en ningún caso llegó a feliz término, con lo cual es irrelevante dicho documento al objeto de determinar que dicho camino constituía una servidumbre de paso, y si bien es cierto que se dice que da servicio a varios vecinos de la zona, al respecto se debe razonar que la propia parte demandada en el hecho tercero de su escrito de oposición al recurso de apelación refiere: "... para que todos ellos pudieran pasar a lo largo del camino litigioso en los diferentes tramos que son privativos de cada uno", desprendiéndose de ello que el camino en la parte litigiosa en cuestión pertenece privativamente en ese tramo sólo a la parte actora, y ello se compadece con el hecho de que junto con el escrito presentado al Ayuntamiento por parte del actor, en la misma fecha se presentaran también por Doña Eulalia y Don Alonso, lo cual concuerda con el hecho de que se diga que da servicio a varios vecinos de la zona, sin que ello estimemos que suponga un reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso, no considerando, pues, que dicho escrito constituya reconocimiento alguno de la existencia de servidumbre de paso, muy al contrario, la existencia de esa cesión, si algo da a entender es que el camino o zona de paso se encuentra en terreno de su propiedad en ese tramo, y la propiedad se presume libre en tanto no se demuestre lo contrario.

Por último, se refiere la demandada a la posibilidad de que exista una serventía, y de ahí su solicitud o pretensión subsidiaria en el sentido de que se estime parcialmente la demanda de acción negatoria de servidumbre y se desestime la condena a la abstención del uso de derecho de paso, sin embargo es de señalar que aun cuando la parte en su escrito de contestación a la demanda se refiere a la posibilidad de que exista una institución de dicha naturaleza, lo cierto es que en el hecho sexto de su escrito de contestación se dice que: "Se lleva a cabo expresa reserva de acciones civiles para ejercitar la acción Declaratoria de Servidumbre de Paso y/o Serventía por parte de mi poderdante contra el D. Secundino", de modo que por un lado pide con carácter subsidiario la existencia de serventía y por otro solicita que se le reserven las acciones para pedirlo en un nuevo juicio declarativo, sin embargo, a pesar de esa aparente contradicción, entendemos que el propio suplico de su escrito de contestación, y la reiteración con la que se vuelve a solicitar la existencia de una serventía en su escrito formalizando la oposición al recurso y la impugnación, permite considerar que se está solicitando el que se conozca de ello en el presente procedimiento, y a tales efectos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 del mes de julio del año 1985, vino a exponer que el derecho de paso en esta institución se materializa a través de un camino que no es propio ni exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, creándose de esta manera una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino, formando parte de la misma dicho titular y sin que quepa hablar del predio dominante o sirviente, tal y como sucede en el caso de la servidumbre legales, estando constituida la misma sobre terreno propiedad de de cada uno de los colindantes y que éstos tienen el derecho usar y disfrutar en común a los efectos de paso y establecer una especie de comunidad de uso y disfrute, y a ello le sería aplicable el artículo 594 del código civil, de modo que partiendo de este instituto jurídico el camino se establece sobre la propiedad particular de los colindantes pero no pertenece exclusivamente ninguno de ello, ya que es para uso y disfrute, y su propósito principal es permitir la comunicación de la finca que carece de accesos directos a una vía pública, y si bien tiene su arraigo jurídico especialmente en regiones de Galicia, nada obsta a que ello haya tenido raigambre sobre todo en zonas rurales y en zonas donde existe algún núcleo poblacional diseminado, considerando que en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante una serventía, estimando que ello se acredita en base a los documentos número 12, 13 y 14 aportados junto con el escrito de contestación a la demanda, pues de los mismos se desprende que la zona del camino hasta llegar al camino público pertenece a varios propietario, y que lo lo ha estado utilizando o usando cada uno de ellos hasta llegar al camino público, pues cada uno de ellos presentó sus respectivos escritos de cesión de la parte que le correspondía a la Administración con el fin de que se le otorgara el carácter de público al mismo, considerando a partir de lo expuesto y una vez determinado que el camino constituye una serventía, que, tal y como defiende la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, procede efectivamente estimar la acción negatoria de servidumbre de paso en cuanto que no existe la misma, pero desestimar las pretensión por la cual se solicita la condena a que se abstenga del uso del derecho de paso, toda vez que se ha determinado que existe una serventía entre las finca litigiosas, con lo cual la estimación de la demanda es parcial, repercutiendo ello en el pronunciamiento sobre costas de instancia, acordando que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 LEC).

No procede verificar expresa imposición respecto de las costas de esta alzada en cuanto que se estima en parte el recurso de apelación ( artículo 398 LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Alega la parte apelante, en síntesis, que no existe servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, poniendo de manifiesto que ello ni se invoca ni se alega ni se sostiene, razón por la que no puede apreciarse, no existiendo ni datos ni hechos acreditados que puedan justificar dicha apreciación contenida en la sentencia y que motiva la desestimación de la demanda. Se alega por la apelante que el documento número 12 suscrito por la parte actora no puede servir a dicha apreciación y los testimonios de los testigos que han intervenido y la declaración de la demandada no pueden tenerse por relevantes a tal fin, ya que no tienen conocimiento directo y personal sobre hechos y/o circunstancias anteriores a la publicación del código civil, no bastando expresiones vagas y abiertas tales como que se ha utilizado el camino desde siempre o que era utilizado de forma histórica y por sus antepasados, para considerar la existencia de una prescripción inmemorial. Por otro lado, se alega por la apelante que no concurre relación o situación de serventía, no habiéndose acreditado título o voluntad de constitución de tal régimen de comunidad, ni de alterar la propiedad de cada propietario sobre la integridad y totalidad de su respectiva finca, no existiendo dicha situación, y la propia demandada en su contestación indica que el tramo de camino que pasa por la finca del actor pertenece a éste, y los tramos en los que discurre por las fincas de la demandada y de terceros, pertenecen respectivamente a éstos, lo cual es contradictorio con el régimen de serventías.

Se sigue alegando por la apelante que no existe constitución de servidumbre de paso en escritura pública, pues lo relatado en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda no se acredita, sin que, por otro lado, se haya acreditado tampoco la existencia de un contrato verbal a que se alude en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, sin que estime que tenga relevancia la alusión que se hace en orden a que la hermana de la demandada quitara unas palmeras en su propia finca o que Don Teodoro retranqueara en su propia finca también un huerto unos pocos metros, pues ello no acredita que el actor, hoy apelante, prestara consentimiento para la constitución sobre su finca del gravamen que nos ocupa y a favor de la finca de la demandada.

Por otro lado, se alega que tampoco existe acreditación alguna de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia prevista y regulada en el artículo 541 del código civil, alegada de adverso en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda, no concurriendo los requisitos exigidos para ello, añadiendo que tampoco existe constancia de haberse constituido servidumbre legal de paso prevista en los artículos 564 y siguientes del código civil, alegado en el hecho primero de la contestación, pues no se acreditan los requisitos requeridos para ello, ni existe prueba alguna del previo pago de la indemnización exigida, ni se ha ejercitado acción alguna para su constitución, ni en el pasado, ni en el presente. Se reitera que tampoco existe una escritura pública otorgada por el actor de reconocimiento del gravamen sobre su finca a favor de la finca de la demandada, reiterando que el documento señalado como número 12 de los acompañados a la contestación a la demanda, suscrito por el actor, consistente en una solicitud al Ayuntamiento ofreciéndole la cesión de una franja de terreno existente en su finca que es utilizada como camino a cambio de ciertas obras a realizar por la Administración, al margen de no constituir una escritura pública, y de que pueda referir una situación de hecho, no tiene por objeto el reconocimiento de un derecho real de paso por su finca a favor de la finca de la demandada.

SEGUNDO.-Por Doña Vicenta, se impugna la sentencia dictada en la instancia solicitando que la desestimación de la demanda no sea sólo por considerar la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, tal y como señala la sentencia recurrida, sino también porque existe una servidumbre de paso legal por aplicación del artículo 564 del código civil, o una servidumbre constituida en escritura pública a través de los títulos de segregación de la finca matriz, o una servidumbre del artículo 541 del código civil, y con carácter subsidiario se determine que el derecho de paso de la demandada deriva de una serventía, y todo con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante.

TERCERO.-Alega la parte apelante, en primer lugar, que la sentencia dictada en la instancia incurre en incongruencia "extra petitum", pues desestima la demanda por considerar que la servidumbre que se niega por la actora, se constituyó por prescripción inmemorial cuando, según refiere, ello en ningún caso se invoca por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, afirmando, por el contrario, la propia demandada en su escrito de oposición al recurso que se alude a dicho extremo de manera genérica a lo largo de su contestación y de forma concreta en el hecho cuarto de dicha contestación, si bien examinada la referida contestación y en concreto el hecho cuarto de la misma, no se aprecia que se alegara la prescripción inmemorial como hecho constitutivo de la servidumbre de paso que la actora niega, aparte de que en ningún momento estimamos que se haya acreditado su existencia con anterioridad a la publicación del código civil para poder acogerse a la legislación anterior a dicho cuerpo legal al amparo de la disposición transitoria primera del mismo, y en ningún caso estimamos que se haya demostrado que a la entrada en vigor del código civil, cuya publicación tuvo lugar en la Gazeta de Madrid el 25 del mes de julio del año 1889, se hubiera consumado la adquisición del derecho de servidumbre por prescripción, no bastando a tales efectos los testimonios que hablan de la existencia del camino desde siempre o desde tiempo inmemorial o que ya lo usaban o utilizaban sus antepasados en cuanto que se trata de expresiones genéricas que en ningún caso ponen de manifiesto una antigüedad anterior al año 1889, y, en cualquier caso, los testigos, por razones obvias de edad, en ningún caso pueden testimoniar la existencia de dicho camino con anterioridad la fecha antes citada.

No obstante lo anterior, con independencia de que debiera ser admitido, o no, el escrito de impugnación presentado por la demandada, lo cierto es que en su escrito de contestación a la demanda se refiere a otro tipo alegaciones subsidiarias y contrarias a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, y desde dicha óptica, una vez determinado que no concurre la prescripción inmemorial en que se basa la sentencia dictada en la instancia para desestimar las pretensiones de la actora, procede entrar a conocer sobre cada una de las alegaciones realizadas por la demandada en su escrito de contestación, reiteradas por vía de impugnación, sobre la existencia de otras fuentes constitutivas de la servidumbre cuya existencia afirma, procediendo entrar a conocer, en primer lugar, sobre la aplicación del artículo 564 del código civil, y a tales efectos se ha de poner de manifiesto que no es clara la parte a la hora de invocar dicho artículo sobre si lo que está pretendiendo es que se declare que el camino o paso existente ya se constituyó en su momento en base a lo dispuesto en el artículo 564 del código civil y por hallarse enclavada la finca de la demandada, sin salida a camino público, o si lo pretendido es que en el presente procedimiento se constituya dicha servidumbre en aplicación de dicho precepto, considerando que su alegación al respecto debe enmarcarse únicamente como un hecho impeditivo a la acción negatoria de servidumbre ejercitada, sin otras pretensiones, y ello por entender que de tener éxito la acción ejercitada su parcela quedaría enclavada, pero en ningún caso para que ello se dilucide a resultas de dicha convicción en estas actuaciones, pues de hecho no lo configura como una causa de pedir ya que ni tan siquiera ofrece indemnización alguna, aparte de que el núcleo de la controversia en ningún caso ha residido en que se proceda a constituir en el presente procedimiento la servidumbre en base al precepto citado, considerando que lo que se pretende no es precisamente la constitución de dicha servidumbre de paso por entender que su finca se encuentra enclavada y sin salida camino público, pues si bien alega en el sentido de que el camino al que se refiere el punto quinto del informe aportado de contrario como documento número uno de la demanda no es un camino público como señala tal pericial, sino un camino privado, perteneciente a Don Pedro Jesús, precisando que se trata de una antigua boquera por la que discurrían las aguas de todo tipo años atrás y que fue acondicionada por su propietario, entendiendo partir de ello que el más corto hasta el camino público y el más adecuado para dar paso a la finca de la demandada es el camino objeto de litis, lo cierto es que, aparte de no decir nada sobre la posible indemnización, en ningún caso ha sido traído procedimiento al citado Don Pedro Jesús, al objeto de que se dirimiera la controversia sobre cuál es el más adecuado, ni tampoco a los posibles colindantes en caso de que se pudiera arbitrar otro trazado distinto de los ya constituidos, y si bien la sentencia dictada en la instancia conoció en la instancia (duodécimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto) sobre esa posibilidad de enclavamiento y constitución forzosa de la servidumbre, lo cierto es que la misma no entra a dilucidar dicha controversia porque considera que no se ha alegado por la parte demandada, ni pedido su declaración, entendiendo que caso de que triunfe la acción de la actora es cuando podrá pedirse, si así se estima, que sus fincas se encuentran enclavadas, y si bien en la sentencia se aventura que en ese caso el trazado procedente sería el que pasa por la puerta del actor, ello no se acepta en esta alzada, pues sería una cuestión a dilucidar en su momento cuando se plantee la acción pertinente, la cual no estimamos que sea factible ser conocida en el presente procedimiento, según ya se ha apuntado, en cuanto que en el escrito de contestación a la demanda lo solicitado es que se desestime la misma, y tan sólo subsidiariamente pide que se estime parcialmente la demanda negatoria de servidumbre y que se desestime la condena a la pretensión de que se abstengan de usar el paso, si bien esta solicitud subsidiaria lo ampara en su alegación de que existiría una serventía entre las fincas afectadas por el camino en cuestión, pero en ningún caso solicita el que se declare que su finca se encuentra enclavada, y que a raíz de ello se establezca un paso para comunicarse con el camino público, razón por la que no es factible en las presentes actuaciones entrar a conocer de ello caso de que como consecuencia de esta resolución pudiera quedar enclavada la misma, y mucho menos determinar que el camino que nos ocupa sea el más viable para el caso de que se declare el enclavamiento, siendo de precisar que los requisitos para conocer de dicha acción exigen, aparte de la acreditación de que carece de salida camino público, el que sean traídos todos aquellos titulares de predios colindantes a través de los cuales pueda establecerse la servidumbre o puedan verse parcialmente gravados con la misma, pues es en el ejercicio de dicha acción cuando se debe determinar cuál o cuáles son los predios sobre los que se constituiría, cuál es el trazado que causaría menos perjuicio y, en lo posible, por donde sea menor la distancia al camino público ( artículo 565 del código civil) , de modo que al no traer a todos los implicados de manera simultánea o conjunta ello determinaría una falta de litis consorcio que impediría conocer de la acción prevista en el artículo 564, apartado uno, del código civil, y atender única y exclusivamente a lo pretendido por la parte para que el camino se trace o se determine según sus propias conveniencias o intereses, sería dejar a su arbitrio la resolución del conflicto, constituyendo también un requisito el que se satisfaga la correspondiente indemnización, cosa que ni tan siquiera se ofrece por la parte demandada, debiendo señalar que en el informe traído por la demandada, elaborado por el ingeniero técnico industrial Sr. Ángel Daniel, en el apartado 6 sobre conclusiones, en su conclusión 2 recoge que "el camino que discurre desde el DIRECCION000 atraviesa la parcela de D. Pedro Jesús, por lo que observa en el terreno y se desprende de la documentación, se trata de un camino particular de las parcelas anteriores para el servicio de las mismas, por tanto no tiene consideración de camino público, ya que ni su firme es apto para el paso de vehículos pesados ante inclemencias meteorológicas (lluvias), y que éste por su lateral norte es cauce de riego abierto en tierras...", y en dicha conclusión se dice expresamente que "se trata de un camino particular de las parcelas anteriores para el servicio de las mismas", y la parcelas anteriores son las NUM000, NUM001, NUM002, DIRECCION001, NUM003, NUM004 etc., y si observamos la descripción que del hecho primero del escrito de demanda se hace de la finca propiedad de la demandada, finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número uno de Lorca, se dice que la misma se encuentra en el DIRECCION001 y DIRECCION002, de modo que siguiendo el informe pericial traído por la propia parte demandada, y lo recogido en su conclusión 2, el camino que discurre desde el DIRECCION000 que atraviesa la parcela de D. Pedro Jesús, con independencia de que se trate de un camino particular, lo cierto es que se afirma que éste da servicio a las parcelas antes citadas, entre las que se encuentra la DIRECCION001, la cual, como ha quedado expuesto, es titularidad de la demandada (la propia parte demandada se refiere a esa DIRECCION001 cuando remite escrito al Ayuntamiento ofreciendo la cesión de dicho camino), y esto viene a incidir precisamente en lo expuesto sobre la aplicabilidad al supuesto enjuiciado de lo dispuesto en el artículo 564 del código civil, pues de lo referido se desprende que la parte demandada está haciendo uso indistinto de ambos pasos, lo cual permitiría considerar que ambos, en principio, cumplirían con las exigencias para determinar la constitución forzosa de servidumbre por uno de ellos, motivos y razones por las cuales no procede entrar a considerar en la presente actuaciones la existencia de servidumbre de paso de carácter forzoso y mucho menos que sea el camino objeto de litis el más adecuado para constituir la servidumbre forzosa de paso, debiendo precisar al hilo de lo expuesto y razonado que la afirmación recogida en el informe pericial traído por la actora, elaborado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Melchor, en el sentido de que en las cercanías de la finca del actor, finca registral número NUM005, ocupando la DIRECCION001 y DIRECCION002, parcelas catastrales NUM006 y NUM007, existe un paso de camiones a través de la finca, y que dicho paso o camino que conecta el DIRECCION000 con la DIRECCION002, y a través de la misma con la DIRECCION001, es de carácter público, lo cierto es que se remitió oficio al Ayuntamiento para que informara sobre ello, y el mismo comunicó que, salvo más fundada prueba en contrario, el camino analizado no resulta de titularidad municipal, reiterando, no obstante, a raíz de ello que no procede entrar a determinar la constitución de servidumbre de paso forzoso en el presente procedimiento al no constituir la causa de pedir, y no solicitarse ello en el suplico por la demandada por la vía procesal procedente, aparte de que no estimamos que hayan sido controvertidos tampoco los requisitos exigidos para ello en cuanto que, en definitiva, el tema se ha limitado a su exposición como una alegación impeditiva a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, y determinado que el camino distinto del que nos ocupa no goza de titularidad pública o municipal, con mayor motivo sería también candidato, junto con el que es objeto de litis, para determinar, caso de que así se solicitara en otro procedimiento, la constitución forzosa de servidumbre.

Se alega por la demandada también que el camino en cuestión aparece como una servidumbre de paso constituida escritura pública, afirmando que en la certificaciones registrales aportadas y las escrituras que constituyen los documentos número 5 y 6 de la contestación, las fincas del actor y de la demandada fueron segregadas y provienen de una misma finca matriz, constando en el documento número seis cómo se agruparon una serie de fincas en la finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad de Águilas, consistiendo el documento número cinco en una nueva agrupación en la citada NUM008, por lo que dicha finca y la del actor provienen de la misma finca, y cuando se dividieron ambas fincas, en la que corresponde a la demandada constaba que tenía derecho de paso a favor de la casa de Loreto, que, a su entender, coincide con la servidumbre que nos ocupa, estableciéndose que la finca de la que procede la suya tenía sobre la finca de la que proviene la del actor un derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa, y que sobre la primera de las fincas se estableció otra servidumbre de paso a favor de otras fincas también segregadas, sin embargo, tras el examen de las escrituras aportadas por la demandada junto con su contestación a la demanda, lo único que se observa es que en la escritura de partición de bienes de fecha siete del mes de abril del año 1959, de la herencia del causante Don Luis Enrique, en la adjudicación que se hace a Don Justo se recoge que tiene derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa de Loreto y a su vez viene obligado a dar el mismo paso a favor de las tierras de Santiaga y Rafael, por un camino de 3 m de anchura, sin embargo, no estimamos acreditado que la finca que se describe y que recoge esa obligación de paso o derecho de paso sea la misma que la que describe la actora en el hecho primero de su escrito de demanda, pues son distintas superficies y los linderos no coinciden, sin que la prueba pericial haya aportado nada sobre este particular, aparte de que tampoco se ha concretado cuáles son las tierras de Santiaga y Rafael, y lo único que se reconoce por la parte actora en el informe pericial traído por la misma es que sobre la finca de la actora se impuso la obligación de dar paso por delante de la puerta de la parte de la casa de la misma, a D. Luis Enrique, para que saliera de la suya por el camino que salían las dos, pero en el citado informe pericial traído por la actora, refiriéndose a ello sitúa con un croquis o plano cuál es la vivienda y porche de D. Luis Enrique, que es quien tiene el derecho de paso, y si bien es cierto que la parte demandada aporta certificaciones registrales, entre ellas la inscripción primera de herencia de la finca NUM009, datando dicha inscripción de fecha 07/07/1922, que es la finca de la que es titular la parte actora, adquirida por escritura de donación de fecha 25 del mes de abril del año 1986, en la citada se recoge la misma descripción que se refleja en el hecho primero de escrito de demanda, siendo la única diferencia que al fijar el lindero por el mediodía, se dice "el mismo y don Leonardo", y en la que se recoge en el escrito de demanda se dice herederos de D. Leonardo, refiriéndose en la inscripción de 1922 que esta adjudicataria contrae la obligación de dar paso por delante de la puerta de la parte de la casa que le ha correspondido a su hermano Luis Enrique, para que salga de la suya por el camino que hoy salen las dos, y esa certificación registral histórica de 1922 expone la única obligación con la que se grava dicha finca, de modo que en ningún caso cabe considerar que la finca que se adjudica a D. Justo, y donde se contiene la obligación de la misma de dar el paso que se cita, sea la misma que la finca de la actora, aparte de discrepar en superficie y linderos, no estimando que la finca de la actora tenga cualquier otro gravamen más que el expuesto y en los términos expuestos, y respecto de dicho gravamen es de señalar o significar que precisamente en la certificación registral aportada por la propia parte demandada de la finca NUM009, se recoge una nota al margen de la inscripción, según se refiere en la propia certificación, donde se dice literalmente: "Cancelada la mención de obligación de dar paso que se hace en apartado cargas de la adjunta inscripción 1ª de conformidad con el art 98 del LH y 353 del R. H.", no apreciándose, por consiguiente, que de las escrituras aportadas se desprenda que la finca de la actora se encuentre gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas de la demandada, y si bien es cierto que en la certificación registral que se aporta de la finca NUM008 se hace referencia a que en la escritura de herencia otorgada el día 7 abril del año 1959, consta lo siguiente: "Como cualidad de esta finca se hace constar tiene derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa de Loreto, por un camino de ancho de 3 m, a través de las tierras de Justo", a ello ya nos hemos referido con anterioridad, debiendo reiterar, contrariamente a lo afirmado por la parte demandada en su escrito de contestación en el hecho tercero, que no estimamos acreditado que en el momento de la segregación se estableciera que la finca de la que proviene la finca de la demandada tenía sobre la finca de la que proviene la del actor un derecho de paso por delante de la puerta de la parte de casa, considerando que precisamente la certificación registral aportada por la propia parte demandada, donde se refleja la literalidad de la primera inscripción de la finca NUM009, de fecha 07/07/1922, tan sólo recoge la carga anteriormente mencionada, de la que se dice que se encontraría cancelada.

Se alega por la demandada, asimismo, en su escrito impugnatorio, la existencia de signos aparentes de la servidumbre cuando se enajenaron las fincas que nos ocupan, invocando al respecto lo dispuesto en el artículo 541 del código civil, si bien el mismo se descarta en la sentencia dictada en la instancia en cuanto que no se acredita la existencia de un propietario común de ambas fincas y que en el momento de la segregación se hubiera constituido un signo aparente de servidumbre entre las fincas, más bien lo que aparece es que a la hora de adjudicar la finca en la herencia se establecen los pasos que deben regir para cada una de ellas, si nos atenemos a lo expuesto anteriormente como reflejado en las escrituras, y respecto de la finca de la actora se fija un determinado gravamen, pero dicho gravamen estimamos que no determina que exista una servidumbre de paso favorable a la parte demandada, sino a favor de un concreto propietario distinto de la misma. Es de señalar, por otro lado, que es difícil determinar del simple examen de los documentos aportados a las actuaciones, donde existen segregaciones y agrupaciones, la procedencia de las fincas de ambas partes, ya que no es posible por la documentación que se examina establecer tracto sucesivo de cada una de ellas hasta llegar al considerar que ambas proceden o tienen un origen común.

Se refiere la parte demandada a la existencia de un contrato de constitución de la servidumbre de paso controvertida, siendo dicho contrato verbal, si bien la servidumbre de paso se constituye por negocio jurídico que puede aparecer retrospectivamente por reconocimiento (artículo 539 540), siendo como todo negocio jurídico, procedente de la voluntad del propietario (artículo 594), lo que es expresión del principio de autonomía de la voluntad, pero esto debe ser aplicado en su justo límite y en ningún caso cabe extenderlo más allá de lo que se deduce de la voluntad del interesado, y consideramos que en el supuesto enjuiciado no aparece voluntad por parte de la actora de constitución de la servidumbre de paso, pues si bien se alega por la parte demandada que existió un principio de acuerdo al que se refirieron los testigos D. Teodoro y Doña Eulalia, y que se puso de manifiesto ello con el hecho de que se abonó una indemnización y se convino el retranqueo de un huerto un metro para dar más anchura al camino, y el traslado de unas palmeras, lo cierto es que no estimamos que ese negocio jurídico llegara a buen fin, no aportándose recibo alguno de la indemnización que se dice abonada, y sin que las actuaciones llevadas a cabo entendamos que formaran parte del negocio que defiende la demandada, no estimando, por consiguiente, que lo expuesto constituya título a partir del cual considerar que se constituyó la servidumbre de paso que se defiende o que por el actor se prestara el debido consentimiento.

En cuanto al documento número 12 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, no se niega por la actora que fue suscrito por la misma, siendo el mismo un escrito, fechado el 10 del mes de abril del año 2019, dirigido al Ayuntamiento donde se dice que existe un camino que se encuentra en su propiedad y que da servicio a varios vecinos de la zona, y pone de manifiesto su voluntad de ceder los terrenos que forman parte del mismo, pero que las obras que se deriven de ello no fueran a su cargo y no se mermaran sus derechos edificatorios establecidos, si bien ello en ningún caso llegó a feliz término, con lo cual es irrelevante dicho documento al objeto de determinar que dicho camino constituía una servidumbre de paso, y si bien es cierto que se dice que da servicio a varios vecinos de la zona, al respecto se debe razonar que la propia parte demandada en el hecho tercero de su escrito de oposición al recurso de apelación refiere: "... para que todos ellos pudieran pasar a lo largo del camino litigioso en los diferentes tramos que son privativos de cada uno", desprendiéndose de ello que el camino en la parte litigiosa en cuestión pertenece privativamente en ese tramo sólo a la parte actora, y ello se compadece con el hecho de que junto con el escrito presentado al Ayuntamiento por parte del actor, en la misma fecha se presentaran también por Doña Eulalia y Don Alonso, lo cual concuerda con el hecho de que se diga que da servicio a varios vecinos de la zona, sin que ello estimemos que suponga un reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso, no considerando, pues, que dicho escrito constituya reconocimiento alguno de la existencia de servidumbre de paso, muy al contrario, la existencia de esa cesión, si algo da a entender es que el camino o zona de paso se encuentra en terreno de su propiedad en ese tramo, y la propiedad se presume libre en tanto no se demuestre lo contrario.

Por último, se refiere la demandada a la posibilidad de que exista una serventía, y de ahí su solicitud o pretensión subsidiaria en el sentido de que se estime parcialmente la demanda de acción negatoria de servidumbre y se desestime la condena a la abstención del uso de derecho de paso, sin embargo es de señalar que aun cuando la parte en su escrito de contestación a la demanda se refiere a la posibilidad de que exista una institución de dicha naturaleza, lo cierto es que en el hecho sexto de su escrito de contestación se dice que: "Se lleva a cabo expresa reserva de acciones civiles para ejercitar la acción Declaratoria de Servidumbre de Paso y/o Serventía por parte de mi poderdante contra el D. Secundino", de modo que por un lado pide con carácter subsidiario la existencia de serventía y por otro solicita que se le reserven las acciones para pedirlo en un nuevo juicio declarativo, sin embargo, a pesar de esa aparente contradicción, entendemos que el propio suplico de su escrito de contestación, y la reiteración con la que se vuelve a solicitar la existencia de una serventía en su escrito formalizando la oposición al recurso y la impugnación, permite considerar que se está solicitando el que se conozca de ello en el presente procedimiento, y a tales efectos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 del mes de julio del año 1985, vino a exponer que el derecho de paso en esta institución se materializa a través de un camino que no es propio ni exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, creándose de esta manera una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino, formando parte de la misma dicho titular y sin que quepa hablar del predio dominante o sirviente, tal y como sucede en el caso de la servidumbre legales, estando constituida la misma sobre terreno propiedad de de cada uno de los colindantes y que éstos tienen el derecho usar y disfrutar en común a los efectos de paso y establecer una especie de comunidad de uso y disfrute, y a ello le sería aplicable el artículo 594 del código civil, de modo que partiendo de este instituto jurídico el camino se establece sobre la propiedad particular de los colindantes pero no pertenece exclusivamente ninguno de ello, ya que es para uso y disfrute, y su propósito principal es permitir la comunicación de la finca que carece de accesos directos a una vía pública, y si bien tiene su arraigo jurídico especialmente en regiones de Galicia, nada obsta a que ello haya tenido raigambre sobre todo en zonas rurales y en zonas donde existe algún núcleo poblacional diseminado, considerando que en el supuesto enjuiciado nos encontramos ante una serventía, estimando que ello se acredita en base a los documentos número 12, 13 y 14 aportados junto con el escrito de contestación a la demanda, pues de los mismos se desprende que la zona del camino hasta llegar al camino público pertenece a varios propietario, y que lo lo ha estado utilizando o usando cada uno de ellos hasta llegar al camino público, pues cada uno de ellos presentó sus respectivos escritos de cesión de la parte que le correspondía a la Administración con el fin de que se le otorgara el carácter de público al mismo, considerando a partir de lo expuesto y una vez determinado que el camino constituye una serventía, que, tal y como defiende la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, procede efectivamente estimar la acción negatoria de servidumbre de paso en cuanto que no existe la misma, pero desestimar las pretensión por la cual se solicita la condena a que se abstenga del uso del derecho de paso, toda vez que se ha determinado que existe una serventía entre las finca litigiosas, con lo cual la estimación de la demanda es parcial, repercutiendo ello en el pronunciamiento sobre costas de instancia, acordando que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 LEC).

No procede verificar expresa imposición respecto de las costas de esta alzada en cuanto que se estima en parte el recurso de apelación ( artículo 398 LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.