Sentencia Civil 509/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1206/2021 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la acción ejercitada en la demanda formulada por EXPORTADORA ANDALUZ DE ACEITES S.L. (ACEITEX) declarando la nulidad de la orden de suscripción de acciones y del contrato de suscripción-adquisición de las mismas con anotación contable de 20 de junio de 2006 y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 99780,45 euros más intereses de dicha cantidad a contar desde la suscripción, debiendo la demandante devolver las cantidades obtenidas por los dividendos de las acciones más los intereses desde su cobro además de las acciones en si, todo ello con condena en costas a la parte demandada. Se trata de la adquisición el 10 de junio de 2016 de 73.444 títulos de derechos de suscripción preferente por importe de 14.521,91 euros y 68.198 títulos de acciones de Banco Popular por importe de 85.247,50 euros. Considera la sentencia en síntesis, que la información que se reflejaba en el folleto informativo de ampliación de capital no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor dispusiese de elementos para poder advertir cuál fue la situación cierta dado además que en un breve período de tiempo se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto y entiende que la demandada no ha aportado una explicación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad fue debida, pese a la ampliación de capital, a causas no presentes o previsibles, cuando se emitió el folleto informativo, apreciando nexo causal entre la información facilitada y el error del actor, que determina error por vicio en el consentimiento que recae sobre las condiciones esenciales el contrato (no sobre el producto sino sobre la real situación económica de la entidad), que determina la nulidad del mismo.

La demandada interpone recurso de apelación contra la citada sentencia alegando, tras realizar un breve resumen de las circunstancias del caso, los siguientes motivos:

I.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio (que traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2015 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, por entender que, de conformidad con los artículos 38 y 124 de la ley de mercado de valores la acción no puede prosperar, toda vez que son los accionistas y acreedores de una entidad en resolución los que deben hacer frente a las consecuencias de la resolución de dicha entidad (en concreto a las pérdidas en el caso de resolución) y en consecuencia Banco Santander no puede ser considerado sucesor universal de Banco Popular.

II. Infracción de los artículos 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de legitimación pasiva de la demandada en relación con la acción de anulabilidad por error en el consentimiento respecto de los derechos de suscripción preferente por cuanto Banco Popular no es parte en el contrato de compraventa al haber sido adquiridos los títulos en el mercado secundario de un tercero que no ha sido llamado al procedimiento.

III. Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil. No existió error alguno en el consentimiento de la parte demandante porque el folleto de ampliación de capital no contenía inexactitudes y reflejaba la imagen fiel de la entidad. Dicho folleto fue supervisado por los organismos competentes y sometido a la aprobación de la CNMV, que confirmaron la solvencia de Banco Popular, derivando la caída de la acción de acontecimientos posteriores, y el reajuste entre las cuentas de mayo de 2016, diciembre de 2016 y junio de 2017 no representaba según los Administradores ningún impacto significativo en las mismas.

IV. Solvencia de Banco Popular, siendo la causa de resolución una falta de liquidez como consecuencia de la retirada masiva de depósitos durante las semanas y días previos provocadas por circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron una pérdida de confianza, pese a que el BCE y el Banco de España y la autoridad europea que ordenó el dispositivo de resolución (la JUR), el informe de valoración del experto independiente y la Comisión europea, confirmaron la solvencia de Banco Popular.

Por todo lo expuesto solicita que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia desestimando la demanda con expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando lo siguiente respecto a los correlativos expuestos de contrario:

I.- En primer lugar considera en cuanto a la aplicación de la ley 11/2015 que esta cuestión ya ha sido resuelta por numerosas Audiencias Provinciales que menciona, de las que se puede deducir, partiendo d que el origen de la intervención del banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida relativa a la ocultación de las pérdidas que el banco venía sufriendo desde hace años, quienes demandan reclamando la indemnización por la pérdida derivada de las compras con base en la información no veraz sobe la situación financiera del emisor no tiene la consideración de accionistas en cuanto a esa reclamación, sino de terceros y tienen derecho a ser indemnizados.

II.- En segundo lugar en cuanto a la falta de legitimación pasiva, para la acción de anulabilidad, señal que se tata de anular el contrato de compra de acciones, que el vicio es la compra de las misma basadas en la creencia de que la posición del Banco era óptima y que el Banco es la entidad que lanzó el folleto de ampliación y por ello ostenta legitimación pasiva para entablar la acción enjuiciada.

III.- En cuanto al error invalidante, se refiere a la publicidad del Banco Popular con la que ofrecía una imagen cercana que proyectaba rentabilidad en los pequeños inversores. Cuestiona los controles de la CNMV a los que se alude de contrario que no se referían a la veracidad de la información del folleto, que sí adolecía de inexactitudes y de deficiencias y no refiere que la causa final de resolución se remontaba a épocas anteriores y las irregularidades y falsedades se mantuvieron hasta el momento de la resolución del Banco.

IV.- Respecto a que la causa de la resolución fue la falta de liquidez, que no falta de solvencia, no está de acuerdo con dicha información, manifestando que los peritos así lo explicaron en el acto del juicio, con mención concreta de numerosas sentencias de Audiencias Provinciales que se pronuncian en dicho sentido. Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia recurrida con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debemos abordar como cuestión de orden público procesal, apreciable de oficio es la relativa a la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, S.A, para ser sujeto pasivo de la acción ejercitada, en base a un pronunciamiento del TJUE posterior a la resolución recurrida de instancia que atañe, tanto a la acción de anulación por vicio de consentimiento que se ejercita en este caso, como en general a la acción de daños y perjuicios basada en los artículos 1101, 1106 y 1108 Código Civil, y Art. 254 de vigente Ley de Sociedades de Capital, artículos 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores en relación con artículo 38 y 124 de la misma Ley, en relación a la información clara y veraz prevista en los artículos 118 y 119 y artículos 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero.

Nos referimos a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, asunto C-410/2020 y asumida por nuestro Tribunal Supremo (Pleno) en su auto de 20 de julio de 2022, en recurso 2324/2020.

Al respecto ya razonamos en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 1927/2022 en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi, en el que los actores reclamaban (vía nulidad y, subsidiariamente, vía incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información a través del folleto informativo establecidas por la Ley de Mercado de Valores) el valor de las acciones que en su día suscribió de la entidad BANCO POPULAR y la demandada opuso en su contestación a la demanda que los actores carecían de acción citando resoluciones y acuerdos de las Secciones Civiles de las Ilmas. Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias que concluían que no cabe ejercitar acciones civiles de ninguna naturaleza, ni de anulación ni indemnizatorias, para pretender burlar los efectos de las medidas de recapitalización interna por no existir cauce alguno que ampare en derecho una posición como la de la parte actora; lo siguiente:

"La cuestión que planteó la demandada en su contestación consistente, en síntesis, en entender que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; no tuvo un tratamiento uniforme en las distintas Audiencias de nuestro país y la cuestión ha sido resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia nº1247/2022 de fecha 5 de mayo de 2022 (recurso C-410/20), zanjando la cuestión al resolver la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020. la falta de legitimación "ad causam" es una cuestión que afecta al orden público procesal y que por lo tanto, es apreciable de oficio, tal y como prevé, entre otras la STS sección 1ª de 27 de octubre de 2020, sentencia 561/2020, recurso 487/2018. Dicha falta de legitimación ad causam integra un presupuesto de validez del proceso y afecta a la eficacia de la cosa juzgada.

Tal y como consta en la citada sentencia la misma establece una interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2014, L 173, p. 190; corrección de errores en DO 2018, L 323, p. 37, y DO 2020, L 376, p. 27).

La cuestión prejudicial se planteó en el contexto de un litigio entre dos inversores y Banco Santander, S.A., en su condición de sucesor de BANCO POPULAR Español, S. A., en relación con la responsabilidad civil de Banco Santander por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

El Juzgado de Primera Instancia nº2 de A Coruña dictó sentencia declarando la nulidad del contrato de suscripción de acciones y ordenó la restitución a los actores de la inversión correspondiente, más intereses. Banco Santander interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de A Coruña que consideró necesario determinar si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59, en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas.

La Audiencia se preguntó, más concretamente, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. Puntualizó que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones celebrado por los actores nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

La Audiencia Provincial de A Coruña planteó, en las citadas circunstancias, al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos referidos en el apartado I:

i. ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

ii. ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

La resolución del TJUE a dichas cuestiones determinan que su doctrina sea plenamente aplicable al caso de autos siendo que aun cuando la Audiencia Provincial de A Coruña no especificara "la obligación pura" que refieren los apelantes lo cierto es que sí puso en conocimiento del TJUE los efectos ex tunc que en el ordenamiento jurídico español produce la nulidad y, en consecuencia, el TJUE sí tuvo en cuenta dicha circunstancia para resolver siendo contundente la decisión al declarar que las disposiciones referidas en el apartado I deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

La decisión del TJUE se fundamenta, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

- El artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

- Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados.

- Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

- El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

- Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

- El Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada).

- Si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).

- Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

- En el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

- La Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).

- Esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

- La acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

- Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

- Ambas acciones equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59

- La aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

- Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856). En el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

- Ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada).

- La Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

- El artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

- El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

La sentencia del TJUE tiene en cuenta concretamente los artículos 53.3 y 60.2 b de la Directiva 2014/59 y en la cuestión prejudicial se especificaba ( auto de 28 de julio de 2020 - ECLI:ES:APC:2020:809A) lo siguiente:

"5.6. Así pues, la resolución del litigio exige clarificar, en primer lugar , si la misma independencia de las normas de la Unión sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes con respecto a las que tratan de garantizar la intangibilidad del capital social, que proclama la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( Sala segunda ) de 19 de diciembre de 2013, puede ser también invocada para preservar esas mismas acciones u otras naturaleza distinta, pero de efecto equivalente, como las anulabilidad por error vicio - frente a los principios y las normas de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, en particular el principio con arreglo al cual los accionistas deben asumir las pérdidas y las normas que regulan los concretos efectos de la recapitalización interna, con amortización íntegra de las acciones y otros instrumentos de capital.

5.7. La segunda duda se proyecta específicamente sobre la acción de anulabilidad y, en parte, sobre el significado y alcance de la excepción sobre "pasivos ya devengados" a que alude la letra b) del apartado 2 del artículo 60 de la Directiva 2 014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo , de 15 de mayo de 2 014 . En el criterio de este tribunal, es claro que una obligación de restitución del importe de las acciones que no ha sido todavía ni siquiera pretendida por el accionista antes de que se inicie el proceso de resolución del banco no puede ser un pasivo ya devengado; pero, si la vía de la anulabilidad fuese admisible, el hecho de que la declaración de nulidad tenga efectos retroactivos situaría el crédito restitutorio de los actores en un momento anterior al de la resolución del banco emisor , con lo que en definitiva los inversores en el caso del litigio principal habrían de ser tratados como acreedores del banco y no como accionistas".

En resoluciones posteriores hemos mantenido igual criterio, concretamente en la sentencia de 23 de noviembre de 2023 (recurso 255/2022), sentencia de 8 de noviembre de 2023 recurso 1198/2023 o sentencia de 19 de octubre de 2023 (recurso 1089/2023) entre otras.

Por tanto, la cuestión prejudicial trata expresamente el supuesto de los pasivos devengados aun cuando los limite a los casos de declaración de nulidad.

TERCERO.-Así, como se deduce de lo expuesto, la sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de esta resolución en autos como el dictado en fecha 20 de julio de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se indica que " el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por lo tanto, tras el dictado de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, y la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo.

Así y sin perjuicio del análisis del resto de cuestiones que se plantean en el recurso de apelación, carecen de dicha legitimación aquellos que en su condición de accionistas ejercitan contra Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad en base a lo establecido en la ley del mercado de valores, al haber concluido la sentencia que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Esto implica, que no cabe ejercitar acciones ni por nulidad, ni por daños y perjuicios al amparo de la ley mercado de valores.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Por esto razonamientos procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina que se desestime la demanda si bien consideramos que no procede imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes pues como razona la Audiencia Provincial de Asturias en su sentencia de 21 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O 235/2022 - ECLI:ES:APO:2022:235 ) "... cabe apartarse del principio objetivo del vencimiento establecido en el art. 394.1 de la LEC respecto a las costas causadas en primera instancia, teniendo en cuenta lo complejo de las normas jurídicas aplicables a la controversia planteada y las dudas de derecho derivadas de la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias, respecto a la compatibilidad de las acciones de nulidad ejercitadas en la demanda con la vigente regulación representada por la Ley 11/2015 de 18 de junio y la normativa comunitaria de que es transposición, más concretamente con los instrumentos de capitalización interna y venta de la entidad aplicados en base a la misma por el FROB, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular", habiéndose dictado, por otro lado, la citada sentencia del TJUE con posterioridad a la presentación de la demanda y la sentencia dictada en primera instancia.

En el mismo sentido: SAP de Madrid, sección 13 del 21 de julio de 2023 ( ROJ: SAP M 12638/2023) SAP de La Rioja, sección 1 del 20 de julio de 2023 ( ROJ: SAP LO 414/2023) o la SAP de Barcelona, a 17 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 8272/2023), por citar alguna de las más recientes.

QUINTO.- Consecuencia de la estimación del recurso es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) , con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación