Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Marta Aragón Arriola, que expresa la opinión de la Sala.
PRIMERO.-La parte demandante interpuso demanda por la que se interesaba la condena de los demandados a satisfacer 107.912?58 euros por razón de la resolución del préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogaron las partes el 8 de mayo de 2007 y que novaron el 6 de septiembre de 2012.
En contra el demandado D. Amador había contestado a la demanda interesando la nulidad de las cláusulas relativas a:
- Suelo.
- Intereses de demora del 20% incorporados a la certificación de saldo y del 25% de la escritura.
- Comisión por impagos de 30 euros.
- La de ampliación de capital en la cuantía de 13.000 euros con el fin de abonar los intereses del periodo de carencia, así como la imposición de intereses de carácter fijo del 5?50% anual.
- La relativa a la imposición de todos los gastos de hipoteca a los subrogados.
Y con las consecuencias consistentes en el derecho a recibir los intereses de demora derivados de la liquidación, así como su compensación y de las cantidades derivadas de la nulidad interesada.
Asimismo, la demandada Dña. Vanesa interpuso demanda reconvencional en la que interesaba la nulidad de las mismas cláusulas que el codemandado y con los mismos argumentos.
En contra, la demandante vino a sostener que no concurrían cláusulas abusivas y que las cuestionadas no habían sido aplicadas.
En la sentencia de instancia se razona para desestimar la nulidad por abusiva de las cláusulas señaladas que "La Escritura Pública de constitución del préstamo como ya hemos dicho establece una cláusula suelo de 3,00% anual y la Escritura Pública de Novación establece una cláusula suelo de 4,5% anual. Sin embargo, tras la lectura del acta de fijación de saldos puede observase como dicha cláusula no resulta de aplicación teniendo en cuenta intereses inferiores a dicha cuantía. En consecuencia y a pesar del carácter abusivo de dicha clausula la misma no resulta de aplicación no constituyendo fundamento de la pretensión."; "Tras el estudio del acta de fijación de saldos aportados junto con la demanda, puede observarse como el tipo de demora aplicado es el mismo que el tipo de interés remuneratorio, siguiendo la entidad bancaria la jurisprudencia expuesta. A mayor abundamiento, en el certificado de saldos aportado junto con la demandada (doc.3), puede observarse como efectivamente el tipo de demora aplicado no excede de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio aplicado."; "Sin embargo, a pesar de lo expuesto, en el presente procedimiento nada se ha aportado por la parte demandada sobre el pago de los gastos previstos en el contrato, correspondiendo a esta acreditar las hechos impeditivos de la demanda, ex art. 217 de la LEC . En consecuencia, no acreditándose el pago realizado sobre los gastos estipulados en la condición g del contrato, no podrá estimarse la pretensión de la parte demandada sobre esta cláusula."; "A pesar de esto, examinada la documentación obrante en las actuaciones en especial el acta de fijación de saldos, no puede considerarse que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la pretensión, dado que no resulta de aplicación. Por tanto, no procede estimar la pretensión de la parte demandada-reconvenida sobre dicha cláusula.";y "La parte demandada manifiesta que se ha impuesto unos intereses en todo punto abusivos, sin embargo nada alega sobre esa abusiva y los motivos de la misma, limitándose a señalar que dicha cantidad no se entrega a sus clientes, cuando, como ya se ha dicho, nada se ha acreditado al respecto. Por lo expuesto, no procede estimar la pretensión de la parte demandada sobre dicha cláusula al entender que la misma cumple con los requisitos de transparencia e incorporación y no supone un desequilibrio de prestaciones para las partes"
Contra la estimación de la demanda y contra la desestimación de la demanda reconvencional, se alza la parte demandada.
En contra, la demandante interesa la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-En cuanto a la naturaleza y límites del recurso de apelación, mantiene el Tribunal Supremo de forma reiterada que "El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).
Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.
Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).
Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia ( sentencia 436/2020, de 15 de julio , entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]""( Sentencia 308/2022, entre otras).
TERCERO.-Procede ahora bajo los parámetros expuestos en el fundamento precedente examinar el motivo de impugnación aducido por la parte recurrente consistente en error en la valoración de la prueba sobre la cláusula suelo, el interés de demora, la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y la cláusula relativa a la ampliación de capital. La cláusula relativa a la imposición de los gastos no ha sido recurrida.
En cuanto a la valoración de la prueba realizada en la instancia, es criterio jurisprudencial reiterado que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quemexaminar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo,los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio (por todas sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2017).
En síntesis, la juzgadora de instancia, a excepción de lo relativo a la ampliación de capital, comparte con los demandantes la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas al suelo, a los intereses moratorios y a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, pero no las declara nulas por no haber sido aplicadas y no constituir fundamento de la pretensión. No podemos compartir tales aseveraciones. El hecho de que las estipulaciones en cuestión no hayan sido aplicadas para determinar la cuantía reclamada no exime del examen de las cláusulas y su posible nulidad y más aún si se ha interpuesto demanda reconvencional. Ello nos obliga al examen de las concretas cláusulas impugnadas.
CUARTO.-Comenzando con la cláusula suelo, conviene recordar que el Tribunal Supremo de forma reiterada viene sosteniendo en cuanto al control de incorporación que "Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
"En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala)""y en cuanto al control de transparencia que ""El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
"El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
"Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)".( Sentencia 487/2022, entre otras).
En el caso que nos ocupa, tal y como razona la juzgadora de instancia, la estipulación en cuestión cumple con el control de transparencia. Tiene una redacción clara, concreta y sencilla, está incluida en la escritura de la que dio lectura el Notario... en definitiva cumple con los parámetros jurisprudenciales expuestos. Ahora bien, la misma no supera el control de transparencia respecto al cual resulta fundamental la información previa suministrada por la entidad bancaria quien ha de acreditar que suministró información precontractual suficiente a los demandados consumidores para que efectivamente pudieran comprender las consecuencias económicas de la estipulación. La demandante y demandada reconvencional no ha aportado medio de prueba alguno respecto a la información precontractual suministrada por lo que ni si quiera es posible examinar su suficiencia. En consecuencia estimamos la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia.
Ello supone la nulidad de la previsión contenida en la escritura de 8 de mayo de 2007 en la que se establecía un suelo del 3?50%, por la que se subrogaron los recurrentes y modificaron la hipoteca, así como la nulidad de la previsión contenida en la escritura de cancelación parcial, ampliación y modificación de hipoteca de 6 de septiembre de 2012 por la que se establecía un límite mínimo de intereses remuneratorios del 4?5%.
Dicha nulidad conlleva que la entidad demandante y demandada reconvencional deberá recalcular el acta de liquidación por la que acciona en este pleito desde la subrogación de los demandados en el préstamo sin tener en cuenta las previsiones anuladas, de modo que se corrija desde que las mismas se aplicaron por primera vez, y deberá aminorar de la cuantía reclamada las cantidades pagadas de más como consecuencia de la aplicación de dichos suelos, desde el inicio del contrato de préstamo hipotecario hasta que efectivamente se dejaron de aplicar.
La parte demandante sostenía que la cláusula no había sido aplicada desde que se produce el impago en 2013 tal y como muestra el acta de liquidación, pero nada dice de su aplicación hasta 2013. En su oposición al recurso viene a sostener que no se interesó la condena a devolver cantidades en la demanda reconvencional sino solo en la contestación a la demanda. Argumento novedoso que no alegó en su contestación a la reconvención y que no tiene cabida. No obstante precisar que lo interesado en la contestación viene a traducirse en una suerte de compensación por lo que no hay óbice para acoger las consecuencias propias de las nulidades que se acojan en esta resolución.
QUINTO.-En cuanto a la cláusula relativa a los intereses moratorios, mantiene el Tribunal Supremo que "1.- El criterio de la Sala sobre el interés moratorio en los préstamos con garantía hipotecaria fue analizado inicialmente en la sentencia de Pleno n.º 705/2015, de 23 de diciembre , que aplicó a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que se estableció en la sentencia n.º 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad habría de afectar al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.
2.- Posteriormente, en la sentencia del Pleno n.º 364/2016, de 3 de junio , concretamos que:
"En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
"Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".
"Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado (...)".
3.- En el presente caso, el interés de demora pactado del 23% es manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo nulo por abusivo, y se tendrá por no puesto, siendo procedente declarar que será de aplicación el interés remuneratorio pactado; por lo que en este segundo punto controvertido, de igual modo que el anterior, debe ser estimada la demanda y el recurso de apelación del demandante, lo que conlleva la íntegra estimación de aquella y de éste."( Sentencia 1036/2023, entre otras).
Así, efectivamente el interés moratorio pactado en la escritura de subrogación y en la posterior de cancelación parcial, ampliación y modificación hipotecaria es manifiestamente superior en dos puntos al remuneratorio pactado. Es más, la propia parte demandante en su acta de liquidación ya opta por aplicar el interés remuneratorio adaptándose al criterio jurisprudencial expuesto. No obstante, ello no impide la nulidad del interés moratorio pactado, siendo aplicable el remuneratorio pactado, debiendo aminorar las cantidades que resulten de la diferencia al principal reclamado, en caso de que el interés declarado nulo haya sido aplicado y desde la subrogación de los demandados.
SEXTO.-Respecto a la cláusula que regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en la ya citada sentencia 1036/2023, el Tribunal Supremo razona que "1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.
2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio )."
La cláusula cuestionada en los términos en los que está redactada, conforme a la doctrina expuesta, es abusiva, se plantea de forma automática y basta que no se abone cuota, que habrá que sumar al interés de demora, y no identifica qué tipo de gestiones deberán realizarse, por lo que ha de declarase su nulidad por abusiva. En consecuencia procede también la condena de la demandada a devolver a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas, en su caso, en aplicación de dicha cláusula que deberán aminorarse de los 107.912?58 euros reclamados. Efectivamente consta que dicha comisión no fue cobrada desde el primer impago de 2013 registrado en el acta de liquidación, pero desconocemos si hubo impagos anteriores, lo que habrá de determinarse también en ejecución.
SÉPTIMO.-Finalmente en cuanto a la ampliación de capital, no cabe acoger la nulidad interesada. La parte no fundamenta la pretendida abusividad de la ampliación de capital pactada con la prestamista. Alega que la cantidad fue destinada a satisfacer los intereses exigidos por razón de la concesión de un periodo de carencia de 36 meses. Parece que la recurrente obvia que se le permitió cancelar parcialmente el anterior crédito, se le concedió más capital y además más tiempo para reintegrar el préstamo, operación que evidentemente no es gratuita lo que no se traduce en que sea abusiva.
OCTAVO.-Conforme a lo peticionado, se estiman los intereses legales desde la fecha de cada pago, de haberse producido, consecuencia de las cláusulas declaradas nulas, y los intereses de obligada imposición del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
NOVENO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no imponemos las costas de esta alzada.
No obstante la estimación parcial de la demanda reconvencional, se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada reconvencional de acuerdo con las sentencia de 16 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
