Sentencia Civil 575/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 918/2022 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

1.La entidad actora, VISIÓN GLOBAL SL (en adelante, VG), ejercita en su escrito inicial acción de cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad frente a BIOTEESAR, SL (en adelante, BIOTEESAR) y BIOIBÉRICA, SA (en adelante, BIOIBÉRICA); precisando lo siguiente:

1º En fecha 16 de marzo de 2012, VG adquirió a BIOTEESAR el 10% de Las acciones de BIOIBÉRICA numeradas de la 90.001 a la 100.000; y financió dicha operación mediante un préstamo concedido por la propia BIOTEESAR cuya devolución se realizaría por medio de los dividendos distribuidos por BIOIBÉRICA.

2º En el año 2016 BIOTEESAR adquirió a VG el 10% de las acciones de BIOIBÉRICA en ejercicio de un derecho de opción de compra.

3º Tras el ejercicio de la opción de compra efectúa la siguiente reflexión: "de haberse amortizado por VG a fecha del ejercicio de la opción de compra un mayor importe del préstamo otorgado por BIOTEESAR -porque en determinados ejercicios el beneficio de la compañía hubiera sido mayor y con ello los dividendos a repartir- es obvio que en cuanto al precio de la opción de compra -calculada de conformidad con la opción C) del acuerdo de accionistas- la cantidad a compensar por parte de BIOTEESAR como pendiente de pago hubiera sido menor y, por lo tanto, el importe a entregar a mi mandante, como resto del precio, hubiera sido proporcionalmente mayor."

4º Y concluye lo siguiente:

"Por todo lo expuesto, la presente demanda se interpone a los efectos de reclamar la cantidad de 318.862,04 EUR a BIOIBÉRICA, en concepto de perjuicio económico ocasionado a VG, como dividendos encubiertos no repartidos por BIOIBÉRICA tras la regularización fiscal de la compañía efectuada el 22 de julio de 2016 y que le correspondería percibir a VG por haber sido accionista de BIOIBÉRICA durante los años que comprende dicha regularización. (...)

Como hemos visto anteriormente, en el acuerdo de socios de fecha 16 de marzo de 2012, suscrito entre VG y BIOTEESAR -con el reconocimiento de BIOIBÉRICA- se convino que mientras estuviera vigente el Préstamo del Vendedor, las Partes distribuirían cuantos dividendos fuera posible, lo cual tuvo su reflejo real en el período comprendido entre los ejercicios 2012 y 2016, en los que no sólo se distribuyó la totalidad de los dividendos con cargo al resultado neto del ejercicio precedente, sino que incluso adicionalmente al reparto de 100% de los resultados netos auditados, se procedió al reparto de un dividendo extraordinario con cargo a reservas hasta alcanzar la cifra (entre ambos repartos) de 25.000.000 euros."

2.En definitiva, la actora interesa en el suplico de su escrito inicial, se dicte sentencia "por la que:

(i) se declare que a raíz de las regularizaciones contables de la compañía BIOIBÉRICA ha surgido un dividendo encubierto de 318.862,04 EUR a favor de VG.

(ii) se declare que BIOTEESAR tiene la obligación de cumplir con el reparto de la totalidad de los dividendos encubiertos en virtud de la estipulación segunda del acuerdo de socios de fecha 16 de marzo de 2012;

(iii) se condene a BIOIBÉRICA a distribuir los referidos dividendos encubiertos en su totalidad y, en consecuencia, a abonar a mi mandante la suma de TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (318.862,04 EUR),más los intereses devengados ex artículo 1.108 y concordantes del CC desde el 22 de julio de 2016 y, en su caso, los derivados del artículo 576 de la LEC , así como las costas del procedimiento, debido a su manifiesta mala fe y temeridad.

(iv) Subsidiariamente, se declare que BIOTEESAR tiene la obligación de cumplir con el reparto del 50% de los dividendos encubiertos en virtud de la estipulación segunda del acuerdo de socios de fecha 16 de marzo de 2012;

(v) En ese caso, se condene a BIOIBÉRICA a distribuir el 50% de los referidos dividendos encubiertos y, en consecuencia, a abonar a mi mandante la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON DOS CÉNTIMOS (159.431,02 EUR),más los intereses devengados ex artículo 1.108 y concordantes del CC desde el 22 de julio de 2016 y, en su caso, los derivados del artículo 576 de la LEC , así como las costas del procedimiento, debido a su manifiesta mala fe y temeridad."

3.La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora en su escrito de contestación e interesa la desestimación de la demanda, apuntando las siguientes conclusiones en su defensa:

"1. Que, mediante el Contrato de Compraventa, VG y BIOTEESAR acordaron rescindir todos los acuerdos que las unían, entre otros, el Acuerdo de socios de

fecha 16 de marzo de 2012 y, con ello, declararon que no tenían ninguna reclamación pendiente entre ellas, renunciando así a efectuarse reclamaciones

al amparo del mismo.

2. Que la referida renuncia de acciones alcanza a cualquier contingencia, incluidas las surgidas de las declaraciones complementarias que VG ya conocía cuando ratificó, en fecha 21 de noviembre de 2016, el Contrato de Compraventa de fecha 7 de julio de 2016.

3. Que, sin perjuicio de la renuncia de acciones, mediante el Acuerdo, VG y BIOTEESAR acordaron unas condiciones para el reparto de dividendos de los siguientes ejercicios, según los cuáles se debía repartir un dividendo mínimo del cincuenta por ciento (50%) del Resultado del ejercicio, así como cuantos dividendos fuera posible durante la vigencia del préstamo.

4. Que la junta de accionistas decidió cada año repartir una cifra fija de veinticinco millones de Euros (25.000.000 Euros) de dividendos en los ejercicios de 2012 a 2015, lo que implicó repartir el cien por cien (100%) del Resultado del ejercicio y complementarlo con reservas voluntarias dado que el Resultado de esos ejercicios siempre fue inferior a la cifra acordada.

5. Que, en consecuencia, BIOIBERICA cumplió con lo dispuesto en el Acuerdo y se satisfizo lo pactado en su integridad.

6. Que, en cualquier caso, el razonamiento sobre el Ajuste Secundario resulta erróneo.

7. Que, de conformidad con lo anterior, por haber renunciado a ello y por no existir incumplimiento contractual por BIOTEESAR, no procede en ningún caso ninguna reclamación adicional sobre dividendos por parte de VG.

8. Que, en consecuencia, la reclamación efectuada por VG resulta infundada,

contraria a los pactos alcanzados y a sus propios actos, y temeraria."

4.La sentencia de instancia, tras precisar que "la cuestión nuclear a resolver es si en virtud de la estipulación 2ª del "Acuerdo de Accionistas" de 16 de marzo de 2.012 entre BT y VG, BIOIBÉRICA viene obligada o no a abonar a VG en concepto de dividendos la suma de 318.862,04 euros, resultante de las declaraciones complementarias del impuesto de sociedades de los ejercicios 2.102 a 2.015 o, subsidiariamente, la suma de 159.431,02 euros correspondiente al 50% de dichos dividendos conforme a la referida cláusula",desestima la demanda con la siguiente argumentación:

1º No existe acto propio de VG que pueda considerarse contradictorio con la reclamación objeto de este procedimiento ni puede aceptarse la renuncia de acciones que pretenden las demandadas:

"En el presente caso no existe renuncia expresa porque en la cláusula 6ª del contrato de compraventa no se contiene renuncia alguna de acciones por parte de VG; únicamente una declaración de no tener ninguna reclamación pendiente derivada del Acuerdo de accionistas; y no se ha acreditado tampoco la existencia de actos o hechos de dicha demandante que tengan el sentido claro, inequívoco y concluyente que exige la doctrina jurisprudencial para entender producida la renuncia tácita pretendida por las demandadas, siendo éstas a quien correspondía acreditar la realidad de la renuncia que alegan, por lo que la falta de prueba de la existencia de hechos inequívocos determinante de la voluntad de VG de renunciar a la acción aquí ejercitada, sólo a las demandadas debe perjudicar ( art. 217 LEC ), no pudiendo asociarse la renuncia a acciones con la mera declaración de inexistencia de reclamaciones "pendientes".

En consecuencia, decaen las alegaciones de las demandadas en relación con la doctrina de los actos propios y la renuncia de acciones de VG."

2º El hecho de que el ajuste contable de la regularización fiscal debe imputarse a dividendos -como sostiene el perito de la actora- "resulta dudoso al ser contradicho por la pericial de la demandada, y siendo este hecho sobre el que pivota la pretensión de la actora, las dudas al respecto sólo a ella deben perjudicar, de conformidad con lo anteriormente expuesto ( art.217 LEC ), lo que aboca a la desestimación de la demanda"

3º "A mayor abundamiento (...) la regularización fiscal se hizo con base a la NRV 22ª del Plan General Contable, relativa a "Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables", y fue revisada por la Administración Tributaria sin que por la misma se planteara ninguna objeción, con lo que se presenta como perfectamente lógico y razonable que si las complementarias se presentaron conforme a la NRV 22ª, al ajuste resultante de las mismas se dé el tratamiento que dicha Norma establece, esto es, la imputación directa a la partida de reservas"

4º Y aun en el caso de que se admitiera que el ajuste debe imputarse a dividendos, tampoco procedería la estimación de la demanda por cuanto "habiendo quedado ya indicado que la operativa de BIOIBÉRICA era repartir 25 millones de euros anuales de dividendos, como así se hizo, aunque añadiéramos los importes derivados de la regularización, no se alcanzaría dicha suma, con lo que la demandante ningún perjuicio habría sufrido."

SEGUNDO.- Recurso de apelación

1.Frente a tal resolución se alza la parte actora por los siguientes motivos:

1º Impugnación del FD 5º por infracción del artículo 18.11 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades (LIS), y por error en la valoración de la prueba.

Sostiene la recurrente en este primer motivo del recurso de apelación que, conforme al art.18 LIS, la ahora demandante VG tenía que haber percibido parte del mayor beneficio de los ejercicios 2012 a 2015 al ostentar en ese periodo la condición de accionista titular de un 10% del capital social de BIOIBÉRICA:

"Mi cliente tiene derecho a percibir un 10% de ese mayor beneficio aflorado por Bioibérica, S.A. ya sea en concepto de "utilidad percibida" según define la Ley del Impuesto sobre Sociedades o como "dividendo encubierto" según defendía el perito de esta parte, D. Ángel (...) lo que sí existe y lo que no puede contrariar la sentencia recurrida son unos acuerdos de la Junta General ordinaria de aprobación de cuentas de los ejercicios 2012 a 2015, ambos inclusive, en los que por unanimidad de los accionistas de Bioibérica, S.A. se acordó el reparto del 100% del resultado por vía de dividendos.

Luego, si ese resultado resulta ser ahora mayor al que en su día se declaró por culpa de los precios de trasferencia, lo que no puede ser y lo que iría en contra de la voluntad soberana de la Junta General de Accionistas es que no se reparta la totalidad del resultado y que se aplique parte del mismo a reservas, defraudándose de este modo el derecho de mi mandante a "percibir la utilidad" o lo que es lo mismo, a recibir el 10% de ese mayor beneficio aflorado"

2º Impugnación del FD 6ª por infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamientos Civil al concurrir dudas de hecho que la propia sentencia de instancia reconoce: "Del anterior pronunciamiento judicial que acabamos de transcribir queda claro que fueron las "dudas de hecho" las que llevaron al juzgado de instancia a desestimar la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no debería haberse condenado a mi cliente al pago de las costas del proceso"

2.La parte demandada se opone a la apelación e impugna la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la renuncia de acciones, interesando de la Sala que "proceda a dictar Sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Visión Global, S.L. y estimando la impugnación de la Sentencia efectuada por BIOIBÉRICA, S.A. y BIOTEESAR, S.L., revoque parcialmente la Sentencia de instancia en los términos de lo expuesto en este recurso, con imposición de las costas del recurso de apelación e impugnación de la Sentencia a la contraparte"

3.La actora se opuso a la impugnación de la sentencia de instancia formulada de contrario, comenzando por denunciar la inadmisibilidad de la misma "por inexistencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o la parte dispositiva de la resolución"

TERCERO.- Cumplimiento del acuerdo de accionistas

1. El debate planteado en esta alzada se centra en determinar si la regularización fiscal acometida por BIOIBÉRICA con motivo de los precios de transferencia pactados con la sociedad vinculada Teeuwissen Holding BV, que provocó la declaración de un mayor beneficio de BIOIBERICA en los ejercicios 2012 a 2015, supone que VG hubiera tenido derecho a percibir un mayor importe en concepto de dividendos en dichos ejercicios.

2. Sentado lo anterior, debemos comenzar por recordar los concretos términos en que la actora ejercitaba sus acciones en la demanda rectora de autos y, concretamente, como apuntaba en el Fundamento Jurídico-Material 2.1, que resultaba de aplicación "los artículos 1.088 y siguientes concordantes del Código Civil "y en su escrito de fecha 16 de febrero de 2020 en virtud del cual efectuaba las alegaciones pertinentes sobre la competencia del Juzgado de 1ªInstancia frente al Juzgado de lo Mercantil, precisaba lo siguiente:

"Tal y como se relata en la demanda, la acción ejercitada es una acción de cumplimento de contrato, concretamente del acuerdo de accionistas de fecha 16 de marzo de 2012, acompañado como documento núm.2 de la demanda, firmado entre la sociedad BIOTEESAR, S.L. (en adelante, BIOTEESAR) y VG, del que también es parte BIOIBÉRICA, S.A. (en lo sucesivo BIOIBÉRICA) al ratificar íntegramente su contenido (...) La demanda se promueve al amparo de los dispuesto en los artículos 1.088 y siguientes concordantes del Código Civil relativos al cumplimiento de los contratos. Cierto es que se mencionan los artículos 273 y 275 de la Ley de Sociedades de Capital , pero no son tales artículos los que fundamentan la reclamación sino que los mismos se citan con carácter marginal, pues éstos no establecen una obligación legal de reparto máximo de dividendos, sino que la misma surge del convenio realizado entre las partes"

3. La sentencia de instancia parte, precisamente, de esta premisa cuando sostiene que "el acuerdo en que se fundamenta la reclamación actora es el contenido en la cláusula nº2 del Acuerdo de Accionistas, según el cual BT, que ostentaba el 90% de participación en BIOIBÉRICA, y VG que ostentaba el 10% restante, convinieron en distribuir un dividendo mínimo del 50% de los beneficios netos anuales de BIOIBÉRICA, siempre que dicha distribución no pusiera en peligro las actividades operativas de la sociedad. Y además, convinieron que mientras estuviera vigente el préstamo que BT había concedido a VG para la adquisición de las acciones, se distribuirían cuantos dividendos fuera posible, siempre que lo permitiera el desarrollo ordinario de la actividad de BIOIBÉRICA"

4. Y con tal planteamiento, coherente con lo interesado por la actora en su demanda, concluye lo siguiente:

"Por consiguiente, es incuestionable que de 2012 a 2.015, el Acuerdo de Accionistas en cuanto al reparto de dividendos se cumplió escrupulosamente"

5. Pues bien, ninguna duda existe de que los acuerdos de los accionistas se cumplieron en los ejercicios 2012 a 2015. Veamos cuáles eran los acuerdos en cuestión siguiendo para ello lo indicado por la actora -ahora recurrente- en su escrito inicial (folios 4 y 5):

1º "De lo anterior se extrae que para las partes era importante que durante la vigencia del préstamo del vendedor (vendor loan), la distribución de los dividendos fuera la mayor posible y, de esta forma, durante el periodo que comprendió de 2012 a 2016 y desde un punto de vista de los resultados obtenidos, la política seguida por BIOIBÉRICA fue la de distribuir íntegramente a sus socios los beneficios de cada ejercicio"

2º "Además, en todos los ejercicios, adicionalmente al reparto de 100% de los resultados auditados, se procedió al reparto de un dividendo extraordinario con cargo a reservas hasta alcanzar la cifra (entre ambos repartos)de VEINTICINCO MILLONES DE EUROS (25.000.000 EUR)" (el destacado es nuestro)

6. Por tanto, la propia actora reconoce que el acuerdo al que llegaron los socios de BIOBÉRICA fue repartir dividendos por total importe de 25 millones de euros cada ejercicio, correspondiendo dicho reparto al total de los dividendos por beneficios que se completarían con cargo a reservas hasta llegar al importe pactado; e insistimos, no existe discusión alguna en que efectivamente estos acuerdos se han cumplido de modo que nada puede reclamar al respecto VG.

7. El argumento que defiende la actora referido a que, si los dividendos por beneficios debían ser superiores como consecuencia de la regularización fiscal, debería incrementarse el importe total de los mismos en la igual proporción, no puede admitirse por cuanto el incremento de los dividendos por beneficios tan sólo supondrá un importe inferior en los dividendos con cargo a reservas, pero en todo caso el resultado final será el mismo, es decir, el reparto de 25 millones de dividendos por ejercicio que efectivamente se ha realizado.

8. La postura de la actora tan sólo podría estar justificada si el incremento de los dividendos por beneficios superara los 25 millones de euros, pero -como expresamente consta en la propia demanda rectora de autos- en todos los ejercicios la distribución de dividendos con cargo a reservas supera con creces el millón de euros de dividendos por beneficios que podría derivar de la regularización (lo que el perito de la actora califica de dividiendo encubierto).

9. Esta es precisamente la conclusión a la que llega la sentencia de instancia y no acierta a combatir la recurrente dado que, tras calificar este argumento de forma impropia como obiter dicta-cuando es el argumento principal para desestimar la reclamación actora-, tan sólo apunta que "son puras conjeturas y movernos en el terreno de las hipótesis especulando acerca de lo que hubiera, o no sucedido, en los ejercicios 2012 a 2015 en cuanto al mayor o menor reparto de las reservas de la compañía"cuando, como hemos visto, en su demanda expresamente reconoce que el acuerdo de accionistas suponía hacer un reparto de un dividendo extraordinario con cargo a reservas "hasta alcanzar la cifra (entre amos repartos) de VEINTICINCO MILLONES DE EUROS (25.000.000 EUR)",luego no puede hablarse de conjeturas ni hipótesis cuando los términos del acuerdo fueron claramente señalados por la propia actora en su escrito inicial.

10. Además, y ya entrando en cuestiones distintas a lo reclamado por la actora -recordemos que tan sólo es el cumplimiento del acuerdo de accionistas-, la regularización fiscal operada por BIOIBÉRICA conllevó en el aspecto contable la aplicación del beneficio a reservas de modo que, finalmente, el dividendo con cargo a reservas, que se entiende por el perito de la actora distribuido en exceso a BIOTEESAR, terminó por computarse como reservas de modo que BIOIBÉRICA no excedió el reparto de beneficio pactado en 25 millones de euros al año.

11. No existe discusión entre los peritos sobre la corrección de la forma de proceder en el aspecto contable una vez operada la regularización fiscal, acudiendo para ello a la previsión recogida en la Norma de Registro y Valoración (NRV) 22ª del Plan General de Contabilidad bajo el título de "Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables":

"22.ª Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables

Cuando se produzca un cambio de criterio contable, que sólo procederá de acuerdo con lo establecido en el principio de uniformidad, se aplicará de forma retroactiva y su efecto se calculará desde el ejercicio más antiguo para el que se disponga de información.

El ingreso o gasto correspondiente a ejercicios anteriores que se derive de dicha aplicación motivará, en el ejercicio en que se produce el cambio de criterio, el correspondiente ajuste por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos, el cual se imputará directamente en el patrimonio neto, en concreto, en una partida de reservassalvo que afectara a un gasto o un ingreso que se imputó en los ejercicios previos directamente en otra partida del patrimonio neto. Asimismo se modificarán las cifras afectadas en la información comparativa de los ejercicios a los que le afecte el cambio de criterio contable.

En la subsanación de errores relativos a ejercicios anteriores serán de aplicación las mismas reglas que para los cambios de criterios contables.A estos efectos, se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la empresa podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas." (el destacado es nuestro)

12. En definitiva, como quiera que BIOIBÉRICA efectuó el reparto de dividendos en la forma pactada por los accionistas en los ejercicios 2012 a 2015, la pretensión deducida por VG en su demanda ha sido correctamente denegada en la instancia, lo que supone que el recurso de apelación formulado por VG no puede prosperar.

CUARTO.- Infracción del artículo 18.11 LIS

1.Como antes hemos visto, la actora no ofrece en su recurso argumento alguno que cuestione el cumplimiento del acuerdo de accionistas, sino que, en realidad, centra toda su argumentación en el pretendido reconocimiento del perito de la demandada en cuanto que, conforme al artículo 18 LIS, VG tenía derecho a percibir como "utilidad" los dividendos derivados de la regularización fiscal que permitió aflorar un beneficio mayor.

2.Pues bien, por más que la declaración de los peritos en el acto del juicio resultó ciertamente confusa en la medida en que no se terminó de comprender bien en qué consistía el ajuste secundario previsto en el artículo 18 LIS, llegando a afirmar el perito de la demandada en un momento determinado -min.57:56 VIDEO 2- que "si no hay una relación socio-sociedad en ningún caso puede tener tratamiento fiscal de dividendos, podrá tener tratamiento de "otras utilidades",no puede admitirse la postura de la recurrente relativa que "la parte de sobreprecio cobrada por Teeuwissen Holding BV que excede de su participación indirecta del 90% en el capital social de Bioibérica, S.A. debería ser calificada como de "otra utilidad" a percibir por mi representada Visión Global, S.L."

3.En efecto, a lo largo de la intervención en el acto del juicio del perito de la demandada Sr. Romualdo queda claro que el ajuste secundario a que se refiere el artículo 18 LIS -con efectos meramente tributarios- tan sólo puede producirse en aquellos casos en que existe una relación de socio-sociedad, pero nunca puede afectar a un socio -en nuestro caso a VG- que no mantiene relación alguna con la sociedad vinculada -Teeuwissen Holding BV-

Para entender la postura defendida por el perito Sr. Romualdo podemos acudir a su dictamen donde explica con mayor precisión la cuestión. En el mismo consta con claridad cómo se efectuaría, en su caso, este ajuste secundario y a qué entidad afectaría:

"Por tanto, en el presente caso, si el ajuste secundario realmente hubiera sido aplicable, como defiende la parte contraria, la Administración podría haber entendido que:

a) Respecto al 90% de dicho ajuste cabía entender que BIOIBÉRICA, S.A. había repartido un dividendo a su socio BIOTEESAR, S.L. este dividendo podía beneficiarse de la deducción de doble imposición (en el antiguo marco regulador del Impuesto sobre Sociedades -hasta 2014-) y de la exención prevista en la nueva LIS.

b) Respecto al 10% restante, correspondiente a la parte no atribuible a la participación de BIOTEESAR, S.L. en el capital de BIOIBÉRICA, S.A., según lo descrito, podría entenderse que BIOTEESAR, S.L. se había beneficiado de una adquisición lucrativa, es decir, de una donación que hubiera sido tributable. Ello sin perjuicio de la pertenencia de BIOIBÉRICA, S.A. y BIOTEESAR, S.L. a un mismo grupo de consolidación fiscal como ya se ha pronunciado en un sentido similar la propia Dirección General de Tributos (DGT) en supuesto de condonación de préstamos entre sociedades integrantes del mismo grupo."

4.En definitiva, el perito de la demandada en momento alguno ha sostenido que las previsiones contenidas en el artículo 18 LIS para las sociedades vinculadas pueden resultar de aplicación a VG; lo que en definitiva supone que toda la argumentación al respecto contenida en el recurso de apelación no puede admitirse: obsérvese que la recurrente centra los argumentos de este motivo del recurso, precisamente, en el dictamen emitido por el perito de la demandada.

5.Cuestión distinta -ajena al artículo 18 LIS- es, como antes hemos analizado, si VG tenía derecho a percibir un mayor dividendo por beneficios como consecuencia de la regularización fiscal; pero ya hemos dicho que, en realidad, ya percibió ese dividendo con cargo a reservas de modo que la regularización fiscal, con su traducción en el aspecto contable del mayor beneficio como reservas, determinó que los dividendos percibidos por VG serían los mismos si bien se incrementaría la partida de dividendos por beneficios y disminuiría la partida de dividendos con cargo a reservas; pero en todo caso se ha dado estricto cumplimiento al acuerdo de socios de abonar un total de 25 millones de euros de dividendos por ejercicio.

QUINTO.- Costas de la instancia

1.Cuestiona la recurrente el pronunciamiento de la instancia en materia de costas al entender que la propia sentencia de instancia reconoce la existencia de "dudas de hecho"y, por tanto, no procede la imposición de las costas a la actora pese a haber visto rechazadas todas sus pretensiones conforme a lo previsto en el artículo 394.1 LEC.

2.En la sentencia de esta Sala nº 280/2023, de 12 de junio (ECLI:ES:APB:2023:6639) recordábamos al respecto lo siguiente:

"Las Audiencias Provinciales vienen señalando como requisitos para la apreciación de "serias dudas de hecho o de derecho" que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, dos, ( SSAP de Valencia, Sec. 8ª, de 27 de marzo de 2.007 ; de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.009 ; de Madrid, Sec. 8ª, de 30 de abril de 2012 ; de Pontevedra, Sec. 1ª, de 22 de noviembre de 2012 ; de Salamanca, Sec. 1ª, de 22 de abril de 2013 , entre otras), a saber :

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

3.Se establece, por tanto, como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, y como excepción a dicha regla, de interpretación restrictiva, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.

4.En el caso de autos, de acuerdo con dichos criterios, procede confirmar también la imposición de costas de primera instancia que aplica el principio del vencimiento objetivo, pues no se aprecian serias dudas de hecho que justifiquen apartarnos de tal criterio cuando tanto en la instancia como en esta alzada se ha concluido con claridad que la reclamación actora no estaba justificada en la medida en que las demandadas dieron estricto cumplimiento al acuerdo de accionistas en que se fundaba la reclamación actora.

SEXTO.- Impugnación de la sentencia

1.La parte demandada impugna la sentencia de instancia pese a que el Fallo de la misma le resulta totalmente favorable: desestima íntegramente la demanda, absuelve a las demandadas de todos pedimentos contra ellas instados e impone las cotas causadas a la demandante.

2.Es cierto sin embargo que la resolución de instancia rechaza en su Fundamento de Derecho Cuarto el inicial motivo de oposición a la reclamación actora deducida por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, esto es, la renuncia por parte de VG al ejercicio de acciones derivadas del acuerdo de accionistas, en el que ahora insiste la impugnante.

Ahora bien, consideramos que tal impugnación resulta improcedente en la medida en que no viene a combatir pronunciamiento alguno de la sentencia de instancia que le hubiere resultado desfavorable conforme exigen los arts.448.1 y 461.1 LEC .

3.Conviene recordar en este punto que la Exposición de Motivos de la LEC 2000 clarifica esta cuestión cuando apunta que "la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable",lo que en definitiva supone que la impugnación de la sentencia no puede pretender su confirmación -esto es, la íntegra desestimación de la demanda- sino que debe interesar la revocación de la misma en algún extremo que tenga trascendencia en el Fallo.

4.En realidad lo que pretende la parte demandada es reiterar en segunda instancia el argumento defensivo de la renuncia de acciones por parte de la actora, pero para ello no precisaba impugnar tal resolución sino simplemente efectuar dicha alegación al oponerse al recurso de apelación.

Debe recordarse a este respecto que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts.862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94 )."

5.En definitiva, no puede la demandada considerar que la resolución de instancia le ha resultado desfavorable en modo alguno por cuanto es del todo acorde a sus pretensiones al haber sido absuelta de la reclamación contenida en la demanda con imposición de costas a la actora; careciendo, por tanto, de interés práctico dicha impugnación, por lo que debe rechazarse.

6.En este sentido se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 477/2017, de 20 de julio (ECLI:ES:TS:2017:3027) cuando declara lo siguiente:

"1.- El art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley».

En la sentencia 582/2016, de 30 de septiembre , afirmamos que la afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el «gravamen», constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable».

Declarábamos en esa sentencia que es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir».

Afirma también la citada sentencia 432/2010 que «en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )"».

3.- La aplicación de esta doctrina al caso objeto del recurso supone que Morgan Stanley no podía recurrir la sentencia de primera instancia porque alguno de sus argumentos no hubieran sido aceptados por el juzgado, dado que los pronunciamientos de la sentencia (desestimación de la demanda y condena en costas del demandante) le fueron completamente favorables y, por tanto, no existía gravamen que le legitimara como recurrente, tanto en la apelación principal como en la impugnación. (...)

4.- Lo expuesto determina que las razones expresadas por la Audiencia Provincial para no abordar la cuestión del Derecho aplicable no sean correctas. Una vez que la audiencia provincial no consideró correctos los argumentos por los que el juzgado de primera instancia desestimó la demanda, debía haber abordado la cuestión relativa al Derecho aplicable, puesto que Morgan Stanley alegó en su contestación a la demanda que debía aplicarse el Derecho inglés, no el español, lo que fue rechazado por el juzgado, y mantuvo dicho argumento en su oposición al recurso de apelación, para el caso de que la Audiencia Provincial no estimara correctos los argumentos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que llevaron a la desestimación de la demanda, como así ocurrió.(el subrayado es nuestro)

7.En consecuencia, la impugnación de la sentencia de instancia formulada por las mercantiles demandadas no debió haber sido admitido a trámite, lo que supone que la misma debe ser desestimada, sin entrar a analizar los argumentos defensivos utilizados por dichas impugnantes.

Por tanto, procede declarar mal admitida tal impugnación, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por la misma habida cuenta que, como quiera que no debió haber sido admitida a trámite, estamos ante la nulidad de la Diligencia de Ordenación que tuvo por formulada dicha impugnación, y de lo actuado con posterioridad, de modo que el escrito de oposición presentado por la adversa no podrá valorarse a efectos de costas dado que la tramitación de la impugnación se debió al error del Juzgado, tratándose de actuaciones procesales carentes de validez.

SÉPTIMO.- Conclusión

1.En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada por el recurso al haberse rechazado sus pretensiones ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

2.Asimismo procede declarar mal admitida la impugnación de la resolución apelada planteada por la representación procesal de las mercantiles demandadas, sin hacer especial imposición de las costas generadas en esta alzada por dicha impugnación.