Sentencia Civil 527/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 264/2025 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.

1.- La sentencia recurrida estima la demanda presentada en la que se ejercitó una acción de reclamación de cantidad en relación con los contratos de crédito y de préstamo personal concedidos a la entidad demanda en los que el Sr. Alberto es fiador, fechados el 16 de abril del 2020, avalados por crédito ICO en el 80% y ello al no haberse hecho frente al pago en los términos previstos en dichos contratos, todo ello con apoyo en lo previsto en los artículos 1.088 a 1.091, 1.911, 1.100, 1.101, 1.106 a 1.108 del C. Civil y art. 316 C. Comercio.

2.- La sentencia es apelada por la parte demandada alegando, en síntesis:

(1) Incongruencia porque la pretensión de dicha parte, según su escrito de contestación, consistía en la completa desestimación de la demanda interpuesta frente a los dos demandados y no solo frente al Sr. Alberto, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva respecto de la entidad PEVITA SOLUTIONS, al dejarse imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada en su nombre, lo que necesariamente supone que el Órgano a quo no ha tutelado sus derechos e intereses legítimos. Por tanto y en cumplimiento de lo establecido por el artículo o 218.1 de la LEC, estando presuntamente viciada parcialmente de nulidad la Resolución combatida, procederá, conforme dispone el artículo 225.3º y concordantes de la LEC, decretar la nulidad parcial de la misma, al menos en cuanto el pronunciamiento relativo a la repetida mercantil.

(2) Asimismo, se infiere de lo argumentado por la parte que considera existente una errónea valoración de la prueba practicada la que, según dicha parte, acredita la concurrencia de un error en el consentimiento prestado por el fiador que lo invalida.

3.- La parte contraria se ha opuesto a la estimación del recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia alegada y exoneración o limitación de responsabilidad de prestataria y/o acreditada y del fiador.

1.- Considera la parte apelante que la juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión de desestimación de la demanda que planteaba en su escrito de contestación respecto de ambos demandados y no solo respecto del fiador Sr. Alberto.

2.- En relación con lo anterior ha de precisarse que no puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, la parte que ahora alega incongruencia no solicitó aclaración ni complemento de sentencia apelada.

3.- En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el citado artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 11 de noviembre de 2010, 16 de diciembre de 2008; 18 de enero, 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013, 30 de septiembre de 2014, de 26 de marzo de 2015, entre otras.

4.- Por lo tanto, las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC, porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la apelante considera que la resolución dictada en primera instancia incurre en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC, y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."

5.- En cualquier caso, este tribunal no aprecia omisión alguna en la sentencia apelada dado que en su Fundamento de Derecho Tercero se analiza la procedencia de reclamar la totalidad de lo adeudado a la parte demandada (prestataria y fiador) y aunque sea por referencia a la sentencia que se menciona en dicho fundamento, lo cierto es que se concluye afirmando que la prestamista puede reclamar la totalidad de lo debido a la demandada. Ello supone, en definitiva, una desestimación de la pretensión articulada en la contestación al rechazar que antes de reclamar al prestamista o a su fiador deba procederse a la ejecución de los avales al ICO, asimismo supone excluir cualquier tipo de limitación de la prestataria como consecuencia de la existencia de los avales citados. Dichas conclusiones son compartidas por este Tribunal.

6.- En este sentido y por lo que se refiere a la entidad codemandada, de la lectura de la contestación a la demanda lo que se desprendía es que según dicha parte no se le puede reclamar la deuda o al menos la parte avalada por el ICO al no constar la previa ejecución del aval ICO (esa limitación de responsabilidad al 20% del capital prestado se hace extensiva por el recurrente al fiador codemandado).

7.- Examinados los contratos suscritos por las partes, su única especialidad es que fueron otorgados en el marco de las Líneas de Avales ICO, concedidas al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social derivada de la Covid-19.

8.- El artículo 29 de dicho Real Decreto-Ley prevé la aprobación de una Línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos, estableciéndose en su apartado 1, que "Para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos a empresas y autónomos para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez."

9.- Esta línea de avales supuso una garantía más para el Banco al margen de otras garantías personales o reales que las entidades financieras podían solicitar a los empresarios prestatarios al conceder el préstamo. Lo que no supuso, en ningún caso, el aval ICO es su constitución como garantía sustitutiva de otras que pudiera tener el préstamo o crédito. Tampoco implicaba una sustitución de la responsabilidad personal de la mercantil prestataria (tampoco de los fiadores), que es la obligada principal a devolver el capital del préstamo y sus intereses. Por ello, su obligación frente al Banco no se extingue, en caso de impago, por el hecho de que esté garantizada la operación mediante la línea de aval ICO (conclusión que es extensible al fiador Sr. Alberto).

10.- Como precisa la SAP de Burgos de 5 de diciembre de 2024 y se comparte por este tribunal que "el régimen aplicable para la recuperación de los avales concedidos en Líneas ICO COVID se establece en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID -19. Así el artículo 16 dispone que:"1. A los avales otorgados en virtud del artículo 29 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19 y del artículo 1 del Real decreto-ley 25/2020, de 3 de julio , de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo les será aplicable el régimen jurídico de recuperación y cobranza que se especifica en este artículo.

2. En caso de ejecución de los avales otorgados, por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguirá para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que corresponda a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras, y no serán de aplicación los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se podrán otorgar autorizaciones generales en determinados supuestos para conceder a dichas operaciones aplazamientos y fraccionamientos.

Asimismo, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, se fijarán las condiciones en que estas entidades podrán proceder a las operaciones de quita generales. ..."

Conforme indica dicho artículo, corresponde al banco la legitimación para reclamar la totalidad de la deuda generada por impago de un préstamo en el marco de la Líneas ICO COVID. El banco tiene legitimación ex lege para la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y nombre del Estado, para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales.

Y tal conclusión se reitera en Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de ministros de 11 de mayo de 2021, Artículo Primero del Anexo II: Primero. Actuaciones de las entidades financieras en nombre y representación de ICO, dentro de los términos y condiciones que regulan los avales COVID:

"Conforme a lo previsto en el artículo 16, apartado 2 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID -19, a estos efectos y dentro de los límites y términos y sin perjuicio de las condiciones previstas en la normativa aplicable a los avales otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio y sus acuerdos de desarrollo, para las actuaciones de las entidades financieras en nombre y representación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital titular de los avales e ICO, no será necesario el otorgamiento de poderes por parte de ICO ante fedatario público a las entidades financieras en la formulación de reclamaciones extrajudiciales o el ejercicio de acciones judiciales para el recobro y reintegro de los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales del Ministerio referido".

En definitiva, el banco está legitimado para reclamar el pago al prestatario que debe responder con sus bienes y, sólo en caso de insolvencia, es cuando se hace cargo de la deuda el Estado como avalista. En conclusión, la responsabilidad del pago del préstamo ICO siempre recae sobre el titular del préstamo y sus fiadores solidarios; la garantía del Estado sólo actúa como una suerte de seguro de impago parcial a favor del acreedor.

Así, en caso de impago, el banco puede reclamar por cuenta y nombre del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, al titular del préstamo la totalidad de las cantidades adeudadas, y no sólo el 20% como se alega en el recurso."

11.- En este caso, por lo que se refiere a la prestataria o acreditada, no cabe obviar que no estamos ante un contrato entre un empresario y un consumidor ni, en consecuencia, es exigible un refuerzo de las obligaciones de información a fin de asegurar que el consumidor pueda, antes de contratar, tener un real y cabal conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación. Por el contrario, estamos ante contratos cuyo destino es empresarial, celebrados entre un Banco y una entidad mercantil y a esta le es exigible a la hora de contratar, el plus de diligencia propio de un empresario, superior al de cualquier ciudadano medio.

12.- Ni la normativa que estableció la línea de avales COVID ni el clausulado de los contratos objeto de estos autos, cuyos términos a juicio de este tribunal son claros, genera ningún tipo de confusión, no resultando de dicha normativa ni de los referidos contratos la limitación de la responsabilidad de la prestataria y/o del fiador al pago del 20% del crédito no avalado por el ICO. Tampoco resulta de dicha normativa y de las condiciones de los contratos firmados que el Banco no pueda reclamar la totalidad de lo debido a la entidad demandada sin haber ejecutado previamente los avales ICO referidos. No existe, en definitiva, obstáculo alguno que impida a la prestataria, en caso de impago, decidir no ejecutar el aval y dirigir su reclamación sólo frente a la prestataria, deudora principal y el fiador solidario, para que paguen la deuda y así resulta del propio contrato y de la propia naturaleza y regulación de la fianza ( arts. 1822 y ss. C. Civil) .

13.- En los contratos se establece con absoluta claridad la obligación que solidariamente contrae el acreditado o el prestatario entre sí y con el fiador o fiadores solidarios, si los hay, de reembolsar las cantidades dispuestas, sus intereses, comisiones y gastos. Así como la obligación de los fiadores que garantizan a banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por los beneficiarios del préstamo, constituyéndose en fiadores solidarios del prestatario con igual carácter solidario entre sí y con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y cualesquiera otros que con carácter general o particular pudiera corresponderles con arreglo a lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1.144, 1822, 1.831, 1.837 y concordantes del Código Civil.

Asimismo, resulta de los contratos la total compatibilidad del crédito mercantil n. º NUM000 y del préstamo mercantil n.º NUM001 con otros contratos y garantías (cláusulas o condiciones 19ª y 23ª del crédito mercantil y 16ª y 19ª del préstamo.

TERCERO.- Sobre el error vicio del consentimiento en relación con el fiador.

1.- Ciertamente, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo es nulo ( art. 1265 CC) . No obstante, para que el error invalide el consentimiento, como precisa el artículo 1266 CC, debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

2.- Además, el error debe ser esencial proyectándose, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y, asimismo, se exige que el error sea excusable porque, como precisa la jurisprudencia, esta cualidad es exigible al valorar la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.

3.- De conformidad con reiterada jurisprudencia, ha de partirse de la presunción de validez de los contratos. Por ello, para declarar su nulidad o anulabilidad debe de aportarse prueba suficiente para destruir o desvirtuar esa presunción con la finalidad de no vulnerar el principio "pacta sunt servanda".

4.- En todo caso, para valorar la concurrencia del error, ha de estarse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto las relativas al contrato como las personales de los contratantes.

5.- En concreto, el codemandado Sr. Alberto no ostenta la condición legal de consumidor. Este interviene en los contratos como fiador y el elemento que determina esa condición en el caso de fiadores es la carencia de vínculos funcionales con el afianzado o avalado, entendiéndose por tal tipo de vínculos aquellos que revelen una sujeción con el interés profesional.

6.- En este caso, además de que los contratos, como se ha indicado tienen una finalidad empresarial, concurre una especial vinculación del Sr. Alberto con la sociedad afianzada de la que es su administrador y representante. Ello excluye totalmente la condición de consumidor del citado codemandado, tal y como precisó la juzgadora a quo. Por lo tanto, respecto del citado no procede realizar el control de abusividad de las cláusulas de los contratos, al no resultar de aplicación ni la Directiva 93/13 CEE, ni el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El único control que resulta aplicable a las cláusulas contractuales en este caso es el de incorporación, dirigido a verificar, en primer lugar, que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general cuestionada, y a constatar, en segundo lugar, que la cláusula o condición en cuestión tiene una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

7.- En relación con lo anterior, de lo alegado por el recurrente resulta que el mismo sostiene que la entidad bancaria en el momento de la contratación informó o dio a entender al codemandado Sr. Alberto que, como fiador, sólo debería devolver el 20% en caso de impago por la mercantil avalada, porque el resto estaba avalado por el Estado, siendo tal información lo que llevó a la contratación, sin ser verdaderamente consciente de que iba a responder personalmente como fiador del 100% del importe de la operación.

8.- Analizados los contratos y las cláusulas relativas a la fianza, la conclusión que se impone es que superan claramente el control de incorporación y que no inducen a confusión alguna. En ninguno de los documentos que obran en los autos consta ninguna mención a una limitación de la responsabilidad de la fianza al 20%. Al contrario, con absoluta claridad se recoge en los contratos la condición de fiador de. Sr. Alberto y la extensión de la fianza al íntegro cumplimiento del 100% de todas las obligaciones de pago. Al respecto, ha de recordarse que al Sr. Alberto, en su condición de administrador de la entidad mercantil codemandada le es exigible ( art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) un deber general de desempeño de su cargo y cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, supeditando, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa, debiendo tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisa para la buena dirección y control de la sociedad. Ello, sin duda, le obliga a la adecuada y atenta lectura de los contratos y de las fianzas suscritas.

9.- Las cláusulas relativas a la fianza prestada, como ya se ha expuesto en esta resolución, recogen con claridad la condición de fiador solidario del Sr. Alberto, garantizando, personalmente a la entidad financiera el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la empresa prestataria o acreditada, constituyéndose en consecuencia en fiador solidario de dicha empresa y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división.

10.- Por lo tanto, estamos ante una fianza solidaria clara, donde no se limita, sino todo lo contrario, la responsabilidad del fiador sin que, en consecuencia, se aprecie que los contratos podían inducir a confusión sobre la responsabilidad que asumía el Sr. Alberto. Por ello, no cabe admitir que el fiador se representase o creyera que, en caso de impago por parte de la sociedad afianzada, solo habría de responder de la devolución del 20% del capital prestado. En definitiva, los contratos cumplen con el presupuesto de incorporación exigible en relación con un no consumidor.

11.- Es más, la errónea representación del contenido de la fianza, en definitiva, el error al que se refiere el apelante, le sería imputable porque podía haberlo evitado empleando la mínima diligencia exigible atendidas las características de los contratos firmados. De nuevo debe recordarse que se trata de contratos con un destino empresarial, en los que el codemandado interviene como representante legal y administrador de la empresa afianzada. La operación concertada tampoco está precisada, para su adecuada comprensión, de específicos conocimientos financieros o económicos. Las cláusulas del contrato no tienen una redacción compleja ni una exposición oscura y tampoco reflejan una operación de difícil comprensión. Lo que sí hacen es delimitar bien el alcance de la obligación asumida por el fiador, permitiendo su pleno conocimiento por parte del demandado, no dejando lugar a dudas sobre la responsabilidad solidaria que asumió.

12.- Tampoco consta en estas actuaciones que la conducta de la demandante indujera a error al fiador. En este sentido, no cabe extraer tal conclusión de la declaración del testigo que ha depuesto en estos autos, además de por el propio tenor de dicha declaración, por la circunstancia de que, según se desprende de sus manifestaciones, ni siquiera recordaba haber intervenido en esta concreta operación (solo afirma que pudo ser él uno de los empleados que comercializó la operación). Es más, lo que sí hizo el testigo es precisar que estos contratos eran operaciones avaladas en un 80% por el ICO pero afirmando que el deudor principal es el cliente, la empresa, deudor del 100% del préstamo como cualquier otro préstamo o aval. Y, desde luego, no existe dato alguno acreditativo de la existencia de ninguna publicidad engañosa sobre los avales ICO.

13.- Por todo ello, hemos de concluir que en el presente caso, ni la normativa que prevé los avales ICO ni el clausulado de los contratos pueden inducir a error a cualquier ciudadano medio y menos a un empresario o a su administrador en quienes se presume un mayor grado de conocimiento y experiencia en el mundo financiero, no estimándose acreditado el error vicio en el consentimiento contractual.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Costas de primera instancia, del recurso y depósito para recurrir.

1.- La desestimación de la apelación y, con ello, de la demanda, implica mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a las costas de primera instancia.

2.- A su vez, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas derivadas de esta alzada ( art. 398 LEC) .

3.- Asimismo, dicha desestimación provoca la pérdida del depósito que, en su caso, se haya constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.

1.- La sentencia recurrida estima la demanda presentada en la que se ejercitó una acción de reclamación de cantidad en relación con los contratos de crédito y de préstamo personal concedidos a la entidad demanda en los que el Sr. Alberto es fiador, fechados el 16 de abril del 2020, avalados por crédito ICO en el 80% y ello al no haberse hecho frente al pago en los términos previstos en dichos contratos, todo ello con apoyo en lo previsto en los artículos 1.088 a 1.091, 1.911, 1.100, 1.101, 1.106 a 1.108 del C. Civil y art. 316 C. Comercio.

2.- La sentencia es apelada por la parte demandada alegando, en síntesis:

(1) Incongruencia porque la pretensión de dicha parte, según su escrito de contestación, consistía en la completa desestimación de la demanda interpuesta frente a los dos demandados y no solo frente al Sr. Alberto, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva respecto de la entidad PEVITA SOLUTIONS, al dejarse imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada en su nombre, lo que necesariamente supone que el Órgano a quo no ha tutelado sus derechos e intereses legítimos. Por tanto y en cumplimiento de lo establecido por el artículo o 218.1 de la LEC, estando presuntamente viciada parcialmente de nulidad la Resolución combatida, procederá, conforme dispone el artículo 225.3º y concordantes de la LEC, decretar la nulidad parcial de la misma, al menos en cuanto el pronunciamiento relativo a la repetida mercantil.

(2) Asimismo, se infiere de lo argumentado por la parte que considera existente una errónea valoración de la prueba practicada la que, según dicha parte, acredita la concurrencia de un error en el consentimiento prestado por el fiador que lo invalida.

3.- La parte contraria se ha opuesto a la estimación del recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia alegada y exoneración o limitación de responsabilidad de prestataria y/o acreditada y del fiador.

1.- Considera la parte apelante que la juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión de desestimación de la demanda que planteaba en su escrito de contestación respecto de ambos demandados y no solo respecto del fiador Sr. Alberto.

2.- En relación con lo anterior ha de precisarse que no puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, la parte que ahora alega incongruencia no solicitó aclaración ni complemento de sentencia apelada.

3.- En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el citado artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 11 de noviembre de 2010, 16 de diciembre de 2008; 18 de enero, 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013, 30 de septiembre de 2014, de 26 de marzo de 2015, entre otras.

4.- Por lo tanto, las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC, porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la apelante considera que la resolución dictada en primera instancia incurre en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC, y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."

5.- En cualquier caso, este tribunal no aprecia omisión alguna en la sentencia apelada dado que en su Fundamento de Derecho Tercero se analiza la procedencia de reclamar la totalidad de lo adeudado a la parte demandada (prestataria y fiador) y aunque sea por referencia a la sentencia que se menciona en dicho fundamento, lo cierto es que se concluye afirmando que la prestamista puede reclamar la totalidad de lo debido a la demandada. Ello supone, en definitiva, una desestimación de la pretensión articulada en la contestación al rechazar que antes de reclamar al prestamista o a su fiador deba procederse a la ejecución de los avales al ICO, asimismo supone excluir cualquier tipo de limitación de la prestataria como consecuencia de la existencia de los avales citados. Dichas conclusiones son compartidas por este Tribunal.

6.- En este sentido y por lo que se refiere a la entidad codemandada, de la lectura de la contestación a la demanda lo que se desprendía es que según dicha parte no se le puede reclamar la deuda o al menos la parte avalada por el ICO al no constar la previa ejecución del aval ICO (esa limitación de responsabilidad al 20% del capital prestado se hace extensiva por el recurrente al fiador codemandado).

7.- Examinados los contratos suscritos por las partes, su única especialidad es que fueron otorgados en el marco de las Líneas de Avales ICO, concedidas al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social derivada de la Covid-19.

8.- El artículo 29 de dicho Real Decreto-Ley prevé la aprobación de una Línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos, estableciéndose en su apartado 1, que "Para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos a empresas y autónomos para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez."

9.- Esta línea de avales supuso una garantía más para el Banco al margen de otras garantías personales o reales que las entidades financieras podían solicitar a los empresarios prestatarios al conceder el préstamo. Lo que no supuso, en ningún caso, el aval ICO es su constitución como garantía sustitutiva de otras que pudiera tener el préstamo o crédito. Tampoco implicaba una sustitución de la responsabilidad personal de la mercantil prestataria (tampoco de los fiadores), que es la obligada principal a devolver el capital del préstamo y sus intereses. Por ello, su obligación frente al Banco no se extingue, en caso de impago, por el hecho de que esté garantizada la operación mediante la línea de aval ICO (conclusión que es extensible al fiador Sr. Alberto).

10.- Como precisa la SAP de Burgos de 5 de diciembre de 2024 y se comparte por este tribunal que "el régimen aplicable para la recuperación de los avales concedidos en Líneas ICO COVID se establece en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID -19. Así el artículo 16 dispone que:"1. A los avales otorgados en virtud del artículo 29 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19 y del artículo 1 del Real decreto-ley 25/2020, de 3 de julio , de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo les será aplicable el régimen jurídico de recuperación y cobranza que se especifica en este artículo.

2. En caso de ejecución de los avales otorgados, por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguirá para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que corresponda a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras, y no serán de aplicación los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se podrán otorgar autorizaciones generales en determinados supuestos para conceder a dichas operaciones aplazamientos y fraccionamientos.

Asimismo, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, se fijarán las condiciones en que estas entidades podrán proceder a las operaciones de quita generales. ..."

Conforme indica dicho artículo, corresponde al banco la legitimación para reclamar la totalidad de la deuda generada por impago de un préstamo en el marco de la Líneas ICO COVID. El banco tiene legitimación ex lege para la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y nombre del Estado, para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales.

Y tal conclusión se reitera en Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de ministros de 11 de mayo de 2021, Artículo Primero del Anexo II: Primero. Actuaciones de las entidades financieras en nombre y representación de ICO, dentro de los términos y condiciones que regulan los avales COVID:

"Conforme a lo previsto en el artículo 16, apartado 2 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID -19, a estos efectos y dentro de los límites y términos y sin perjuicio de las condiciones previstas en la normativa aplicable a los avales otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio y sus acuerdos de desarrollo, para las actuaciones de las entidades financieras en nombre y representación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital titular de los avales e ICO, no será necesario el otorgamiento de poderes por parte de ICO ante fedatario público a las entidades financieras en la formulación de reclamaciones extrajudiciales o el ejercicio de acciones judiciales para el recobro y reintegro de los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales del Ministerio referido".

En definitiva, el banco está legitimado para reclamar el pago al prestatario que debe responder con sus bienes y, sólo en caso de insolvencia, es cuando se hace cargo de la deuda el Estado como avalista. En conclusión, la responsabilidad del pago del préstamo ICO siempre recae sobre el titular del préstamo y sus fiadores solidarios; la garantía del Estado sólo actúa como una suerte de seguro de impago parcial a favor del acreedor.

Así, en caso de impago, el banco puede reclamar por cuenta y nombre del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, al titular del préstamo la totalidad de las cantidades adeudadas, y no sólo el 20% como se alega en el recurso."

11.- En este caso, por lo que se refiere a la prestataria o acreditada, no cabe obviar que no estamos ante un contrato entre un empresario y un consumidor ni, en consecuencia, es exigible un refuerzo de las obligaciones de información a fin de asegurar que el consumidor pueda, antes de contratar, tener un real y cabal conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación. Por el contrario, estamos ante contratos cuyo destino es empresarial, celebrados entre un Banco y una entidad mercantil y a esta le es exigible a la hora de contratar, el plus de diligencia propio de un empresario, superior al de cualquier ciudadano medio.

12.- Ni la normativa que estableció la línea de avales COVID ni el clausulado de los contratos objeto de estos autos, cuyos términos a juicio de este tribunal son claros, genera ningún tipo de confusión, no resultando de dicha normativa ni de los referidos contratos la limitación de la responsabilidad de la prestataria y/o del fiador al pago del 20% del crédito no avalado por el ICO. Tampoco resulta de dicha normativa y de las condiciones de los contratos firmados que el Banco no pueda reclamar la totalidad de lo debido a la entidad demandada sin haber ejecutado previamente los avales ICO referidos. No existe, en definitiva, obstáculo alguno que impida a la prestataria, en caso de impago, decidir no ejecutar el aval y dirigir su reclamación sólo frente a la prestataria, deudora principal y el fiador solidario, para que paguen la deuda y así resulta del propio contrato y de la propia naturaleza y regulación de la fianza ( arts. 1822 y ss. C. Civil) .

13.- En los contratos se establece con absoluta claridad la obligación que solidariamente contrae el acreditado o el prestatario entre sí y con el fiador o fiadores solidarios, si los hay, de reembolsar las cantidades dispuestas, sus intereses, comisiones y gastos. Así como la obligación de los fiadores que garantizan a banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por los beneficiarios del préstamo, constituyéndose en fiadores solidarios del prestatario con igual carácter solidario entre sí y con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y cualesquiera otros que con carácter general o particular pudiera corresponderles con arreglo a lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1.144, 1822, 1.831, 1.837 y concordantes del Código Civil.

Asimismo, resulta de los contratos la total compatibilidad del crédito mercantil n. º NUM000 y del préstamo mercantil n.º NUM001 con otros contratos y garantías (cláusulas o condiciones 19ª y 23ª del crédito mercantil y 16ª y 19ª del préstamo.

TERCERO.- Sobre el error vicio del consentimiento en relación con el fiador.

1.- Ciertamente, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo es nulo ( art. 1265 CC) . No obstante, para que el error invalide el consentimiento, como precisa el artículo 1266 CC, debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

2.- Además, el error debe ser esencial proyectándose, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y, asimismo, se exige que el error sea excusable porque, como precisa la jurisprudencia, esta cualidad es exigible al valorar la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.

3.- De conformidad con reiterada jurisprudencia, ha de partirse de la presunción de validez de los contratos. Por ello, para declarar su nulidad o anulabilidad debe de aportarse prueba suficiente para destruir o desvirtuar esa presunción con la finalidad de no vulnerar el principio "pacta sunt servanda".

4.- En todo caso, para valorar la concurrencia del error, ha de estarse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto las relativas al contrato como las personales de los contratantes.

5.- En concreto, el codemandado Sr. Alberto no ostenta la condición legal de consumidor. Este interviene en los contratos como fiador y el elemento que determina esa condición en el caso de fiadores es la carencia de vínculos funcionales con el afianzado o avalado, entendiéndose por tal tipo de vínculos aquellos que revelen una sujeción con el interés profesional.

6.- En este caso, además de que los contratos, como se ha indicado tienen una finalidad empresarial, concurre una especial vinculación del Sr. Alberto con la sociedad afianzada de la que es su administrador y representante. Ello excluye totalmente la condición de consumidor del citado codemandado, tal y como precisó la juzgadora a quo. Por lo tanto, respecto del citado no procede realizar el control de abusividad de las cláusulas de los contratos, al no resultar de aplicación ni la Directiva 93/13 CEE, ni el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El único control que resulta aplicable a las cláusulas contractuales en este caso es el de incorporación, dirigido a verificar, en primer lugar, que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general cuestionada, y a constatar, en segundo lugar, que la cláusula o condición en cuestión tiene una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

7.- En relación con lo anterior, de lo alegado por el recurrente resulta que el mismo sostiene que la entidad bancaria en el momento de la contratación informó o dio a entender al codemandado Sr. Alberto que, como fiador, sólo debería devolver el 20% en caso de impago por la mercantil avalada, porque el resto estaba avalado por el Estado, siendo tal información lo que llevó a la contratación, sin ser verdaderamente consciente de que iba a responder personalmente como fiador del 100% del importe de la operación.

8.- Analizados los contratos y las cláusulas relativas a la fianza, la conclusión que se impone es que superan claramente el control de incorporación y que no inducen a confusión alguna. En ninguno de los documentos que obran en los autos consta ninguna mención a una limitación de la responsabilidad de la fianza al 20%. Al contrario, con absoluta claridad se recoge en los contratos la condición de fiador de. Sr. Alberto y la extensión de la fianza al íntegro cumplimiento del 100% de todas las obligaciones de pago. Al respecto, ha de recordarse que al Sr. Alberto, en su condición de administrador de la entidad mercantil codemandada le es exigible ( art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) un deber general de desempeño de su cargo y cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, supeditando, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa, debiendo tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisa para la buena dirección y control de la sociedad. Ello, sin duda, le obliga a la adecuada y atenta lectura de los contratos y de las fianzas suscritas.

9.- Las cláusulas relativas a la fianza prestada, como ya se ha expuesto en esta resolución, recogen con claridad la condición de fiador solidario del Sr. Alberto, garantizando, personalmente a la entidad financiera el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la empresa prestataria o acreditada, constituyéndose en consecuencia en fiador solidario de dicha empresa y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división.

10.- Por lo tanto, estamos ante una fianza solidaria clara, donde no se limita, sino todo lo contrario, la responsabilidad del fiador sin que, en consecuencia, se aprecie que los contratos podían inducir a confusión sobre la responsabilidad que asumía el Sr. Alberto. Por ello, no cabe admitir que el fiador se representase o creyera que, en caso de impago por parte de la sociedad afianzada, solo habría de responder de la devolución del 20% del capital prestado. En definitiva, los contratos cumplen con el presupuesto de incorporación exigible en relación con un no consumidor.

11.- Es más, la errónea representación del contenido de la fianza, en definitiva, el error al que se refiere el apelante, le sería imputable porque podía haberlo evitado empleando la mínima diligencia exigible atendidas las características de los contratos firmados. De nuevo debe recordarse que se trata de contratos con un destino empresarial, en los que el codemandado interviene como representante legal y administrador de la empresa afianzada. La operación concertada tampoco está precisada, para su adecuada comprensión, de específicos conocimientos financieros o económicos. Las cláusulas del contrato no tienen una redacción compleja ni una exposición oscura y tampoco reflejan una operación de difícil comprensión. Lo que sí hacen es delimitar bien el alcance de la obligación asumida por el fiador, permitiendo su pleno conocimiento por parte del demandado, no dejando lugar a dudas sobre la responsabilidad solidaria que asumió.

12.- Tampoco consta en estas actuaciones que la conducta de la demandante indujera a error al fiador. En este sentido, no cabe extraer tal conclusión de la declaración del testigo que ha depuesto en estos autos, además de por el propio tenor de dicha declaración, por la circunstancia de que, según se desprende de sus manifestaciones, ni siquiera recordaba haber intervenido en esta concreta operación (solo afirma que pudo ser él uno de los empleados que comercializó la operación). Es más, lo que sí hizo el testigo es precisar que estos contratos eran operaciones avaladas en un 80% por el ICO pero afirmando que el deudor principal es el cliente, la empresa, deudor del 100% del préstamo como cualquier otro préstamo o aval. Y, desde luego, no existe dato alguno acreditativo de la existencia de ninguna publicidad engañosa sobre los avales ICO.

13.- Por todo ello, hemos de concluir que en el presente caso, ni la normativa que prevé los avales ICO ni el clausulado de los contratos pueden inducir a error a cualquier ciudadano medio y menos a un empresario o a su administrador en quienes se presume un mayor grado de conocimiento y experiencia en el mundo financiero, no estimándose acreditado el error vicio en el consentimiento contractual.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Costas de primera instancia, del recurso y depósito para recurrir.

1.- La desestimación de la apelación y, con ello, de la demanda, implica mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a las costas de primera instancia.

2.- A su vez, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas derivadas de esta alzada ( art. 398 LEC) .

3.- Asimismo, dicha desestimación provoca la pérdida del depósito que, en su caso, se haya constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.

1.- La sentencia recurrida estima la demanda presentada en la que se ejercitó una acción de reclamación de cantidad en relación con los contratos de crédito y de préstamo personal concedidos a la entidad demanda en los que el Sr. Alberto es fiador, fechados el 16 de abril del 2020, avalados por crédito ICO en el 80% y ello al no haberse hecho frente al pago en los términos previstos en dichos contratos, todo ello con apoyo en lo previsto en los artículos 1.088 a 1.091, 1.911, 1.100, 1.101, 1.106 a 1.108 del C. Civil y art. 316 C. Comercio.

2.- La sentencia es apelada por la parte demandada alegando, en síntesis:

(1) Incongruencia porque la pretensión de dicha parte, según su escrito de contestación, consistía en la completa desestimación de la demanda interpuesta frente a los dos demandados y no solo frente al Sr. Alberto, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva respecto de la entidad PEVITA SOLUTIONS, al dejarse imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada en su nombre, lo que necesariamente supone que el Órgano a quo no ha tutelado sus derechos e intereses legítimos. Por tanto y en cumplimiento de lo establecido por el artículo o 218.1 de la LEC, estando presuntamente viciada parcialmente de nulidad la Resolución combatida, procederá, conforme dispone el artículo 225.3º y concordantes de la LEC, decretar la nulidad parcial de la misma, al menos en cuanto el pronunciamiento relativo a la repetida mercantil.

(2) Asimismo, se infiere de lo argumentado por la parte que considera existente una errónea valoración de la prueba practicada la que, según dicha parte, acredita la concurrencia de un error en el consentimiento prestado por el fiador que lo invalida.

3.- La parte contraria se ha opuesto a la estimación del recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia alegada y exoneración o limitación de responsabilidad de prestataria y/o acreditada y del fiador.

1.- Considera la parte apelante que la juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión de desestimación de la demanda que planteaba en su escrito de contestación respecto de ambos demandados y no solo respecto del fiador Sr. Alberto.

2.- En relación con lo anterior ha de precisarse que no puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, la parte que ahora alega incongruencia no solicitó aclaración ni complemento de sentencia apelada.

3.- En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el citado artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 11 de noviembre de 2010, 16 de diciembre de 2008; 18 de enero, 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013, 30 de septiembre de 2014, de 26 de marzo de 2015, entre otras.

4.- Por lo tanto, las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC, porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la apelante considera que la resolución dictada en primera instancia incurre en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC, y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."

5.- En cualquier caso, este tribunal no aprecia omisión alguna en la sentencia apelada dado que en su Fundamento de Derecho Tercero se analiza la procedencia de reclamar la totalidad de lo adeudado a la parte demandada (prestataria y fiador) y aunque sea por referencia a la sentencia que se menciona en dicho fundamento, lo cierto es que se concluye afirmando que la prestamista puede reclamar la totalidad de lo debido a la demandada. Ello supone, en definitiva, una desestimación de la pretensión articulada en la contestación al rechazar que antes de reclamar al prestamista o a su fiador deba procederse a la ejecución de los avales al ICO, asimismo supone excluir cualquier tipo de limitación de la prestataria como consecuencia de la existencia de los avales citados. Dichas conclusiones son compartidas por este Tribunal.

6.- En este sentido y por lo que se refiere a la entidad codemandada, de la lectura de la contestación a la demanda lo que se desprendía es que según dicha parte no se le puede reclamar la deuda o al menos la parte avalada por el ICO al no constar la previa ejecución del aval ICO (esa limitación de responsabilidad al 20% del capital prestado se hace extensiva por el recurrente al fiador codemandado).

7.- Examinados los contratos suscritos por las partes, su única especialidad es que fueron otorgados en el marco de las Líneas de Avales ICO, concedidas al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social derivada de la Covid-19.

8.- El artículo 29 de dicho Real Decreto-Ley prevé la aprobación de una Línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos, estableciéndose en su apartado 1, que "Para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos a empresas y autónomos para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez."

9.- Esta línea de avales supuso una garantía más para el Banco al margen de otras garantías personales o reales que las entidades financieras podían solicitar a los empresarios prestatarios al conceder el préstamo. Lo que no supuso, en ningún caso, el aval ICO es su constitución como garantía sustitutiva de otras que pudiera tener el préstamo o crédito. Tampoco implicaba una sustitución de la responsabilidad personal de la mercantil prestataria (tampoco de los fiadores), que es la obligada principal a devolver el capital del préstamo y sus intereses. Por ello, su obligación frente al Banco no se extingue, en caso de impago, por el hecho de que esté garantizada la operación mediante la línea de aval ICO (conclusión que es extensible al fiador Sr. Alberto).

10.- Como precisa la SAP de Burgos de 5 de diciembre de 2024 y se comparte por este tribunal que "el régimen aplicable para la recuperación de los avales concedidos en Líneas ICO COVID se establece en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID -19. Así el artículo 16 dispone que:"1. A los avales otorgados en virtud del artículo 29 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19 y del artículo 1 del Real decreto-ley 25/2020, de 3 de julio , de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo les será aplicable el régimen jurídico de recuperación y cobranza que se especifica en este artículo.

2. En caso de ejecución de los avales otorgados, por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguirá para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que corresponda a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras, y no serán de aplicación los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros se podrán otorgar autorizaciones generales en determinados supuestos para conceder a dichas operaciones aplazamientos y fraccionamientos.

Asimismo, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, se fijarán las condiciones en que estas entidades podrán proceder a las operaciones de quita generales. ..."

Conforme indica dicho artículo, corresponde al banco la legitimación para reclamar la totalidad de la deuda generada por impago de un préstamo en el marco de la Líneas ICO COVID. El banco tiene legitimación ex lege para la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y nombre del Estado, para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales.

Y tal conclusión se reitera en Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de ministros de 11 de mayo de 2021, Artículo Primero del Anexo II: Primero. Actuaciones de las entidades financieras en nombre y representación de ICO, dentro de los términos y condiciones que regulan los avales COVID:

"Conforme a lo previsto en el artículo 16, apartado 2 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID -19, a estos efectos y dentro de los límites y términos y sin perjuicio de las condiciones previstas en la normativa aplicable a los avales otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio y sus acuerdos de desarrollo, para las actuaciones de las entidades financieras en nombre y representación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital titular de los avales e ICO, no será necesario el otorgamiento de poderes por parte de ICO ante fedatario público a las entidades financieras en la formulación de reclamaciones extrajudiciales o el ejercicio de acciones judiciales para el recobro y reintegro de los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales del Ministerio referido".

En definitiva, el banco está legitimado para reclamar el pago al prestatario que debe responder con sus bienes y, sólo en caso de insolvencia, es cuando se hace cargo de la deuda el Estado como avalista. En conclusión, la responsabilidad del pago del préstamo ICO siempre recae sobre el titular del préstamo y sus fiadores solidarios; la garantía del Estado sólo actúa como una suerte de seguro de impago parcial a favor del acreedor.

Así, en caso de impago, el banco puede reclamar por cuenta y nombre del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, al titular del préstamo la totalidad de las cantidades adeudadas, y no sólo el 20% como se alega en el recurso."

11.- En este caso, por lo que se refiere a la prestataria o acreditada, no cabe obviar que no estamos ante un contrato entre un empresario y un consumidor ni, en consecuencia, es exigible un refuerzo de las obligaciones de información a fin de asegurar que el consumidor pueda, antes de contratar, tener un real y cabal conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación. Por el contrario, estamos ante contratos cuyo destino es empresarial, celebrados entre un Banco y una entidad mercantil y a esta le es exigible a la hora de contratar, el plus de diligencia propio de un empresario, superior al de cualquier ciudadano medio.

12.- Ni la normativa que estableció la línea de avales COVID ni el clausulado de los contratos objeto de estos autos, cuyos términos a juicio de este tribunal son claros, genera ningún tipo de confusión, no resultando de dicha normativa ni de los referidos contratos la limitación de la responsabilidad de la prestataria y/o del fiador al pago del 20% del crédito no avalado por el ICO. Tampoco resulta de dicha normativa y de las condiciones de los contratos firmados que el Banco no pueda reclamar la totalidad de lo debido a la entidad demandada sin haber ejecutado previamente los avales ICO referidos. No existe, en definitiva, obstáculo alguno que impida a la prestataria, en caso de impago, decidir no ejecutar el aval y dirigir su reclamación sólo frente a la prestataria, deudora principal y el fiador solidario, para que paguen la deuda y así resulta del propio contrato y de la propia naturaleza y regulación de la fianza ( arts. 1822 y ss. C. Civil) .

13.- En los contratos se establece con absoluta claridad la obligación que solidariamente contrae el acreditado o el prestatario entre sí y con el fiador o fiadores solidarios, si los hay, de reembolsar las cantidades dispuestas, sus intereses, comisiones y gastos. Así como la obligación de los fiadores que garantizan a banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por los beneficiarios del préstamo, constituyéndose en fiadores solidarios del prestatario con igual carácter solidario entre sí y con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y cualesquiera otros que con carácter general o particular pudiera corresponderles con arreglo a lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1.144, 1822, 1.831, 1.837 y concordantes del Código Civil.

Asimismo, resulta de los contratos la total compatibilidad del crédito mercantil n. º NUM000 y del préstamo mercantil n.º NUM001 con otros contratos y garantías (cláusulas o condiciones 19ª y 23ª del crédito mercantil y 16ª y 19ª del préstamo.

TERCERO.- Sobre el error vicio del consentimiento en relación con el fiador.

1.- Ciertamente, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo es nulo ( art. 1265 CC) . No obstante, para que el error invalide el consentimiento, como precisa el artículo 1266 CC, debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

2.- Además, el error debe ser esencial proyectándose, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y, asimismo, se exige que el error sea excusable porque, como precisa la jurisprudencia, esta cualidad es exigible al valorar la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.

3.- De conformidad con reiterada jurisprudencia, ha de partirse de la presunción de validez de los contratos. Por ello, para declarar su nulidad o anulabilidad debe de aportarse prueba suficiente para destruir o desvirtuar esa presunción con la finalidad de no vulnerar el principio "pacta sunt servanda".

4.- En todo caso, para valorar la concurrencia del error, ha de estarse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto las relativas al contrato como las personales de los contratantes.

5.- En concreto, el codemandado Sr. Alberto no ostenta la condición legal de consumidor. Este interviene en los contratos como fiador y el elemento que determina esa condición en el caso de fiadores es la carencia de vínculos funcionales con el afianzado o avalado, entendiéndose por tal tipo de vínculos aquellos que revelen una sujeción con el interés profesional.

6.- En este caso, además de que los contratos, como se ha indicado tienen una finalidad empresarial, concurre una especial vinculación del Sr. Alberto con la sociedad afianzada de la que es su administrador y representante. Ello excluye totalmente la condición de consumidor del citado codemandado, tal y como precisó la juzgadora a quo. Por lo tanto, respecto del citado no procede realizar el control de abusividad de las cláusulas de los contratos, al no resultar de aplicación ni la Directiva 93/13 CEE, ni el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El único control que resulta aplicable a las cláusulas contractuales en este caso es el de incorporación, dirigido a verificar, en primer lugar, que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general cuestionada, y a constatar, en segundo lugar, que la cláusula o condición en cuestión tiene una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

7.- En relación con lo anterior, de lo alegado por el recurrente resulta que el mismo sostiene que la entidad bancaria en el momento de la contratación informó o dio a entender al codemandado Sr. Alberto que, como fiador, sólo debería devolver el 20% en caso de impago por la mercantil avalada, porque el resto estaba avalado por el Estado, siendo tal información lo que llevó a la contratación, sin ser verdaderamente consciente de que iba a responder personalmente como fiador del 100% del importe de la operación.

8.- Analizados los contratos y las cláusulas relativas a la fianza, la conclusión que se impone es que superan claramente el control de incorporación y que no inducen a confusión alguna. En ninguno de los documentos que obran en los autos consta ninguna mención a una limitación de la responsabilidad de la fianza al 20%. Al contrario, con absoluta claridad se recoge en los contratos la condición de fiador de. Sr. Alberto y la extensión de la fianza al íntegro cumplimiento del 100% de todas las obligaciones de pago. Al respecto, ha de recordarse que al Sr. Alberto, en su condición de administrador de la entidad mercantil codemandada le es exigible ( art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) un deber general de desempeño de su cargo y cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, supeditando, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa, debiendo tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisa para la buena dirección y control de la sociedad. Ello, sin duda, le obliga a la adecuada y atenta lectura de los contratos y de las fianzas suscritas.

9.- Las cláusulas relativas a la fianza prestada, como ya se ha expuesto en esta resolución, recogen con claridad la condición de fiador solidario del Sr. Alberto, garantizando, personalmente a la entidad financiera el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la empresa prestataria o acreditada, constituyéndose en consecuencia en fiador solidario de dicha empresa y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división.

10.- Por lo tanto, estamos ante una fianza solidaria clara, donde no se limita, sino todo lo contrario, la responsabilidad del fiador sin que, en consecuencia, se aprecie que los contratos podían inducir a confusión sobre la responsabilidad que asumía el Sr. Alberto. Por ello, no cabe admitir que el fiador se representase o creyera que, en caso de impago por parte de la sociedad afianzada, solo habría de responder de la devolución del 20% del capital prestado. En definitiva, los contratos cumplen con el presupuesto de incorporación exigible en relación con un no consumidor.

11.- Es más, la errónea representación del contenido de la fianza, en definitiva, el error al que se refiere el apelante, le sería imputable porque podía haberlo evitado empleando la mínima diligencia exigible atendidas las características de los contratos firmados. De nuevo debe recordarse que se trata de contratos con un destino empresarial, en los que el codemandado interviene como representante legal y administrador de la empresa afianzada. La operación concertada tampoco está precisada, para su adecuada comprensión, de específicos conocimientos financieros o económicos. Las cláusulas del contrato no tienen una redacción compleja ni una exposición oscura y tampoco reflejan una operación de difícil comprensión. Lo que sí hacen es delimitar bien el alcance de la obligación asumida por el fiador, permitiendo su pleno conocimiento por parte del demandado, no dejando lugar a dudas sobre la responsabilidad solidaria que asumió.

12.- Tampoco consta en estas actuaciones que la conducta de la demandante indujera a error al fiador. En este sentido, no cabe extraer tal conclusión de la declaración del testigo que ha depuesto en estos autos, además de por el propio tenor de dicha declaración, por la circunstancia de que, según se desprende de sus manifestaciones, ni siquiera recordaba haber intervenido en esta concreta operación (solo afirma que pudo ser él uno de los empleados que comercializó la operación). Es más, lo que sí hizo el testigo es precisar que estos contratos eran operaciones avaladas en un 80% por el ICO pero afirmando que el deudor principal es el cliente, la empresa, deudor del 100% del préstamo como cualquier otro préstamo o aval. Y, desde luego, no existe dato alguno acreditativo de la existencia de ninguna publicidad engañosa sobre los avales ICO.

13.- Por todo ello, hemos de concluir que en el presente caso, ni la normativa que prevé los avales ICO ni el clausulado de los contratos pueden inducir a error a cualquier ciudadano medio y menos a un empresario o a su administrador en quienes se presume un mayor grado de conocimiento y experiencia en el mundo financiero, no estimándose acreditado el error vicio en el consentimiento contractual.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Costas de primera instancia, del recurso y depósito para recurrir.

1.- La desestimación de la apelación y, con ello, de la demanda, implica mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a las costas de primera instancia.

2.- A su vez, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas derivadas de esta alzada ( art. 398 LEC) .

3.- Asimismo, dicha desestimación provoca la pérdida del depósito que, en su caso, se haya constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,