Sentencia Civil 463/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 81/2025 de 23 de septiembre del 2025

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando la titularidad de la sociedad de gananciales de los progenitores de ambas partes, ya fallecidos, de un inmueble sito en la DIRECCION000 de Murcia; integrando determinadas cantidades en la masa hereditaria de la Sra. Marina por el arrendamiento percibido por D. Fidel sobre dicha vivienda; así como limita los derechos hereditarios del demandado en la herencia de su padre a la legítima estricta. Absuelve del resto de las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

2.- Por D. Fidel se interpone recurso oponiéndose a las pretensiones objeto de condena, afirmando que no existe infracción del derecho de usufructo de la madre pues las rentas cobradas eran de su propiedad al ser él el propietario del piso de la DIRECCION000, con infracción del artículo 38 LH, hecho conocido y aceptado por su madre y el administrador de la herencia. Entiende que se ha aplicado incorrectamente la cautela socini, pues no se ha perjudicado en ningún momento el usufructo a favor de la madre, ni actuado en contra de la voluntad del testador. Recuerda que la escritura de la DIRECCION000 se otorgo en 1983 y que la misma no se incluyó en la declaración de bienes para el impuesto de sucesiones. Niega que sea posible aplicar la figura del negocio fiduciario, pues compró el inmueble por medio de un préstamo de su padre, no existe negocio simulado o fraudulento, se vulnera la presunción del artículo 38 LH, habiéndose realizado la donación en escritura pública (en forma de compraventa), por lo que nada se debe por rentas de dicha vivienda.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Denuncia, en primer lugar, defecto en el modo de interponer el recurso de apelación pues no se indican qué pedimentos se impugnan y no existe un hilo lógico en el recurso de apelación. En segundo lugar, se afirma que se incluyen alegaciones novedosas que no deben de ser examinadas, tales como las referencia a la prescripción adquisitiva de los artículos 1963 y 1964. Sobre el fondo, niega que exista error en la valoración de la prueba ni infracción de norma jurídica alguna, pues existe un evidente incumplimiento de la voluntad del testador en relación con los derechos usufructuarios de la madre al haber cobrado las rentas de la vivienda de la DIRECCION000, por lo que debe de reducirse sus derechos hereditarios a la legítima estricta.

4.- Por su parte, Dª Pilar formula igualmente recurso de apelación en relación a los dos aspectos que han sido desestimados por la sentencia apelada en relación a sus peticiones en la demanda. Así entiende que debe de incluirse en la condena la indemnización correspondiente a los gastos de comunidad de la DIRECCION000, pues consta acreditado que los mismos fueron pagados por los progenitores en el periodo de 1998 a 2002 y que también se pagaron por el arrendatario, habiéndose apropiado de los mismos el demandado, habiendo sido cuantificados los mismos en el escrito de 1 de julio de 2024. En segundo lugar, considera que debe de fijarse una indemnización por el uso gratuito de la vivienda de la DIRECCION001, rechazada en la sentencia por falta de legitimación activa, pues entiende que de los documentos aportados se desprende que la petición se formula en nombre de la comunidad hereditaria y no en nombre propio.

5.- Por su parte el demandado y apelado se opone a este recurso y solicita su desestimación. Destaca que el uso de la DIRECCION001 lo fue en precario por voluntad de sus progenitores y que, por ello, no debe de pagar renta o merced alguna, así como tampoco debe de pagar ningún gasto de comunidad o IBI, siendo correcta la desestimación de dicha petición por parte de la juzgadora a quo.

6.- A los efectos de una mejor sistemática en la resolución de ambos recursos, en los que se vuelve a reproducir en esta alzada las mismas materias que fueron objeto de la primera instancia, debemos de señalar que, en primer lugar, se examinarán todas las cuestiones relativas a la vivienda de la DIRECCION000 de Murcia, comenzando por determinar a quién corresponde la titularidad del citado inmueble, pues ello condiciona el resto de lo pedido en los dos recursos interpuestos, incluida la limitación al tercio de legítima estricta en la herencia paterna. Así, de estimarse el recurso de D. Fidel, decaería la impugnación relativa a los puntos 2º (alquileres de dicha vivienda desde 1998) y 3º (incumplimiento de las previsiones testamentarias y limitación de sus derechos hereditarios), así como la petición de la actora de condena al pago de los gastos de comunidad de dicha vivienda, pues todos estos pronunciamientos están condicionados a quien se considere como propietario del citado inmueble. Por el contrario, de confirmarse la titularidad ganancial de la citada vivienda, se entraría al examen del resto de los aspectos planteados por el recurso de la parte demandada y el de la parte actora. Resuelta esta cuestión, entraremos al examen del último motivo del recurso de la parte actora, relativo a la indemnización de daños y perjuicios por el uso de la vivienda de la DIRECCION001 y de la plaza de garaje del aparcamiento DIRECCION002.

Segundo:Acción declarativa de dominio. Determinación de la titularidad de la vivienda de la DIRECCION000 de Murcia.

7.- La sentencia apelada examina esta cuestión en su fundamento de derecho tercero, concluyendo, sobre la base de los hechos que declara probados en el fundamento segundo, que existió un negocio fiduciario, en su modalidad de fiducia cum amico,entre el demandado y su padre, en virtud del cual aquel tenía la titularidad formal de la vivienda, correspondiendo la titularidad real a sus progenitores. Se basa en la condición de cooperativista del padre, la imposibilidad de adjudicación a quien no tuviese la condición de socio de la cooperativa, los actos posteriores de la propia comunidad de propietarios, el pago de las cuotas comunitarias, del préstamo hipotecario, la titularidad catastral de la finca, el cobro de las rentas de alquiler o los actos propios del propio demandado como su expreso reconocimiento de no ser propietario de dicha finca en el procedimiento de divorcio. Rechaza la existencia de un negocio privado entre padre e hijo en virtud del cual se transmitía a este la propiedad del inmueble discutido de cesión de su posición en la cooperativa, así como la realidad de una donación dado que para ello sería necesario que constase en escritura pública, lo que no se da en este caso.

8.- La parte demandada, en su recurso de apelación, rechaza la aplicación de la figura del negocio fiduciario en este caso, considerando que se trataba de un préstamo por parte de su padre para facilitarle la adquisición de un inmueble, negando la existencia de un negocio simulado o fraudulento, insistiendo en su titularidad registral y que sí podría hablarse de donación dado que se hizo en escritura pública, en este caso, la de compraventa por la que se adjudicó la finca a su nombre y ello justificaba el cobro de las rentas.

9.- Este tribunal, tras el análisis de la documental aportada por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio para el examen de las pruebas personales, debe anticipar que comparte plenamente el acertado examen de las pruebas y las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada por la juzgadora a quo, haciéndolas nuestras e integrándolas como parte de esta resolución, lo que implica anticipar la desestimación de este primer motivo y la confirmación de que la vivienda de la DIRECCION000 nº 5 de Murcia debe de integrarse en el caudal hereditario de D. Roman y Dª Marina.

10.- Lo primero que es preciso señalar es que la parte apelante no ha rebatido el relato de hechos probados contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, relato que este tribunal comparte y asume como propio. Es más, en el recurso se incluyen referencias a aspectos que no han sido objeto de debate en la primera instancia como son las relativas a la prescripción adquisitiva al amparo de los artículos 1963 y 1964 CC, cuestiones sobre las que nada se alegó en la contestación de la demanda, que se basó, esencialmente en negar la existencia de ningún tipo de negocio fiduciario y en justificar la condición de propietario de la citada vivienda de la DIRECCION000 nº 5 de Murcia. Ello implica que este tribunal no entrará a valorar aquellos argumentos que no fueron objeto de debate en primera instancia.

11.- El aspecto esencial a resolver, a juicio de este tribunal, radica en el examen de la existencia de un negocio fiduciario en virtud del cual los progenitores pusieron a nombre de su hijo Fidel una vivienda que era propiedad de aquellos. En relación al negocio fiduciario y sus características nos hemos pronunciado en las SSAP Murcia (1ª) 259/16, de 27 de junio y 99/19, de 4 de marzo, en las que señalábamos que la fiducia constituye una figura negocial anómala cuyo fundamento causal se encuentra en la denominada causa fiduciae , que al ser insuficiente per se para constituir un adecuado soporte causal ha de ser contemplada en relación con la finalidad perseguida en cada caso por los interesados, lo querido por las partes y los efectos propios de la figura adoptada. La misma no está prevista en el Código Civil y por ello se ha desarrollado jurisprudencialmente, definiéndose como "aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste"( SSTS de 16 de noviembre de 1999, 7 de junio de 2002 y 30 de marzo de 2004).

12.- De esta definición se pueden entresacar las principales características del negocio fiduciario, reiteradamente repetidas por la jurisprudencia que lo ha examinado y desarrollado:

a.- El fiduciario no ostenta una titularidad real de los bienes objeto del negocio fiduciario sino meramente formal ( SSTS 31 de octubre de 2012 y 31 de octubre de 2003, entre otras).

b.- Como consecuencia de lo anterior, los citados bienes no se integran en el patrimonio del fiduciario ( STS 28 de noviembre de 2002), sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico ( STS 31 de octubre de 2012).

c.- La base del negocio fiduciario es la confianza entre las partes que celebran el mismo, de ahí que se considere la fiducia "cum amico" como la forma más pura o genuina del negocio fiduciario ( SSTS 16 de julio de 2001, 27 de febrero de 2007 y 31 de octubre de 2012).

d.- Como consecuencia de este carácter surge la obligación para el fiduciario de devolver los bienes cuya titularidad formal ostenta una vez que se haya cumplido la finalidad perseguida por el negocio fiduciario ( SSTS 5 de marzo de 2001 y 31 de octubre de 2003).

e.- La existencia de una finalidad fraudulenta en la fiducia no implica negar toda eficacia "inter partes" a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante en el fiduciario, sino la recíproca restitución de lo percibido por este negocio en los términos del artículo 1303 del Código Civil ( STS 28 de marzo de 2012).

f.- El negocio fiduciario es habitualmente asimilado al negocio simulado, aun cuando presente sustantividad propia ( SSTS 15 de junio de 1999 y 25 de marzo de 2011).

13.- A lo anteriormente señalado es preciso añadir que la carga de la prueba de la existencia de un negocio fiduciario recae sobre la parte que alega su existencia, en este caso la parte actora, tal como establece el artículo 217.2 LEC. Y dicha prueba se ha logrado plenamente en las presentes actuaciones como bien señala la juez de instancia en su resolución. No existe error alguno en la valoración de la prueba. El conjunto de documentos aportados con la demanda no ofrece duda alguna sobre la ausencia de titularidad del apelante en relación a la citada vivienda, aún cuando la misma apareciese formalmente a su nombre al haberse otorgado escritura de adjudicación a su favor con fecha 30 de diciembre de 1983 (documento nº 22 de la demanda).

14.- La parte apelante insiste, de forma recurrente, en su titularidad registral y en la infracción del artículo 38 LH. En efecto dicho artículo señala que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".Es una base sólida en la posición de la parte demandada, pues no existe duda alguna de que el inmueble estaba inscrito a su nombre, tal como se justifica por el documento nº 37 de la demanda, habiendo ejercitado actuaciones en base a dicha inscripción registral como son la constitución de una hipoteca con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo con fecha 29 de febrero de 2007, o la transmisión de dicho inmueble a tercero de buena fe por escritura de 6 de abril de 2018 (documento nº 39 de la demanda). Igualmente, a su favor consta el otorgamiento, a su nombre, de varios contratos de arrendamiento: a) de fecha 1 de octubre de 1980 con D. Pelayo, que estuvo vigente hasta el 1 de octubre de 1995 (documento nº 18 de la demanda); b) de fecha 18 de diciembre de 1998 (documento nº 2 de la contestación de la demanda) con D. Blas y otros; y c) de fecha 1 de marzo de 2004, a Benigno (documento nº 3 de la contestación), habiendo abonado las rentas hasta enero de 2013, planteando igualmente un procedimiento de desahucio por falta de pago de las rentas, juicio verbal nº 1248/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia (acontecimiento EJE 169). Sin embargo, a pesar de todo lo anterior, lo cierto es que el artículo 38 LH establece una presunción "iuris tantum" de titularidad que, como toda presunción, puede ser destruida por prueba en contra, como ha ocurrido en este caso. De hecho, lo probado es que el apelante no ha pagado ninguna cantidad por la adquisición del bien e, incluso, tampoco ha cobrado las rentas, al menos durante la vida del padre y en relación al primero de los contratos señalados anteriormente.

15.- A fuerza de repetir los sólidos razonamientos de la sentencia apelada, los elementos que justifican la existencia de un negocio fiduciario y que sirven para destruir la presunción derivada de la inscripción registral son:

a.- La vivienda discutida fue promovida y construida por la denominada Cooperativa de Viviendas San Raimundo de Peñafort, de la cual nunca fue socio cooperativista el apelante sino su padre. Así aparece claramente acreditado en los documentos 7 (estatutos de la cooperativa), el nombramiento de D. Fidel padre como presidente de dicha cooperativa en acta de 31 de mayo de 1972 (documento nº 9), los diversos recibos de ingresos en la cuenta de la cooperativa (documentos nº 10 y 15), su intervención en la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y préstamo hipotecario (documento nº 12), la no inclusión de D. Fidel hijo en el listado de altas y bajas de los beneficiarios (documento nº 17). De todo ese conjunto de documentos se desprende que el único socio de la cooperativa, para su sociedad de gananciales, era D. Fidel padre, sino que el apelante fuese parte de dicha cooperativa en ningún momento.

b.- La adjudicación de la finca a su favor en la escritura de 1983 se hizo en contra de lo previsto en los artículos 3 (...promoción de viviendas para ser adjudicadas exclusivamente a sus asociados..."),5 (condiciones de socio que no cumplía el apelante ni al constituirse la cooperativa ni al adjudicarse la finca) y 7 ("...la cualidad de socio no es transferible. Las participaciones de los socios en el capital social son transmisibles por actos inter vivos entre los propios socios, previa autorización de la junta rectora o por herencia")de los estatutos de la cooperativa de viviendas.

c.- No es un hecho discutido que el causante de las partes de este proceso ya era propietario de una vivienda de protección oficial en Murcia, por lo que no era posible una nueva adjudicación a su nombre de la vivienda de la cooperativa por no permitirlo la normativa vigente sobre dicho tipo de viviendas (art. 106 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial: "Queda prohibida la reserva o disfrute para uso propio, por cualquier título, de más de una vivienda de las construidas con protección oficial").

d.- Se estableció en la cédula de calificación definitiva (documento 16) un sistema de acceso diferido a la propiedad, que implica en virtud del cual la cooperativa conserva la propiedad de la vivienda hasta que el cooperativista haya satisfecho a aquella la totalidad de las cantidades a las que estaba obligado, cediendo al mismo la posesión del inmueble, tal como se establece en el artículo 132 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de julio de 1968.

e.- Tal como se establece en la escritura de adjudicación (documento nº 22) antes del otorgamiento de la misma se había aportado a la cooperativa la parte adjudicataria la cantidad de 822.000 pesetas. Los documentos acompañados a la demanda acreditan que todos los pagos realizados a favor de la cooperativa fueron realizados por D. Fidel padre, sin que el apelante haya justificado pago alguno a la cooperativa ni la tenencia de medios materiales para poder hacer frente al mismo, pues era menor de edad cuando se constituye la cooperativa y consta como estudiante en la propia escritura pública de adjudicación citada, por lo que no puede entenderse que llevase a cabo pago alguno que justificase la sustitución del apelante en la posición de su padre en la cooperativa. No solo las aportaciones durante la construcción del edificio, sino también los pagos del préstamo hipotecario constituido por la cooperativa y cuyo abono justifica el acceso diferido a la propiedad al que hemos hecho referencia anteriormente (documento nº 25 de la demanda).

f.- El padre del recurrente actuó siempre como propietario de dicha vivienda, aunque, formalmente, apareciese la misma a nombre del recurrente. De hecho, aunque constase como arrendador el apelante en el contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 1980, lo cierto es que en el contrato se refleja una cuenta del Banco Central de la que eran titulares sus progenitores y los pagos realizados por el arrendatario se llevaron a cabo en una cuenta de Caja de Ahorros de Murcia, terminada en NUM002, posteriormente sustituida por otra cuenta con terminación en NUM003, titularidad exclusiva de los progenitores y en la que no interviene, ni siquiera como autorizado, el recurrente, tal como se deriva de los extractos de dichas cuentas aportados en fase de prueba (acontecimientos 230 a 235 EJE). Igualmente, fue la persona que solicitó la devolución de la fianza de este primer contrato de arrendamiento.

g.- Ante la comunidad siempre han sido propietarios los progenitores del recurrente (documento nº 26) y los pagos de los gastos de comunidad del DIRECCION003 se ha realizado siempre en cuentas titularidad de los padres del apelante, como se justifica por los extractos de las cuentas aportados en fase de prueba y por los documentos nº 28 a 30 y 33 de la demanda. El demandado no ha aportado prueba alguna que justifique el pago de las cuotas comunitarias correspondientes a dicha vivienda.

h.- Igualmente, han sido los progenitores los que han venido haciendo frente al pago de los impuestos de bienes inmuebles correspondientes a dicha vivienda, constando los mismos a nombre de D. Fidel padre, a pesar de la titularidad registral del apelante, tal como se justifica en el documento nº 34 de la demanda, incluido el cargo de dichos recibos por domiciliación en cuentas en la que los titulares eran los citados progenitores.

16.- Este conjunto de hechos cuya prueba está debidamente acreditada en las actuaciones, justifica la existencia del negocio fiduciario y la ausencia de titularidad real del apelante sobre dicha vivienda, aunque constase inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, siendo pruebas de suficiente entidad para destruir la presunción derivada del artículo 38 LH. Además, hay que añadir un hecho propio del apelante, como es el expreso reconocimiento del mismo, en la contestación de la demanda de los autos de divorcio 1830/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, cuyo testimonio consta en el acontecimiento 154 EJE, en el que en la página 13 de dicha contestación, en relación con la vivienda de la DIRECCION000, señala que "...tampoco es realmente de su exclusiva propiedad, toda vez que el mismo fue adquirido por el padre y puesto a su nombre; no hay más que ver la fecha en que se adquirió para comprender que el citado inmueble no pudo ser adquirido por él, dicho inmueble tampoco le pertenece en exclusiva sino que en realidad pertenece al 50 % junto con una de sus hermanas...".Se puede admitir que dicha afirmación se lleva a cabo en un proceso de divorcio y de modificación de medida económicas, pero lo cierto es que la misma es totalmente innecesaria pues la titularidad de dicho bien ya existía en el momento de la separación y ya debió de ser valorada en las medidas iniciales adoptadas en el proceso previo de separación. Es un acto propio de reconocimiento que es coincidente con el conjunto de pruebas a las que se ha hecho referencia anteriormente y que amparan la existencia de un negocio fiduciario.

17.- Por último, señalar que no existe ningún dato que justifique la voluntad de los padres de mejorar a su hijo con la propiedad del piso en DIRECCION000. Así, sí se examinan los testamentos de ambos progenitores, resulta evidente que en ninguno de ellos se justifica tal posibilidad. Así, en el del padre (documento nº 4) sólo se establecen dos legados, uno a favor de su hija Pilar, mientras permanezca soltera, del tercio de mejora y otro a favor de su esposa, correspondiente al usufructo universal y vitalicio de todo su patrimonio, dejando el resto de los bienes a partes iguales a todos sus herederos. No hay referencia alguna al piso, ni a la posible donación de las cantidades pagada a la cooperativa con cargo al tercio de mejora o de libre disposición. En el testamento de la madre (documento nº 5), tampoco existe ninguna referencia ni al piso de la DIRECCION000 ni a la donación colacionable o no, de las cantidades a favor de su hijo pagadas por la sociedad de gananciales por dicha vivienda. El apelante aportó con su contestación lo que denomina como testamento ológrafo de su madre, de 4 de abril de 2002, documento que carece de efecto alguno dado que su posible eficacia quedó revocada por el testamento abierto acompañado como documento nº 5, de 20 de mayo de 2010.

18.- En definitiva, la propiedad del piso de la DIRECCION000 era de la sociedad de gananciales de los progenitores fallecidos y, por ello, es correcta su inclusión en el caudal hereditario de los mismos contenida en el punto 1º del fallo de la sentencia apelada.

Tercero:Integración en la masa hereditaria de sus progenitores de los alquileres cobrados por el arrendamiento de la vivienda de la DIRECCION000.

19.- El siguiente punto que debe de ser examinado, siguiente con el contenido del recurso de la parte demandada, relativo al punto segundo del fallo de la sentencia apelada, relativo a la integración en la masa hereditaria de la cantidad de 72.613,14 € correspondientes a las rentas cobradas del contrato de arrendamiento concertados sobre la vivienda de la DIRECCION000 en el año 2014 y la suma de 420,71 € durante cinco años correspondiente al contrato de arrendamiento de 1998 sobre la misma vivienda.

20.- La sentencia apelada dedica a dicha cuestión el fundamento de derecho cuarto, considerando que es posible su integración dado que se trata de rentas o bienes fungibles, reduciendo lo reclamado en la demanda exclusivamente a las rentas percibidas por el demandado como consecuencia de dichos arrendamientos, al entender que se trata de rentas que debían de haber sido percibidas por su madre como usufructuaria de todos los bienes que integraban la sociedad de gananciales, incluyéndose como un crédito de la masa frente al demandado.

21.- Debemos de anticipar que este motivo será parcialmente estimado. En primer lugar, debemos de señalar que la inclusión del importe de las rentas percibidas por el demandado como consecuencia de los contratos de arrendamiento que aporta como documentos 2 y 3 de su contestación en la masa hereditaria de Dª Marina es una consecuencia natural derivada de la atribución de la propiedad del inmueble a la sociedad de gananciales de los progenitores del recurrente. El derecho al cobro de las rentas, en este caso, deriva de la titularidad real del bien, frente a la meramente formal del demandado, y sólo tiene derecho a percibirlas quien tuviese la titularidad del mismo. Como ya hemos señalado, el arrendamiento concertado el 1 de octubre de 1980 (documento nº 18 de la demanda) fue siempre cobrado por los progenitores del recurrente a pesar de que este constaba como arrendador en dicho contrato. Por tanto, es evidente que esta era la forma de actuación familiar y las rentas eran cobradas por quien tenía la propiedad real del bien. Nada se reclama en relación a las mismas pues todas ellas fueron cobradas íntegramente por los progenitores.

22.- Diferente es la cuestión relativa a los contratos de 18 de diciembre de 1998 y de 1 de marzo de 2004. Dichos contratos fueron realizados por D. Fidel hijo, sin que conste ningún tipo de intervención ni de cobro de las rentas por parte de sus progenitores. De hecho, en el contrato de 1998 no se hace constar una cuenta en la que hacer los pagos del arrendamiento concertado, lo que es indicativo que el pago se llevó a cabo directamente al demandado, no existiendo prueba de que, en relación al contrato de 1998, los padres conociesen y consintiesen dicho arrendamiento, así como tampoco que permitieran a su hijo quedarse con las rentas del arrendamiento. Por ello, la condena es correcta y ajustada al pronunciamiento sobre la propiedad del bien y el derecho de uso del mismo.

23.- Ahora bien, es necesario hacer un matiz a dicha condena en relación con el contrato de 1998. De acuerdo con el propio fundamento de la sentencia apelada, dicho reconocimiento deriva de la infracción del derecho de usufructo establecido por D. Fidel padre a favor de su esposa en el testamento otorgado por el mismo y su integración en la masa hereditaria correspondiente a Dª Marina. Sin embargo, dicho derecho de usufructo sólo se genera desde la fecha del fallecimiento del causante de las partes que tuvo lugar el 20 de febrero de 2001. Este es el matiz que debe de hacerse y el motivo de estimación de esta impugnación, pues no pueden incluirse, de acuerdo con el propio fundamento de la sentencia apelada, todas las cantidades de dicho contrato, sino únicamente las que correspondían desde el mes de marzo de 2001 hasta la conclusión del contrato el 31 de diciembre de 2004, una vez pasados los cinco años de duración pactada. Las anteriores desde el 1 de enero de 1999 al 20 de febrero de 2001 pertenecerían a la sociedad de gananciales y nada se ha pedido en tal sentido. Sólo puede integrarse en el caudal de Dª Marina las rentas percibidas desde que tiene derecho de usufructo sobre el patrimonio ganancial por el legado dejado a la misma por su esposo.

Cuarto:Reducción de la legitima de la herencia de D. Roman.

24.- El último motivo del recurso de la parte actora radica en su discrepancia con el punto 3º del fallo de la sentencia apelada en el que se reduce a la legítima estricta sus derechos hereditarios en la herencia de su padre por incumplimiento de las previsiones testamentarias. Entiende el recurrente que se ha llevado a cabo una errónea aplicación de la cautela socini por la sentencia apelada al considerar que, en ningún momento, se han perjudicados los derechos usufructuarios de su madre, entendiendo que es contrario a la voluntad del testador, e insistiendo que es de su propiedad la vivienda arrendada.

25.- La sentencia apelada resuelve dicha cuestión en su fundamento de derecho sexto, partiendo de la consideración de que la vivienda era propiedad de la sociedad de gananciales y que, a pesar de conocer el carácter de usufructuaria de su madre sobre dicho inmueble, hizo suyas las rentas e hipotecó en vida de su madre el mismo, faltando a la previsión testamentaria.

26.- En el testamento de 17 de junio de 1985, documento nº 4 de la demanda, se estableció por D. Fidel padre, tras legar el usufructo de todos los bienes a su esposa, incorpora la siguiente cláusula: "El heredero que no respete el usufructo universal que por esta disposición se establece, verá reducida su participación en la herencia a su legítima estricta".Ciertamente estamos en presencia de una cláusula que encaja en el concepto de la cautela socini, entendida la misma como una condición que consiste en ofrecer a los herederos una porción de herencia superior a la legítima estricta, pero sometida a algún tipo de gravamen, como un usufructo o una carga testamentaria. El legitimario puede aceptar la mejora y asumir la carga, o bien rechazarla y recibir únicamente lo que por ley le corresponde, sin limitación alguna. Es una cláusula lícita, no regulada en el Código Civil, pero admitida por parte de la jurisprudencia y que opera como un mecanismo para flexibilizar el principio de intangibilidad de la legítima del artículo 813 CC.

27.- La cláusula testamentaria es clara en su redacción, lo que implica la necesidad de su interpretación literal, ex art. 675 CC, como muestra de la real voluntad del testado al atender al sentido literal de su última voluntad. Ello es lo que ocurre en este caso. El testador, que en principio no priva a ninguno de sus hijos de llamada legítima larga (legítima estricta más tercio de mejora), sin embargo, condiciona el pago de la misma al respecto del legado de usufructo establecido a favor de la esposa y madre de los llamados a la herencia. Si cualquiera de los legitimarios no cumple con dicha condición, ve reducida su legítima sólo a la estricta, perdiendo todo derecho sobre el tercio de mejora y el de libre disposición.

28.- Como se viene razonando en los fundamentos de derecho anteriores, no existe duda de que el apelante incumplió la voluntad testamentaria paterna al no respetar el usufructo de su madre, tanto al cobrar las rentas del contrato de arrendamiento que suscribió a espaldas de su progenitora, expresión máxima del usufructo en cuanto cobro de los frutos o rendimientos que produce la cosa, como al hipotecar la vivienda también desconociéndolo su madre, pues aunque en principio la misma fue pagada, probablemente con las propias rentas del contrato de arrendamiento, lo cierto es que la falta de pago hubiera podido dar lugar a una ejecución hipotecaria y la pérdida por la madre de los derechos derivados del usufructo de la misma. En consecuencia, es correcta el pronunciamiento de la sentencia apelada al incumplir el demandado la voluntad de su causante.

Quinto:Recurso de apelación de la parte actora. Indemnización por los gastos de comunidad de la vivienda de la DIRECCION000.

29.- Entrando al examen del primero de los motivos de apelación planteados por la parte actora, el mismo pretende que se condena al demandado al pago de las cuotas de comunidad correspondiente a la vivienda en DIRECCION000, pagadas por sus progenitores en el periodo correspondiente a los años 1998 a 2002, dado que en el contrato de alquiler se hizo constar que además de la renta los inquilinos debían de abonar los gastos de comunidad, por lo que el demandado se apropió de lo pagado por estos, beneficiándose del pago que sus progenitores hacían de las cuotas de comunidad.

30.- Debemos anticipar que este motivo será igualmente estimado. Tal como se desprende de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento de 18 de diciembre de 1998, los arrendatarios estaban obligados a pagar determinados gastos, "incluida cuota comunidad".Ello supone que además de la renta de setenta mil pesetas pactada, el demandado percibió durante el periodo de duración del contrato el importe de las correspondientes cuotas comunitarias, sin que conste que entregase al mismo a sus progenitores que, a pesar de ello, continuaron pagando las cuotas comunitarias. No existe prueba en contrario, y fácil hubiera sido al demandado aportar los justificantes o recibos de pago de rentas para apreciar que no percibía dichas cantidades junto con la renta. De hecho, en ningún momento ha negado que cobrase íntegramente lo pactado en dicho contrato durante los cinco años de duración del mismo. En consecuencia, procede integrar en la condena, como crédito de la masa contra D. Fidel, el importe de las cuotas comunitarias pagadas en el periodo correspondiente al arrendamiento de la vivienda entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la suma de las cantidades que por cuotas de comunidad de propietarios hayan sido abonados por los causantes de ambas partes, partiendo de las cantidades justificadas en los documentos 30 a 33 de la demanda.

31.- No puede incluirse en dicha indemnización el IBI del mismo periodo, pues, por un lado, el pago de dicho impuesto es obligación del propietario, por lo que los pagos realizados por los progenitores del IBI de la vivienda de la DIRECCION000, lo eran en calidad de sujetos pasivos del mismo y como titulares reales del inmueble. Además, no consta en los contratos que los arrendatarios asumieran el pago de dicho impuesto, por lo que no consta que haya sido cobrado por el demandado.

Sexto:Indemnización de daños y perjuicios derivada del uso por el demandado de la vivienda sita en DIRECCION001 y la plaza de garaje en el aparcamiento DIRECCION002.

32.- El último motivo de apelación recae en la desestimación de la pretensión de indemnización a favor de la actora por el uso por el demandado de una vivienda en la DIRECCION001 y una plaza de garaje en el aparcamiento DIRECCION002. Entiende el recurrente que sí tiene legitimación activa al haber ejercitar la acción no en nombre propio sino en beneficio de la comunidad hereditaria, tal como reflejó en el escrito de 8 de abril de 2022 después de declararse la nulidad del procedimiento.

33.- La sentencia apelada dedica a esta cuestión su fundamento de derecho quinto en el que, tras reconocer la ocupación exclusiva de dicha vivienda y plaza de garaje por el demandado, rechaza la indemnización solicitada al haber solicitado la actora la indemnización en nombre propio y no en beneficio de la comunidad hereditaria.

34.- No puede estimarse este motivo de apelación pues no hay duda alguna de que la solicitud de condena es a título personal y no ha favor de la comunidad hereditaria. Sí acudimos al escrito señalado, acontecimiento 62 EJE, podemos apreciar que se pide que se indemnice a Dª Pilar en la parte que corresponde a la misma en atención a su porcentaje hereditario. Es una petición de indemnización por el uso de la vivienda y la plaza de garaje a título exclusivamente personal y no en beneficio de la comunidad hereditaria, por lo que toda la jurisprudencia que se cita en el recurso sobre el uso de un bien hereditario de forma exclusiva y excluyente por uno de los coherederos con exclusión de los demás, siendo cierta y correcta, no es aplicable en este caso dados los términos de lo pedido en la demanda tras la aclaración del suplico planteada en el citado escrito. El perjuicio sufrido por la ocupación exclusiva de un bien integrante del patrimonio hereditario no lo sufren los herederos directamente, sino la comunidad hereditaria de la que forman parte todos ellos, incluido el propio demandado.

35.- No se altera esta conclusión por el hecho de que en la citada aclaración del suplico se incluya la referencia de que debe de reintegrar, en su caso, el resto de la renta al patrimonio de la herencia yacente. En primer lugar, es confusa la petición formulada, pues no se entiende porque se hace referencia a la expresión "en su caso", pues si existe derecho a la indemnización por el uso exclusivo y sólo se pide la parte que a la actora le corresponde, la diferencia, que se correspondería con la parte de los otros dos hermanos, siempre debería de integrarse en la masa hereditaria todavía sin partir. En segundo lugar, esta petición añadida deja claro que la petición principal es una indemnización exclusiva a favor de Dª Pilar, generando una situación en la que la apelante cobraría una indemnización por este uso exclusivo y, además, tendría derecho al cobro de la parte que le correspondiera en la división de la herencia de la cantidad restante que se añade a la masa hereditaria. Estamos ante una petición individual para la que no se tiene legitimación activa, al menos mientras dure la situación de comunidad de bienes y no se adjudique a alguno de los herederos la vivienda y la plaza de garaje.

Séptimo:Costas de esta alzada.

36.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC en relación con el artículo 394.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, por lo que, estimados parcialmente ambos recursos de apelación, no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de ninguno de los dos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando la titularidad de la sociedad de gananciales de los progenitores de ambas partes, ya fallecidos, de un inmueble sito en la DIRECCION000 de Murcia; integrando determinadas cantidades en la masa hereditaria de la Sra. Marina por el arrendamiento percibido por D. Fidel sobre dicha vivienda; así como limita los derechos hereditarios del demandado en la herencia de su padre a la legítima estricta. Absuelve del resto de las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

2.- Por D. Fidel se interpone recurso oponiéndose a las pretensiones objeto de condena, afirmando que no existe infracción del derecho de usufructo de la madre pues las rentas cobradas eran de su propiedad al ser él el propietario del piso de la DIRECCION000, con infracción del artículo 38 LH, hecho conocido y aceptado por su madre y el administrador de la herencia. Entiende que se ha aplicado incorrectamente la cautela socini, pues no se ha perjudicado en ningún momento el usufructo a favor de la madre, ni actuado en contra de la voluntad del testador. Recuerda que la escritura de la DIRECCION000 se otorgo en 1983 y que la misma no se incluyó en la declaración de bienes para el impuesto de sucesiones. Niega que sea posible aplicar la figura del negocio fiduciario, pues compró el inmueble por medio de un préstamo de su padre, no existe negocio simulado o fraudulento, se vulnera la presunción del artículo 38 LH, habiéndose realizado la donación en escritura pública (en forma de compraventa), por lo que nada se debe por rentas de dicha vivienda.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Denuncia, en primer lugar, defecto en el modo de interponer el recurso de apelación pues no se indican qué pedimentos se impugnan y no existe un hilo lógico en el recurso de apelación. En segundo lugar, se afirma que se incluyen alegaciones novedosas que no deben de ser examinadas, tales como las referencia a la prescripción adquisitiva de los artículos 1963 y 1964. Sobre el fondo, niega que exista error en la valoración de la prueba ni infracción de norma jurídica alguna, pues existe un evidente incumplimiento de la voluntad del testador en relación con los derechos usufructuarios de la madre al haber cobrado las rentas de la vivienda de la DIRECCION000, por lo que debe de reducirse sus derechos hereditarios a la legítima estricta.

4.- Por su parte, Dª Pilar formula igualmente recurso de apelación en relación a los dos aspectos que han sido desestimados por la sentencia apelada en relación a sus peticiones en la demanda. Así entiende que debe de incluirse en la condena la indemnización correspondiente a los gastos de comunidad de la DIRECCION000, pues consta acreditado que los mismos fueron pagados por los progenitores en el periodo de 1998 a 2002 y que también se pagaron por el arrendatario, habiéndose apropiado de los mismos el demandado, habiendo sido cuantificados los mismos en el escrito de 1 de julio de 2024. En segundo lugar, considera que debe de fijarse una indemnización por el uso gratuito de la vivienda de la DIRECCION001, rechazada en la sentencia por falta de legitimación activa, pues entiende que de los documentos aportados se desprende que la petición se formula en nombre de la comunidad hereditaria y no en nombre propio.

5.- Por su parte el demandado y apelado se opone a este recurso y solicita su desestimación. Destaca que el uso de la DIRECCION001 lo fue en precario por voluntad de sus progenitores y que, por ello, no debe de pagar renta o merced alguna, así como tampoco debe de pagar ningún gasto de comunidad o IBI, siendo correcta la desestimación de dicha petición por parte de la juzgadora a quo.

6.- A los efectos de una mejor sistemática en la resolución de ambos recursos, en los que se vuelve a reproducir en esta alzada las mismas materias que fueron objeto de la primera instancia, debemos de señalar que, en primer lugar, se examinarán todas las cuestiones relativas a la vivienda de la DIRECCION000 de Murcia, comenzando por determinar a quién corresponde la titularidad del citado inmueble, pues ello condiciona el resto de lo pedido en los dos recursos interpuestos, incluida la limitación al tercio de legítima estricta en la herencia paterna. Así, de estimarse el recurso de D. Fidel, decaería la impugnación relativa a los puntos 2º (alquileres de dicha vivienda desde 1998) y 3º (incumplimiento de las previsiones testamentarias y limitación de sus derechos hereditarios), así como la petición de la actora de condena al pago de los gastos de comunidad de dicha vivienda, pues todos estos pronunciamientos están condicionados a quien se considere como propietario del citado inmueble. Por el contrario, de confirmarse la titularidad ganancial de la citada vivienda, se entraría al examen del resto de los aspectos planteados por el recurso de la parte demandada y el de la parte actora. Resuelta esta cuestión, entraremos al examen del último motivo del recurso de la parte actora, relativo a la indemnización de daños y perjuicios por el uso de la vivienda de la DIRECCION001 y de la plaza de garaje del aparcamiento DIRECCION002.

Segundo:Acción declarativa de dominio. Determinación de la titularidad de la vivienda de la DIRECCION000 de Murcia.

7.- La sentencia apelada examina esta cuestión en su fundamento de derecho tercero, concluyendo, sobre la base de los hechos que declara probados en el fundamento segundo, que existió un negocio fiduciario, en su modalidad de fiducia cum amico,entre el demandado y su padre, en virtud del cual aquel tenía la titularidad formal de la vivienda, correspondiendo la titularidad real a sus progenitores. Se basa en la condición de cooperativista del padre, la imposibilidad de adjudicación a quien no tuviese la condición de socio de la cooperativa, los actos posteriores de la propia comunidad de propietarios, el pago de las cuotas comunitarias, del préstamo hipotecario, la titularidad catastral de la finca, el cobro de las rentas de alquiler o los actos propios del propio demandado como su expreso reconocimiento de no ser propietario de dicha finca en el procedimiento de divorcio. Rechaza la existencia de un negocio privado entre padre e hijo en virtud del cual se transmitía a este la propiedad del inmueble discutido de cesión de su posición en la cooperativa, así como la realidad de una donación dado que para ello sería necesario que constase en escritura pública, lo que no se da en este caso.

8.- La parte demandada, en su recurso de apelación, rechaza la aplicación de la figura del negocio fiduciario en este caso, considerando que se trataba de un préstamo por parte de su padre para facilitarle la adquisición de un inmueble, negando la existencia de un negocio simulado o fraudulento, insistiendo en su titularidad registral y que sí podría hablarse de donación dado que se hizo en escritura pública, en este caso, la de compraventa por la que se adjudicó la finca a su nombre y ello justificaba el cobro de las rentas.

9.- Este tribunal, tras el análisis de la documental aportada por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio para el examen de las pruebas personales, debe anticipar que comparte plenamente el acertado examen de las pruebas y las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada por la juzgadora a quo, haciéndolas nuestras e integrándolas como parte de esta resolución, lo que implica anticipar la desestimación de este primer motivo y la confirmación de que la vivienda de la DIRECCION000 nº 5 de Murcia debe de integrarse en el caudal hereditario de D. Roman y Dª Marina.

10.- Lo primero que es preciso señalar es que la parte apelante no ha rebatido el relato de hechos probados contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, relato que este tribunal comparte y asume como propio. Es más, en el recurso se incluyen referencias a aspectos que no han sido objeto de debate en la primera instancia como son las relativas a la prescripción adquisitiva al amparo de los artículos 1963 y 1964 CC, cuestiones sobre las que nada se alegó en la contestación de la demanda, que se basó, esencialmente en negar la existencia de ningún tipo de negocio fiduciario y en justificar la condición de propietario de la citada vivienda de la DIRECCION000 nº 5 de Murcia. Ello implica que este tribunal no entrará a valorar aquellos argumentos que no fueron objeto de debate en primera instancia.

11.- El aspecto esencial a resolver, a juicio de este tribunal, radica en el examen de la existencia de un negocio fiduciario en virtud del cual los progenitores pusieron a nombre de su hijo Fidel una vivienda que era propiedad de aquellos. En relación al negocio fiduciario y sus características nos hemos pronunciado en las SSAP Murcia (1ª) 259/16, de 27 de junio y 99/19, de 4 de marzo, en las que señalábamos que la fiducia constituye una figura negocial anómala cuyo fundamento causal se encuentra en la denominada causa fiduciae , que al ser insuficiente per se para constituir un adecuado soporte causal ha de ser contemplada en relación con la finalidad perseguida en cada caso por los interesados, lo querido por las partes y los efectos propios de la figura adoptada. La misma no está prevista en el Código Civil y por ello se ha desarrollado jurisprudencialmente, definiéndose como "aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste"( SSTS de 16 de noviembre de 1999, 7 de junio de 2002 y 30 de marzo de 2004).

12.- De esta definición se pueden entresacar las principales características del negocio fiduciario, reiteradamente repetidas por la jurisprudencia que lo ha examinado y desarrollado:

a.- El fiduciario no ostenta una titularidad real de los bienes objeto del negocio fiduciario sino meramente formal ( SSTS 31 de octubre de 2012 y 31 de octubre de 2003, entre otras).

b.- Como consecuencia de lo anterior, los citados bienes no se integran en el patrimonio del fiduciario ( STS 28 de noviembre de 2002), sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico ( STS 31 de octubre de 2012).

c.- La base del negocio fiduciario es la confianza entre las partes que celebran el mismo, de ahí que se considere la fiducia "cum amico" como la forma más pura o genuina del negocio fiduciario ( SSTS 16 de julio de 2001, 27 de febrero de 2007 y 31 de octubre de 2012).

d.- Como consecuencia de este carácter surge la obligación para el fiduciario de devolver los bienes cuya titularidad formal ostenta una vez que se haya cumplido la finalidad perseguida por el negocio fiduciario ( SSTS 5 de marzo de 2001 y 31 de octubre de 2003).

e.- La existencia de una finalidad fraudulenta en la fiducia no implica negar toda eficacia "inter partes" a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante en el fiduciario, sino la recíproca restitución de lo percibido por este negocio en los términos del artículo 1303 del Código Civil ( STS 28 de marzo de 2012).

f.- El negocio fiduciario es habitualmente asimilado al negocio simulado, aun cuando presente sustantividad propia ( SSTS 15 de junio de 1999 y 25 de marzo de 2011).

13.- A lo anteriormente señalado es preciso añadir que la carga de la prueba de la existencia de un negocio fiduciario recae sobre la parte que alega su existencia, en este caso la parte actora, tal como establece el artículo 217.2 LEC. Y dicha prueba se ha logrado plenamente en las presentes actuaciones como bien señala la juez de instancia en su resolución. No existe error alguno en la valoración de la prueba. El conjunto de documentos aportados con la demanda no ofrece duda alguna sobre la ausencia de titularidad del apelante en relación a la citada vivienda, aún cuando la misma apareciese formalmente a su nombre al haberse otorgado escritura de adjudicación a su favor con fecha 30 de diciembre de 1983 (documento nº 22 de la demanda).

14.- La parte apelante insiste, de forma recurrente, en su titularidad registral y en la infracción del artículo 38 LH. En efecto dicho artículo señala que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".Es una base sólida en la posición de la parte demandada, pues no existe duda alguna de que el inmueble estaba inscrito a su nombre, tal como se justifica por el documento nº 37 de la demanda, habiendo ejercitado actuaciones en base a dicha inscripción registral como son la constitución de una hipoteca con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo con fecha 29 de febrero de 2007, o la transmisión de dicho inmueble a tercero de buena fe por escritura de 6 de abril de 2018 (documento nº 39 de la demanda). Igualmente, a su favor consta el otorgamiento, a su nombre, de varios contratos de arrendamiento: a) de fecha 1 de octubre de 1980 con D. Pelayo, que estuvo vigente hasta el 1 de octubre de 1995 (documento nº 18 de la demanda); b) de fecha 18 de diciembre de 1998 (documento nº 2 de la contestación de la demanda) con D. Blas y otros; y c) de fecha 1 de marzo de 2004, a Benigno (documento nº 3 de la contestación), habiendo abonado las rentas hasta enero de 2013, planteando igualmente un procedimiento de desahucio por falta de pago de las rentas, juicio verbal nº 1248/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia (acontecimiento EJE 169). Sin embargo, a pesar de todo lo anterior, lo cierto es que el artículo 38 LH establece una presunción "iuris tantum" de titularidad que, como toda presunción, puede ser destruida por prueba en contra, como ha ocurrido en este caso. De hecho, lo probado es que el apelante no ha pagado ninguna cantidad por la adquisición del bien e, incluso, tampoco ha cobrado las rentas, al menos durante la vida del padre y en relación al primero de los contratos señalados anteriormente.

15.- A fuerza de repetir los sólidos razonamientos de la sentencia apelada, los elementos que justifican la existencia de un negocio fiduciario y que sirven para destruir la presunción derivada de la inscripción registral son:

a.- La vivienda discutida fue promovida y construida por la denominada Cooperativa de Viviendas San Raimundo de Peñafort, de la cual nunca fue socio cooperativista el apelante sino su padre. Así aparece claramente acreditado en los documentos 7 (estatutos de la cooperativa), el nombramiento de D. Fidel padre como presidente de dicha cooperativa en acta de 31 de mayo de 1972 (documento nº 9), los diversos recibos de ingresos en la cuenta de la cooperativa (documentos nº 10 y 15), su intervención en la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y préstamo hipotecario (documento nº 12), la no inclusión de D. Fidel hijo en el listado de altas y bajas de los beneficiarios (documento nº 17). De todo ese conjunto de documentos se desprende que el único socio de la cooperativa, para su sociedad de gananciales, era D. Fidel padre, sino que el apelante fuese parte de dicha cooperativa en ningún momento.

b.- La adjudicación de la finca a su favor en la escritura de 1983 se hizo en contra de lo previsto en los artículos 3 (...promoción de viviendas para ser adjudicadas exclusivamente a sus asociados..."),5 (condiciones de socio que no cumplía el apelante ni al constituirse la cooperativa ni al adjudicarse la finca) y 7 ("...la cualidad de socio no es transferible. Las participaciones de los socios en el capital social son transmisibles por actos inter vivos entre los propios socios, previa autorización de la junta rectora o por herencia")de los estatutos de la cooperativa de viviendas.

c.- No es un hecho discutido que el causante de las partes de este proceso ya era propietario de una vivienda de protección oficial en Murcia, por lo que no era posible una nueva adjudicación a su nombre de la vivienda de la cooperativa por no permitirlo la normativa vigente sobre dicho tipo de viviendas (art. 106 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial: "Queda prohibida la reserva o disfrute para uso propio, por cualquier título, de más de una vivienda de las construidas con protección oficial").

d.- Se estableció en la cédula de calificación definitiva (documento 16) un sistema de acceso diferido a la propiedad, que implica en virtud del cual la cooperativa conserva la propiedad de la vivienda hasta que el cooperativista haya satisfecho a aquella la totalidad de las cantidades a las que estaba obligado, cediendo al mismo la posesión del inmueble, tal como se establece en el artículo 132 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de julio de 1968.

e.- Tal como se establece en la escritura de adjudicación (documento nº 22) antes del otorgamiento de la misma se había aportado a la cooperativa la parte adjudicataria la cantidad de 822.000 pesetas. Los documentos acompañados a la demanda acreditan que todos los pagos realizados a favor de la cooperativa fueron realizados por D. Fidel padre, sin que el apelante haya justificado pago alguno a la cooperativa ni la tenencia de medios materiales para poder hacer frente al mismo, pues era menor de edad cuando se constituye la cooperativa y consta como estudiante en la propia escritura pública de adjudicación citada, por lo que no puede entenderse que llevase a cabo pago alguno que justificase la sustitución del apelante en la posición de su padre en la cooperativa. No solo las aportaciones durante la construcción del edificio, sino también los pagos del préstamo hipotecario constituido por la cooperativa y cuyo abono justifica el acceso diferido a la propiedad al que hemos hecho referencia anteriormente (documento nº 25 de la demanda).

f.- El padre del recurrente actuó siempre como propietario de dicha vivienda, aunque, formalmente, apareciese la misma a nombre del recurrente. De hecho, aunque constase como arrendador el apelante en el contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 1980, lo cierto es que en el contrato se refleja una cuenta del Banco Central de la que eran titulares sus progenitores y los pagos realizados por el arrendatario se llevaron a cabo en una cuenta de Caja de Ahorros de Murcia, terminada en NUM002, posteriormente sustituida por otra cuenta con terminación en NUM003, titularidad exclusiva de los progenitores y en la que no interviene, ni siquiera como autorizado, el recurrente, tal como se deriva de los extractos de dichas cuentas aportados en fase de prueba (acontecimientos 230 a 235 EJE). Igualmente, fue la persona que solicitó la devolución de la fianza de este primer contrato de arrendamiento.

g.- Ante la comunidad siempre han sido propietarios los progenitores del recurrente (documento nº 26) y los pagos de los gastos de comunidad del DIRECCION003 se ha realizado siempre en cuentas titularidad de los padres del apelante, como se justifica por los extractos de las cuentas aportados en fase de prueba y por los documentos nº 28 a 30 y 33 de la demanda. El demandado no ha aportado prueba alguna que justifique el pago de las cuotas comunitarias correspondientes a dicha vivienda.

h.- Igualmente, han sido los progenitores los que han venido haciendo frente al pago de los impuestos de bienes inmuebles correspondientes a dicha vivienda, constando los mismos a nombre de D. Fidel padre, a pesar de la titularidad registral del apelante, tal como se justifica en el documento nº 34 de la demanda, incluido el cargo de dichos recibos por domiciliación en cuentas en la que los titulares eran los citados progenitores.

16.- Este conjunto de hechos cuya prueba está debidamente acreditada en las actuaciones, justifica la existencia del negocio fiduciario y la ausencia de titularidad real del apelante sobre dicha vivienda, aunque constase inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, siendo pruebas de suficiente entidad para destruir la presunción derivada del artículo 38 LH. Además, hay que añadir un hecho propio del apelante, como es el expreso reconocimiento del mismo, en la contestación de la demanda de los autos de divorcio 1830/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, cuyo testimonio consta en el acontecimiento 154 EJE, en el que en la página 13 de dicha contestación, en relación con la vivienda de la DIRECCION000, señala que "...tampoco es realmente de su exclusiva propiedad, toda vez que el mismo fue adquirido por el padre y puesto a su nombre; no hay más que ver la fecha en que se adquirió para comprender que el citado inmueble no pudo ser adquirido por él, dicho inmueble tampoco le pertenece en exclusiva sino que en realidad pertenece al 50 % junto con una de sus hermanas...".Se puede admitir que dicha afirmación se lleva a cabo en un proceso de divorcio y de modificación de medida económicas, pero lo cierto es que la misma es totalmente innecesaria pues la titularidad de dicho bien ya existía en el momento de la separación y ya debió de ser valorada en las medidas iniciales adoptadas en el proceso previo de separación. Es un acto propio de reconocimiento que es coincidente con el conjunto de pruebas a las que se ha hecho referencia anteriormente y que amparan la existencia de un negocio fiduciario.

17.- Por último, señalar que no existe ningún dato que justifique la voluntad de los padres de mejorar a su hijo con la propiedad del piso en DIRECCION000. Así, sí se examinan los testamentos de ambos progenitores, resulta evidente que en ninguno de ellos se justifica tal posibilidad. Así, en el del padre (documento nº 4) sólo se establecen dos legados, uno a favor de su hija Pilar, mientras permanezca soltera, del tercio de mejora y otro a favor de su esposa, correspondiente al usufructo universal y vitalicio de todo su patrimonio, dejando el resto de los bienes a partes iguales a todos sus herederos. No hay referencia alguna al piso, ni a la posible donación de las cantidades pagada a la cooperativa con cargo al tercio de mejora o de libre disposición. En el testamento de la madre (documento nº 5), tampoco existe ninguna referencia ni al piso de la DIRECCION000 ni a la donación colacionable o no, de las cantidades a favor de su hijo pagadas por la sociedad de gananciales por dicha vivienda. El apelante aportó con su contestación lo que denomina como testamento ológrafo de su madre, de 4 de abril de 2002, documento que carece de efecto alguno dado que su posible eficacia quedó revocada por el testamento abierto acompañado como documento nº 5, de 20 de mayo de 2010.

18.- En definitiva, la propiedad del piso de la DIRECCION000 era de la sociedad de gananciales de los progenitores fallecidos y, por ello, es correcta su inclusión en el caudal hereditario de los mismos contenida en el punto 1º del fallo de la sentencia apelada.

Tercero:Integración en la masa hereditaria de sus progenitores de los alquileres cobrados por el arrendamiento de la vivienda de la DIRECCION000.

19.- El siguiente punto que debe de ser examinado, siguiente con el contenido del recurso de la parte demandada, relativo al punto segundo del fallo de la sentencia apelada, relativo a la integración en la masa hereditaria de la cantidad de 72.613,14 € correspondientes a las rentas cobradas del contrato de arrendamiento concertados sobre la vivienda de la DIRECCION000 en el año 2014 y la suma de 420,71 € durante cinco años correspondiente al contrato de arrendamiento de 1998 sobre la misma vivienda.

20.- La sentencia apelada dedica a dicha cuestión el fundamento de derecho cuarto, considerando que es posible su integración dado que se trata de rentas o bienes fungibles, reduciendo lo reclamado en la demanda exclusivamente a las rentas percibidas por el demandado como consecuencia de dichos arrendamientos, al entender que se trata de rentas que debían de haber sido percibidas por su madre como usufructuaria de todos los bienes que integraban la sociedad de gananciales, incluyéndose como un crédito de la masa frente al demandado.

21.- Debemos de anticipar que este motivo será parcialmente estimado. En primer lugar, debemos de señalar que la inclusión del importe de las rentas percibidas por el demandado como consecuencia de los contratos de arrendamiento que aporta como documentos 2 y 3 de su contestación en la masa hereditaria de Dª Marina es una consecuencia natural derivada de la atribución de la propiedad del inmueble a la sociedad de gananciales de los progenitores del recurrente. El derecho al cobro de las rentas, en este caso, deriva de la titularidad real del bien, frente a la meramente formal del demandado, y sólo tiene derecho a percibirlas quien tuviese la titularidad del mismo. Como ya hemos señalado, el arrendamiento concertado el 1 de octubre de 1980 (documento nº 18 de la demanda) fue siempre cobrado por los progenitores del recurrente a pesar de que este constaba como arrendador en dicho contrato. Por tanto, es evidente que esta era la forma de actuación familiar y las rentas eran cobradas por quien tenía la propiedad real del bien. Nada se reclama en relación a las mismas pues todas ellas fueron cobradas íntegramente por los progenitores.

22.- Diferente es la cuestión relativa a los contratos de 18 de diciembre de 1998 y de 1 de marzo de 2004. Dichos contratos fueron realizados por D. Fidel hijo, sin que conste ningún tipo de intervención ni de cobro de las rentas por parte de sus progenitores. De hecho, en el contrato de 1998 no se hace constar una cuenta en la que hacer los pagos del arrendamiento concertado, lo que es indicativo que el pago se llevó a cabo directamente al demandado, no existiendo prueba de que, en relación al contrato de 1998, los padres conociesen y consintiesen dicho arrendamiento, así como tampoco que permitieran a su hijo quedarse con las rentas del arrendamiento. Por ello, la condena es correcta y ajustada al pronunciamiento sobre la propiedad del bien y el derecho de uso del mismo.

23.- Ahora bien, es necesario hacer un matiz a dicha condena en relación con el contrato de 1998. De acuerdo con el propio fundamento de la sentencia apelada, dicho reconocimiento deriva de la infracción del derecho de usufructo establecido por D. Fidel padre a favor de su esposa en el testamento otorgado por el mismo y su integración en la masa hereditaria correspondiente a Dª Marina. Sin embargo, dicho derecho de usufructo sólo se genera desde la fecha del fallecimiento del causante de las partes que tuvo lugar el 20 de febrero de 2001. Este es el matiz que debe de hacerse y el motivo de estimación de esta impugnación, pues no pueden incluirse, de acuerdo con el propio fundamento de la sentencia apelada, todas las cantidades de dicho contrato, sino únicamente las que correspondían desde el mes de marzo de 2001 hasta la conclusión del contrato el 31 de diciembre de 2004, una vez pasados los cinco años de duración pactada. Las anteriores desde el 1 de enero de 1999 al 20 de febrero de 2001 pertenecerían a la sociedad de gananciales y nada se ha pedido en tal sentido. Sólo puede integrarse en el caudal de Dª Marina las rentas percibidas desde que tiene derecho de usufructo sobre el patrimonio ganancial por el legado dejado a la misma por su esposo.

Cuarto:Reducción de la legitima de la herencia de D. Roman.

24.- El último motivo del recurso de la parte actora radica en su discrepancia con el punto 3º del fallo de la sentencia apelada en el que se reduce a la legítima estricta sus derechos hereditarios en la herencia de su padre por incumplimiento de las previsiones testamentarias. Entiende el recurrente que se ha llevado a cabo una errónea aplicación de la cautela socini por la sentencia apelada al considerar que, en ningún momento, se han perjudicados los derechos usufructuarios de su madre, entendiendo que es contrario a la voluntad del testador, e insistiendo que es de su propiedad la vivienda arrendada.

25.- La sentencia apelada resuelve dicha cuestión en su fundamento de derecho sexto, partiendo de la consideración de que la vivienda era propiedad de la sociedad de gananciales y que, a pesar de conocer el carácter de usufructuaria de su madre sobre dicho inmueble, hizo suyas las rentas e hipotecó en vida de su madre el mismo, faltando a la previsión testamentaria.

26.- En el testamento de 17 de junio de 1985, documento nº 4 de la demanda, se estableció por D. Fidel padre, tras legar el usufructo de todos los bienes a su esposa, incorpora la siguiente cláusula: "El heredero que no respete el usufructo universal que por esta disposición se establece, verá reducida su participación en la herencia a su legítima estricta".Ciertamente estamos en presencia de una cláusula que encaja en el concepto de la cautela socini, entendida la misma como una condición que consiste en ofrecer a los herederos una porción de herencia superior a la legítima estricta, pero sometida a algún tipo de gravamen, como un usufructo o una carga testamentaria. El legitimario puede aceptar la mejora y asumir la carga, o bien rechazarla y recibir únicamente lo que por ley le corresponde, sin limitación alguna. Es una cláusula lícita, no regulada en el Código Civil, pero admitida por parte de la jurisprudencia y que opera como un mecanismo para flexibilizar el principio de intangibilidad de la legítima del artículo 813 CC.

27.- La cláusula testamentaria es clara en su redacción, lo que implica la necesidad de su interpretación literal, ex art. 675 CC, como muestra de la real voluntad del testado al atender al sentido literal de su última voluntad. Ello es lo que ocurre en este caso. El testador, que en principio no priva a ninguno de sus hijos de llamada legítima larga (legítima estricta más tercio de mejora), sin embargo, condiciona el pago de la misma al respecto del legado de usufructo establecido a favor de la esposa y madre de los llamados a la herencia. Si cualquiera de los legitimarios no cumple con dicha condición, ve reducida su legítima sólo a la estricta, perdiendo todo derecho sobre el tercio de mejora y el de libre disposición.

28.- Como se viene razonando en los fundamentos de derecho anteriores, no existe duda de que el apelante incumplió la voluntad testamentaria paterna al no respetar el usufructo de su madre, tanto al cobrar las rentas del contrato de arrendamiento que suscribió a espaldas de su progenitora, expresión máxima del usufructo en cuanto cobro de los frutos o rendimientos que produce la cosa, como al hipotecar la vivienda también desconociéndolo su madre, pues aunque en principio la misma fue pagada, probablemente con las propias rentas del contrato de arrendamiento, lo cierto es que la falta de pago hubiera podido dar lugar a una ejecución hipotecaria y la pérdida por la madre de los derechos derivados del usufructo de la misma. En consecuencia, es correcta el pronunciamiento de la sentencia apelada al incumplir el demandado la voluntad de su causante.

Quinto:Recurso de apelación de la parte actora. Indemnización por los gastos de comunidad de la vivienda de la DIRECCION000.

29.- Entrando al examen del primero de los motivos de apelación planteados por la parte actora, el mismo pretende que se condena al demandado al pago de las cuotas de comunidad correspondiente a la vivienda en DIRECCION000, pagadas por sus progenitores en el periodo correspondiente a los años 1998 a 2002, dado que en el contrato de alquiler se hizo constar que además de la renta los inquilinos debían de abonar los gastos de comunidad, por lo que el demandado se apropió de lo pagado por estos, beneficiándose del pago que sus progenitores hacían de las cuotas de comunidad.

30.- Debemos anticipar que este motivo será igualmente estimado. Tal como se desprende de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento de 18 de diciembre de 1998, los arrendatarios estaban obligados a pagar determinados gastos, "incluida cuota comunidad".Ello supone que además de la renta de setenta mil pesetas pactada, el demandado percibió durante el periodo de duración del contrato el importe de las correspondientes cuotas comunitarias, sin que conste que entregase al mismo a sus progenitores que, a pesar de ello, continuaron pagando las cuotas comunitarias. No existe prueba en contrario, y fácil hubiera sido al demandado aportar los justificantes o recibos de pago de rentas para apreciar que no percibía dichas cantidades junto con la renta. De hecho, en ningún momento ha negado que cobrase íntegramente lo pactado en dicho contrato durante los cinco años de duración del mismo. En consecuencia, procede integrar en la condena, como crédito de la masa contra D. Fidel, el importe de las cuotas comunitarias pagadas en el periodo correspondiente al arrendamiento de la vivienda entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la suma de las cantidades que por cuotas de comunidad de propietarios hayan sido abonados por los causantes de ambas partes, partiendo de las cantidades justificadas en los documentos 30 a 33 de la demanda.

31.- No puede incluirse en dicha indemnización el IBI del mismo periodo, pues, por un lado, el pago de dicho impuesto es obligación del propietario, por lo que los pagos realizados por los progenitores del IBI de la vivienda de la DIRECCION000, lo eran en calidad de sujetos pasivos del mismo y como titulares reales del inmueble. Además, no consta en los contratos que los arrendatarios asumieran el pago de dicho impuesto, por lo que no consta que haya sido cobrado por el demandado.

Sexto:Indemnización de daños y perjuicios derivada del uso por el demandado de la vivienda sita en DIRECCION001 y la plaza de garaje en el aparcamiento DIRECCION002.

32.- El último motivo de apelación recae en la desestimación de la pretensión de indemnización a favor de la actora por el uso por el demandado de una vivienda en la DIRECCION001 y una plaza de garaje en el aparcamiento DIRECCION002. Entiende el recurrente que sí tiene legitimación activa al haber ejercitar la acción no en nombre propio sino en beneficio de la comunidad hereditaria, tal como reflejó en el escrito de 8 de abril de 2022 después de declararse la nulidad del procedimiento.

33.- La sentencia apelada dedica a esta cuestión su fundamento de derecho quinto en el que, tras reconocer la ocupación exclusiva de dicha vivienda y plaza de garaje por el demandado, rechaza la indemnización solicitada al haber solicitado la actora la indemnización en nombre propio y no en beneficio de la comunidad hereditaria.

34.- No puede estimarse este motivo de apelación pues no hay duda alguna de que la solicitud de condena es a título personal y no ha favor de la comunidad hereditaria. Sí acudimos al escrito señalado, acontecimiento 62 EJE, podemos apreciar que se pide que se indemnice a Dª Pilar en la parte que corresponde a la misma en atención a su porcentaje hereditario. Es una petición de indemnización por el uso de la vivienda y la plaza de garaje a título exclusivamente personal y no en beneficio de la comunidad hereditaria, por lo que toda la jurisprudencia que se cita en el recurso sobre el uso de un bien hereditario de forma exclusiva y excluyente por uno de los coherederos con exclusión de los demás, siendo cierta y correcta, no es aplicable en este caso dados los términos de lo pedido en la demanda tras la aclaración del suplico planteada en el citado escrito. El perjuicio sufrido por la ocupación exclusiva de un bien integrante del patrimonio hereditario no lo sufren los herederos directamente, sino la comunidad hereditaria de la que forman parte todos ellos, incluido el propio demandado.

35.- No se altera esta conclusión por el hecho de que en la citada aclaración del suplico se incluya la referencia de que debe de reintegrar, en su caso, el resto de la renta al patrimonio de la herencia yacente. En primer lugar, es confusa la petición formulada, pues no se entiende porque se hace referencia a la expresión "en su caso", pues si existe derecho a la indemnización por el uso exclusivo y sólo se pide la parte que a la actora le corresponde, la diferencia, que se correspondería con la parte de los otros dos hermanos, siempre debería de integrarse en la masa hereditaria todavía sin partir. En segundo lugar, esta petición añadida deja claro que la petición principal es una indemnización exclusiva a favor de Dª Pilar, generando una situación en la que la apelante cobraría una indemnización por este uso exclusivo y, además, tendría derecho al cobro de la parte que le correspondiera en la división de la herencia de la cantidad restante que se añade a la masa hereditaria. Estamos ante una petición individual para la que no se tiene legitimación activa, al menos mientras dure la situación de comunidad de bienes y no se adjudique a alguno de los herederos la vivienda y la plaza de garaje.

Séptimo:Costas de esta alzada.

36.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC en relación con el artículo 394.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, por lo que, estimados parcialmente ambos recursos de apelación, no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de ninguno de los dos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, declarando la titularidad de la sociedad de gananciales de los progenitores de ambas partes, ya fallecidos, de un inmueble sito en la DIRECCION000 de Murcia; integrando determinadas cantidades en la masa hereditaria de la Sra. Marina por el arrendamiento percibido por D. Fidel sobre dicha vivienda; así como limita los derechos hereditarios del demandado en la herencia de su padre a la legítima estricta. Absuelve del resto de las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

2.- Por D. Fidel se interpone recurso oponiéndose a las pretensiones objeto de condena, afirmando que no existe infracción del derecho de usufructo de la madre pues las rentas cobradas eran de su propiedad al ser él el propietario del piso de la DIRECCION000, con infracción del artículo 38 LH, hecho conocido y aceptado por su madre y el administrador de la herencia. Entiende que se ha aplicado incorrectamente la cautela socini, pues no se ha perjudicado en ningún momento el usufructo a favor de la madre, ni actuado en contra de la voluntad del testador. Recuerda que la escritura de la DIRECCION000 se otorgo en 1983 y que la misma no se incluyó en la declaración de bienes para el impuesto de sucesiones. Niega que sea posible aplicar la figura del negocio fiduciario, pues compró el inmueble por medio de un préstamo de su padre, no existe negocio simulado o fraudulento, se vulnera la presunción del artículo 38 LH, habiéndose realizado la donación en escritura pública (en forma de compraventa), por lo que nada se debe por rentas de dicha vivienda.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Denuncia, en primer lugar, defecto en el modo de interponer el recurso de apelación pues no se indican qué pedimentos se impugnan y no existe un hilo lógico en el recurso de apelación. En segundo lugar, se afirma que se incluyen alegaciones novedosas que no deben de ser examinadas, tales como las referencia a la prescripción adquisitiva de los artículos 1963 y 1964. Sobre el fondo, niega que exista error en la valoración de la prueba ni infracción de norma jurídica alguna, pues existe un evidente incumplimiento de la voluntad del testador en relación con los derechos usufructuarios de la madre al haber cobrado las rentas de la vivienda de la DIRECCION000, por lo que debe de reducirse sus derechos hereditarios a la legítima estricta.

4.- Por su parte, Dª Pilar formula igualmente recurso de apelación en relación a los dos aspectos que han sido desestimados por la sentencia apelada en relación a sus peticiones en la demanda. Así entiende que debe de incluirse en la condena la indemnización correspondiente a los gastos de comunidad de la DIRECCION000, pues consta acreditado que los mismos fueron pagados por los progenitores en el periodo de 1998 a 2002 y que también se pagaron por el arrendatario, habiéndose apropiado de los mismos el demandado, habiendo sido cuantificados los mismos en el escrito de 1 de julio de 2024. En segundo lugar, considera que debe de fijarse una indemnización por el uso gratuito de la vivienda de la DIRECCION001, rechazada en la sentencia por falta de legitimación activa, pues entiende que de los documentos aportados se desprende que la petición se formula en nombre de la comunidad hereditaria y no en nombre propio.

5.- Por su parte el demandado y apelado se opone a este recurso y solicita su desestimación. Destaca que el uso de la DIRECCION001 lo fue en precario por voluntad de sus progenitores y que, por ello, no debe de pagar renta o merced alguna, así como tampoco debe de pagar ningún gasto de comunidad o IBI, siendo correcta la desestimación de dicha petición por parte de la juzgadora a quo.

6.- A los efectos de una mejor sistemática en la resolución de ambos recursos, en los que se vuelve a reproducir en esta alzada las mismas materias que fueron objeto de la primera instancia, debemos de señalar que, en primer lugar, se examinarán todas las cuestiones relativas a la vivienda de la DIRECCION000 de Murcia, comenzando por determinar a quién corresponde la titularidad del citado inmueble, pues ello condiciona el resto de lo pedido en los dos recursos interpuestos, incluida la limitación al tercio de legítima estricta en la herencia paterna. Así, de estimarse el recurso de D. Fidel, decaería la impugnación relativa a los puntos 2º (alquileres de dicha vivienda desde 1998) y 3º (incumplimiento de las previsiones testamentarias y limitación de sus derechos hereditarios), así como la petición de la actora de condena al pago de los gastos de comunidad de dicha vivienda, pues todos estos pronunciamientos están condicionados a quien se considere como propietario del citado inmueble. Por el contrario, de confirmarse la titularidad ganancial de la citada vivienda, se entraría al examen del resto de los aspectos planteados por el recurso de la parte demandada y el de la parte actora. Resuelta esta cuestión, entraremos al examen del último motivo del recurso de la parte actora, relativo a la indemnización de daños y perjuicios por el uso de la vivienda de la DIRECCION001 y de la plaza de garaje del aparcamiento DIRECCION002.

Segundo:Acción declarativa de dominio. Determinación de la titularidad de la vivienda de la DIRECCION000 de Murcia.

7.- La sentencia apelada examina esta cuestión en su fundamento de derecho tercero, concluyendo, sobre la base de los hechos que declara probados en el fundamento segundo, que existió un negocio fiduciario, en su modalidad de fiducia cum amico,entre el demandado y su padre, en virtud del cual aquel tenía la titularidad formal de la vivienda, correspondiendo la titularidad real a sus progenitores. Se basa en la condición de cooperativista del padre, la imposibilidad de adjudicación a quien no tuviese la condición de socio de la cooperativa, los actos posteriores de la propia comunidad de propietarios, el pago de las cuotas comunitarias, del préstamo hipotecario, la titularidad catastral de la finca, el cobro de las rentas de alquiler o los actos propios del propio demandado como su expreso reconocimiento de no ser propietario de dicha finca en el procedimiento de divorcio. Rechaza la existencia de un negocio privado entre padre e hijo en virtud del cual se transmitía a este la propiedad del inmueble discutido de cesión de su posición en la cooperativa, así como la realidad de una donación dado que para ello sería necesario que constase en escritura pública, lo que no se da en este caso.

8.- La parte demandada, en su recurso de apelación, rechaza la aplicación de la figura del negocio fiduciario en este caso, considerando que se trataba de un préstamo por parte de su padre para facilitarle la adquisición de un inmueble, negando la existencia de un negocio simulado o fraudulento, insistiendo en su titularidad registral y que sí podría hablarse de donación dado que se hizo en escritura pública, en este caso, la de compraventa por la que se adjudicó la finca a su nombre y ello justificaba el cobro de las rentas.

9.- Este tribunal, tras el análisis de la documental aportada por ambas partes y el visionado de la grabación del acto del juicio para el examen de las pruebas personales, debe anticipar que comparte plenamente el acertado examen de las pruebas y las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada por la juzgadora a quo, haciéndolas nuestras e integrándolas como parte de esta resolución, lo que implica anticipar la desestimación de este primer motivo y la confirmación de que la vivienda de la DIRECCION000 nº 5 de Murcia debe de integrarse en el caudal hereditario de D. Roman y Dª Marina.

10.- Lo primero que es preciso señalar es que la parte apelante no ha rebatido el relato de hechos probados contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, relato que este tribunal comparte y asume como propio. Es más, en el recurso se incluyen referencias a aspectos que no han sido objeto de debate en la primera instancia como son las relativas a la prescripción adquisitiva al amparo de los artículos 1963 y 1964 CC, cuestiones sobre las que nada se alegó en la contestación de la demanda, que se basó, esencialmente en negar la existencia de ningún tipo de negocio fiduciario y en justificar la condición de propietario de la citada vivienda de la DIRECCION000 nº 5 de Murcia. Ello implica que este tribunal no entrará a valorar aquellos argumentos que no fueron objeto de debate en primera instancia.

11.- El aspecto esencial a resolver, a juicio de este tribunal, radica en el examen de la existencia de un negocio fiduciario en virtud del cual los progenitores pusieron a nombre de su hijo Fidel una vivienda que era propiedad de aquellos. En relación al negocio fiduciario y sus características nos hemos pronunciado en las SSAP Murcia (1ª) 259/16, de 27 de junio y 99/19, de 4 de marzo, en las que señalábamos que la fiducia constituye una figura negocial anómala cuyo fundamento causal se encuentra en la denominada causa fiduciae , que al ser insuficiente per se para constituir un adecuado soporte causal ha de ser contemplada en relación con la finalidad perseguida en cada caso por los interesados, lo querido por las partes y los efectos propios de la figura adoptada. La misma no está prevista en el Código Civil y por ello se ha desarrollado jurisprudencialmente, definiéndose como "aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste"( SSTS de 16 de noviembre de 1999, 7 de junio de 2002 y 30 de marzo de 2004).

12.- De esta definición se pueden entresacar las principales características del negocio fiduciario, reiteradamente repetidas por la jurisprudencia que lo ha examinado y desarrollado:

a.- El fiduciario no ostenta una titularidad real de los bienes objeto del negocio fiduciario sino meramente formal ( SSTS 31 de octubre de 2012 y 31 de octubre de 2003, entre otras).

b.- Como consecuencia de lo anterior, los citados bienes no se integran en el patrimonio del fiduciario ( STS 28 de noviembre de 2002), sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico ( STS 31 de octubre de 2012).

c.- La base del negocio fiduciario es la confianza entre las partes que celebran el mismo, de ahí que se considere la fiducia "cum amico" como la forma más pura o genuina del negocio fiduciario ( SSTS 16 de julio de 2001, 27 de febrero de 2007 y 31 de octubre de 2012).

d.- Como consecuencia de este carácter surge la obligación para el fiduciario de devolver los bienes cuya titularidad formal ostenta una vez que se haya cumplido la finalidad perseguida por el negocio fiduciario ( SSTS 5 de marzo de 2001 y 31 de octubre de 2003).

e.- La existencia de una finalidad fraudulenta en la fiducia no implica negar toda eficacia "inter partes" a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante en el fiduciario, sino la recíproca restitución de lo percibido por este negocio en los términos del artículo 1303 del Código Civil ( STS 28 de marzo de 2012).

f.- El negocio fiduciario es habitualmente asimilado al negocio simulado, aun cuando presente sustantividad propia ( SSTS 15 de junio de 1999 y 25 de marzo de 2011).

13.- A lo anteriormente señalado es preciso añadir que la carga de la prueba de la existencia de un negocio fiduciario recae sobre la parte que alega su existencia, en este caso la parte actora, tal como establece el artículo 217.2 LEC. Y dicha prueba se ha logrado plenamente en las presentes actuaciones como bien señala la juez de instancia en su resolución. No existe error alguno en la valoración de la prueba. El conjunto de documentos aportados con la demanda no ofrece duda alguna sobre la ausencia de titularidad del apelante en relación a la citada vivienda, aún cuando la misma apareciese formalmente a su nombre al haberse otorgado escritura de adjudicación a su favor con fecha 30 de diciembre de 1983 (documento nº 22 de la demanda).

14.- La parte apelante insiste, de forma recurrente, en su titularidad registral y en la infracción del artículo 38 LH. En efecto dicho artículo señala que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".Es una base sólida en la posición de la parte demandada, pues no existe duda alguna de que el inmueble estaba inscrito a su nombre, tal como se justifica por el documento nº 37 de la demanda, habiendo ejercitado actuaciones en base a dicha inscripción registral como son la constitución de una hipoteca con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo con fecha 29 de febrero de 2007, o la transmisión de dicho inmueble a tercero de buena fe por escritura de 6 de abril de 2018 (documento nº 39 de la demanda). Igualmente, a su favor consta el otorgamiento, a su nombre, de varios contratos de arrendamiento: a) de fecha 1 de octubre de 1980 con D. Pelayo, que estuvo vigente hasta el 1 de octubre de 1995 (documento nº 18 de la demanda); b) de fecha 18 de diciembre de 1998 (documento nº 2 de la contestación de la demanda) con D. Blas y otros; y c) de fecha 1 de marzo de 2004, a Benigno (documento nº 3 de la contestación), habiendo abonado las rentas hasta enero de 2013, planteando igualmente un procedimiento de desahucio por falta de pago de las rentas, juicio verbal nº 1248/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia (acontecimiento EJE 169). Sin embargo, a pesar de todo lo anterior, lo cierto es que el artículo 38 LH establece una presunción "iuris tantum" de titularidad que, como toda presunción, puede ser destruida por prueba en contra, como ha ocurrido en este caso. De hecho, lo probado es que el apelante no ha pagado ninguna cantidad por la adquisición del bien e, incluso, tampoco ha cobrado las rentas, al menos durante la vida del padre y en relación al primero de los contratos señalados anteriormente.

15.- A fuerza de repetir los sólidos razonamientos de la sentencia apelada, los elementos que justifican la existencia de un negocio fiduciario y que sirven para destruir la presunción derivada de la inscripción registral son:

a.- La vivienda discutida fue promovida y construida por la denominada Cooperativa de Viviendas San Raimundo de Peñafort, de la cual nunca fue socio cooperativista el apelante sino su padre. Así aparece claramente acreditado en los documentos 7 (estatutos de la cooperativa), el nombramiento de D. Fidel padre como presidente de dicha cooperativa en acta de 31 de mayo de 1972 (documento nº 9), los diversos recibos de ingresos en la cuenta de la cooperativa (documentos nº 10 y 15), su intervención en la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y préstamo hipotecario (documento nº 12), la no inclusión de D. Fidel hijo en el listado de altas y bajas de los beneficiarios (documento nº 17). De todo ese conjunto de documentos se desprende que el único socio de la cooperativa, para su sociedad de gananciales, era D. Fidel padre, sino que el apelante fuese parte de dicha cooperativa en ningún momento.

b.- La adjudicación de la finca a su favor en la escritura de 1983 se hizo en contra de lo previsto en los artículos 3 (...promoción de viviendas para ser adjudicadas exclusivamente a sus asociados..."),5 (condiciones de socio que no cumplía el apelante ni al constituirse la cooperativa ni al adjudicarse la finca) y 7 ("...la cualidad de socio no es transferible. Las participaciones de los socios en el capital social son transmisibles por actos inter vivos entre los propios socios, previa autorización de la junta rectora o por herencia")de los estatutos de la cooperativa de viviendas.

c.- No es un hecho discutido que el causante de las partes de este proceso ya era propietario de una vivienda de protección oficial en Murcia, por lo que no era posible una nueva adjudicación a su nombre de la vivienda de la cooperativa por no permitirlo la normativa vigente sobre dicho tipo de viviendas (art. 106 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial: "Queda prohibida la reserva o disfrute para uso propio, por cualquier título, de más de una vivienda de las construidas con protección oficial").

d.- Se estableció en la cédula de calificación definitiva (documento 16) un sistema de acceso diferido a la propiedad, que implica en virtud del cual la cooperativa conserva la propiedad de la vivienda hasta que el cooperativista haya satisfecho a aquella la totalidad de las cantidades a las que estaba obligado, cediendo al mismo la posesión del inmueble, tal como se establece en el artículo 132 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de julio de 1968.

e.- Tal como se establece en la escritura de adjudicación (documento nº 22) antes del otorgamiento de la misma se había aportado a la cooperativa la parte adjudicataria la cantidad de 822.000 pesetas. Los documentos acompañados a la demanda acreditan que todos los pagos realizados a favor de la cooperativa fueron realizados por D. Fidel padre, sin que el apelante haya justificado pago alguno a la cooperativa ni la tenencia de medios materiales para poder hacer frente al mismo, pues era menor de edad cuando se constituye la cooperativa y consta como estudiante en la propia escritura pública de adjudicación citada, por lo que no puede entenderse que llevase a cabo pago alguno que justificase la sustitución del apelante en la posición de su padre en la cooperativa. No solo las aportaciones durante la construcción del edificio, sino también los pagos del préstamo hipotecario constituido por la cooperativa y cuyo abono justifica el acceso diferido a la propiedad al que hemos hecho referencia anteriormente (documento nº 25 de la demanda).

f.- El padre del recurrente actuó siempre como propietario de dicha vivienda, aunque, formalmente, apareciese la misma a nombre del recurrente. De hecho, aunque constase como arrendador el apelante en el contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 1980, lo cierto es que en el contrato se refleja una cuenta del Banco Central de la que eran titulares sus progenitores y los pagos realizados por el arrendatario se llevaron a cabo en una cuenta de Caja de Ahorros de Murcia, terminada en NUM002, posteriormente sustituida por otra cuenta con terminación en NUM003, titularidad exclusiva de los progenitores y en la que no interviene, ni siquiera como autorizado, el recurrente, tal como se deriva de los extractos de dichas cuentas aportados en fase de prueba (acontecimientos 230 a 235 EJE). Igualmente, fue la persona que solicitó la devolución de la fianza de este primer contrato de arrendamiento.

g.- Ante la comunidad siempre han sido propietarios los progenitores del recurrente (documento nº 26) y los pagos de los gastos de comunidad del DIRECCION003 se ha realizado siempre en cuentas titularidad de los padres del apelante, como se justifica por los extractos de las cuentas aportados en fase de prueba y por los documentos nº 28 a 30 y 33 de la demanda. El demandado no ha aportado prueba alguna que justifique el pago de las cuotas comunitarias correspondientes a dicha vivienda.

h.- Igualmente, han sido los progenitores los que han venido haciendo frente al pago de los impuestos de bienes inmuebles correspondientes a dicha vivienda, constando los mismos a nombre de D. Fidel padre, a pesar de la titularidad registral del apelante, tal como se justifica en el documento nº 34 de la demanda, incluido el cargo de dichos recibos por domiciliación en cuentas en la que los titulares eran los citados progenitores.

16.- Este conjunto de hechos cuya prueba está debidamente acreditada en las actuaciones, justifica la existencia del negocio fiduciario y la ausencia de titularidad real del apelante sobre dicha vivienda, aunque constase inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad, siendo pruebas de suficiente entidad para destruir la presunción derivada del artículo 38 LH. Además, hay que añadir un hecho propio del apelante, como es el expreso reconocimiento del mismo, en la contestación de la demanda de los autos de divorcio 1830/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, cuyo testimonio consta en el acontecimiento 154 EJE, en el que en la página 13 de dicha contestación, en relación con la vivienda de la DIRECCION000, señala que "...tampoco es realmente de su exclusiva propiedad, toda vez que el mismo fue adquirido por el padre y puesto a su nombre; no hay más que ver la fecha en que se adquirió para comprender que el citado inmueble no pudo ser adquirido por él, dicho inmueble tampoco le pertenece en exclusiva sino que en realidad pertenece al 50 % junto con una de sus hermanas...".Se puede admitir que dicha afirmación se lleva a cabo en un proceso de divorcio y de modificación de medida económicas, pero lo cierto es que la misma es totalmente innecesaria pues la titularidad de dicho bien ya existía en el momento de la separación y ya debió de ser valorada en las medidas iniciales adoptadas en el proceso previo de separación. Es un acto propio de reconocimiento que es coincidente con el conjunto de pruebas a las que se ha hecho referencia anteriormente y que amparan la existencia de un negocio fiduciario.

17.- Por último, señalar que no existe ningún dato que justifique la voluntad de los padres de mejorar a su hijo con la propiedad del piso en DIRECCION000. Así, sí se examinan los testamentos de ambos progenitores, resulta evidente que en ninguno de ellos se justifica tal posibilidad. Así, en el del padre (documento nº 4) sólo se establecen dos legados, uno a favor de su hija Pilar, mientras permanezca soltera, del tercio de mejora y otro a favor de su esposa, correspondiente al usufructo universal y vitalicio de todo su patrimonio, dejando el resto de los bienes a partes iguales a todos sus herederos. No hay referencia alguna al piso, ni a la posible donación de las cantidades pagada a la cooperativa con cargo al tercio de mejora o de libre disposición. En el testamento de la madre (documento nº 5), tampoco existe ninguna referencia ni al piso de la DIRECCION000 ni a la donación colacionable o no, de las cantidades a favor de su hijo pagadas por la sociedad de gananciales por dicha vivienda. El apelante aportó con su contestación lo que denomina como testamento ológrafo de su madre, de 4 de abril de 2002, documento que carece de efecto alguno dado que su posible eficacia quedó revocada por el testamento abierto acompañado como documento nº 5, de 20 de mayo de 2010.

18.- En definitiva, la propiedad del piso de la DIRECCION000 era de la sociedad de gananciales de los progenitores fallecidos y, por ello, es correcta su inclusión en el caudal hereditario de los mismos contenida en el punto 1º del fallo de la sentencia apelada.

Tercero:Integración en la masa hereditaria de sus progenitores de los alquileres cobrados por el arrendamiento de la vivienda de la DIRECCION000.

19.- El siguiente punto que debe de ser examinado, siguiente con el contenido del recurso de la parte demandada, relativo al punto segundo del fallo de la sentencia apelada, relativo a la integración en la masa hereditaria de la cantidad de 72.613,14 € correspondientes a las rentas cobradas del contrato de arrendamiento concertados sobre la vivienda de la DIRECCION000 en el año 2014 y la suma de 420,71 € durante cinco años correspondiente al contrato de arrendamiento de 1998 sobre la misma vivienda.

20.- La sentencia apelada dedica a dicha cuestión el fundamento de derecho cuarto, considerando que es posible su integración dado que se trata de rentas o bienes fungibles, reduciendo lo reclamado en la demanda exclusivamente a las rentas percibidas por el demandado como consecuencia de dichos arrendamientos, al entender que se trata de rentas que debían de haber sido percibidas por su madre como usufructuaria de todos los bienes que integraban la sociedad de gananciales, incluyéndose como un crédito de la masa frente al demandado.

21.- Debemos de anticipar que este motivo será parcialmente estimado. En primer lugar, debemos de señalar que la inclusión del importe de las rentas percibidas por el demandado como consecuencia de los contratos de arrendamiento que aporta como documentos 2 y 3 de su contestación en la masa hereditaria de Dª Marina es una consecuencia natural derivada de la atribución de la propiedad del inmueble a la sociedad de gananciales de los progenitores del recurrente. El derecho al cobro de las rentas, en este caso, deriva de la titularidad real del bien, frente a la meramente formal del demandado, y sólo tiene derecho a percibirlas quien tuviese la titularidad del mismo. Como ya hemos señalado, el arrendamiento concertado el 1 de octubre de 1980 (documento nº 18 de la demanda) fue siempre cobrado por los progenitores del recurrente a pesar de que este constaba como arrendador en dicho contrato. Por tanto, es evidente que esta era la forma de actuación familiar y las rentas eran cobradas por quien tenía la propiedad real del bien. Nada se reclama en relación a las mismas pues todas ellas fueron cobradas íntegramente por los progenitores.

22.- Diferente es la cuestión relativa a los contratos de 18 de diciembre de 1998 y de 1 de marzo de 2004. Dichos contratos fueron realizados por D. Fidel hijo, sin que conste ningún tipo de intervención ni de cobro de las rentas por parte de sus progenitores. De hecho, en el contrato de 1998 no se hace constar una cuenta en la que hacer los pagos del arrendamiento concertado, lo que es indicativo que el pago se llevó a cabo directamente al demandado, no existiendo prueba de que, en relación al contrato de 1998, los padres conociesen y consintiesen dicho arrendamiento, así como tampoco que permitieran a su hijo quedarse con las rentas del arrendamiento. Por ello, la condena es correcta y ajustada al pronunciamiento sobre la propiedad del bien y el derecho de uso del mismo.

23.- Ahora bien, es necesario hacer un matiz a dicha condena en relación con el contrato de 1998. De acuerdo con el propio fundamento de la sentencia apelada, dicho reconocimiento deriva de la infracción del derecho de usufructo establecido por D. Fidel padre a favor de su esposa en el testamento otorgado por el mismo y su integración en la masa hereditaria correspondiente a Dª Marina. Sin embargo, dicho derecho de usufructo sólo se genera desde la fecha del fallecimiento del causante de las partes que tuvo lugar el 20 de febrero de 2001. Este es el matiz que debe de hacerse y el motivo de estimación de esta impugnación, pues no pueden incluirse, de acuerdo con el propio fundamento de la sentencia apelada, todas las cantidades de dicho contrato, sino únicamente las que correspondían desde el mes de marzo de 2001 hasta la conclusión del contrato el 31 de diciembre de 2004, una vez pasados los cinco años de duración pactada. Las anteriores desde el 1 de enero de 1999 al 20 de febrero de 2001 pertenecerían a la sociedad de gananciales y nada se ha pedido en tal sentido. Sólo puede integrarse en el caudal de Dª Marina las rentas percibidas desde que tiene derecho de usufructo sobre el patrimonio ganancial por el legado dejado a la misma por su esposo.

Cuarto:Reducción de la legitima de la herencia de D. Roman.

24.- El último motivo del recurso de la parte actora radica en su discrepancia con el punto 3º del fallo de la sentencia apelada en el que se reduce a la legítima estricta sus derechos hereditarios en la herencia de su padre por incumplimiento de las previsiones testamentarias. Entiende el recurrente que se ha llevado a cabo una errónea aplicación de la cautela socini por la sentencia apelada al considerar que, en ningún momento, se han perjudicados los derechos usufructuarios de su madre, entendiendo que es contrario a la voluntad del testador, e insistiendo que es de su propiedad la vivienda arrendada.

25.- La sentencia apelada resuelve dicha cuestión en su fundamento de derecho sexto, partiendo de la consideración de que la vivienda era propiedad de la sociedad de gananciales y que, a pesar de conocer el carácter de usufructuaria de su madre sobre dicho inmueble, hizo suyas las rentas e hipotecó en vida de su madre el mismo, faltando a la previsión testamentaria.

26.- En el testamento de 17 de junio de 1985, documento nº 4 de la demanda, se estableció por D. Fidel padre, tras legar el usufructo de todos los bienes a su esposa, incorpora la siguiente cláusula: "El heredero que no respete el usufructo universal que por esta disposición se establece, verá reducida su participación en la herencia a su legítima estricta".Ciertamente estamos en presencia de una cláusula que encaja en el concepto de la cautela socini, entendida la misma como una condición que consiste en ofrecer a los herederos una porción de herencia superior a la legítima estricta, pero sometida a algún tipo de gravamen, como un usufructo o una carga testamentaria. El legitimario puede aceptar la mejora y asumir la carga, o bien rechazarla y recibir únicamente lo que por ley le corresponde, sin limitación alguna. Es una cláusula lícita, no regulada en el Código Civil, pero admitida por parte de la jurisprudencia y que opera como un mecanismo para flexibilizar el principio de intangibilidad de la legítima del artículo 813 CC.

27.- La cláusula testamentaria es clara en su redacción, lo que implica la necesidad de su interpretación literal, ex art. 675 CC, como muestra de la real voluntad del testado al atender al sentido literal de su última voluntad. Ello es lo que ocurre en este caso. El testador, que en principio no priva a ninguno de sus hijos de llamada legítima larga (legítima estricta más tercio de mejora), sin embargo, condiciona el pago de la misma al respecto del legado de usufructo establecido a favor de la esposa y madre de los llamados a la herencia. Si cualquiera de los legitimarios no cumple con dicha condición, ve reducida su legítima sólo a la estricta, perdiendo todo derecho sobre el tercio de mejora y el de libre disposición.

28.- Como se viene razonando en los fundamentos de derecho anteriores, no existe duda de que el apelante incumplió la voluntad testamentaria paterna al no respetar el usufructo de su madre, tanto al cobrar las rentas del contrato de arrendamiento que suscribió a espaldas de su progenitora, expresión máxima del usufructo en cuanto cobro de los frutos o rendimientos que produce la cosa, como al hipotecar la vivienda también desconociéndolo su madre, pues aunque en principio la misma fue pagada, probablemente con las propias rentas del contrato de arrendamiento, lo cierto es que la falta de pago hubiera podido dar lugar a una ejecución hipotecaria y la pérdida por la madre de los derechos derivados del usufructo de la misma. En consecuencia, es correcta el pronunciamiento de la sentencia apelada al incumplir el demandado la voluntad de su causante.

Quinto:Recurso de apelación de la parte actora. Indemnización por los gastos de comunidad de la vivienda de la DIRECCION000.

29.- Entrando al examen del primero de los motivos de apelación planteados por la parte actora, el mismo pretende que se condena al demandado al pago de las cuotas de comunidad correspondiente a la vivienda en DIRECCION000, pagadas por sus progenitores en el periodo correspondiente a los años 1998 a 2002, dado que en el contrato de alquiler se hizo constar que además de la renta los inquilinos debían de abonar los gastos de comunidad, por lo que el demandado se apropió de lo pagado por estos, beneficiándose del pago que sus progenitores hacían de las cuotas de comunidad.

30.- Debemos anticipar que este motivo será igualmente estimado. Tal como se desprende de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento de 18 de diciembre de 1998, los arrendatarios estaban obligados a pagar determinados gastos, "incluida cuota comunidad".Ello supone que además de la renta de setenta mil pesetas pactada, el demandado percibió durante el periodo de duración del contrato el importe de las correspondientes cuotas comunitarias, sin que conste que entregase al mismo a sus progenitores que, a pesar de ello, continuaron pagando las cuotas comunitarias. No existe prueba en contrario, y fácil hubiera sido al demandado aportar los justificantes o recibos de pago de rentas para apreciar que no percibía dichas cantidades junto con la renta. De hecho, en ningún momento ha negado que cobrase íntegramente lo pactado en dicho contrato durante los cinco años de duración del mismo. En consecuencia, procede integrar en la condena, como crédito de la masa contra D. Fidel, el importe de las cuotas comunitarias pagadas en el periodo correspondiente al arrendamiento de la vivienda entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2004, lo que se determinará en ejecución de sentencia por la suma de las cantidades que por cuotas de comunidad de propietarios hayan sido abonados por los causantes de ambas partes, partiendo de las cantidades justificadas en los documentos 30 a 33 de la demanda.

31.- No puede incluirse en dicha indemnización el IBI del mismo periodo, pues, por un lado, el pago de dicho impuesto es obligación del propietario, por lo que los pagos realizados por los progenitores del IBI de la vivienda de la DIRECCION000, lo eran en calidad de sujetos pasivos del mismo y como titulares reales del inmueble. Además, no consta en los contratos que los arrendatarios asumieran el pago de dicho impuesto, por lo que no consta que haya sido cobrado por el demandado.

Sexto:Indemnización de daños y perjuicios derivada del uso por el demandado de la vivienda sita en DIRECCION001 y la plaza de garaje en el aparcamiento DIRECCION002.

32.- El último motivo de apelación recae en la desestimación de la pretensión de indemnización a favor de la actora por el uso por el demandado de una vivienda en la DIRECCION001 y una plaza de garaje en el aparcamiento DIRECCION002. Entiende el recurrente que sí tiene legitimación activa al haber ejercitar la acción no en nombre propio sino en beneficio de la comunidad hereditaria, tal como reflejó en el escrito de 8 de abril de 2022 después de declararse la nulidad del procedimiento.

33.- La sentencia apelada dedica a esta cuestión su fundamento de derecho quinto en el que, tras reconocer la ocupación exclusiva de dicha vivienda y plaza de garaje por el demandado, rechaza la indemnización solicitada al haber solicitado la actora la indemnización en nombre propio y no en beneficio de la comunidad hereditaria.

34.- No puede estimarse este motivo de apelación pues no hay duda alguna de que la solicitud de condena es a título personal y no ha favor de la comunidad hereditaria. Sí acudimos al escrito señalado, acontecimiento 62 EJE, podemos apreciar que se pide que se indemnice a Dª Pilar en la parte que corresponde a la misma en atención a su porcentaje hereditario. Es una petición de indemnización por el uso de la vivienda y la plaza de garaje a título exclusivamente personal y no en beneficio de la comunidad hereditaria, por lo que toda la jurisprudencia que se cita en el recurso sobre el uso de un bien hereditario de forma exclusiva y excluyente por uno de los coherederos con exclusión de los demás, siendo cierta y correcta, no es aplicable en este caso dados los términos de lo pedido en la demanda tras la aclaración del suplico planteada en el citado escrito. El perjuicio sufrido por la ocupación exclusiva de un bien integrante del patrimonio hereditario no lo sufren los herederos directamente, sino la comunidad hereditaria de la que forman parte todos ellos, incluido el propio demandado.

35.- No se altera esta conclusión por el hecho de que en la citada aclaración del suplico se incluya la referencia de que debe de reintegrar, en su caso, el resto de la renta al patrimonio de la herencia yacente. En primer lugar, es confusa la petición formulada, pues no se entiende porque se hace referencia a la expresión "en su caso", pues si existe derecho a la indemnización por el uso exclusivo y sólo se pide la parte que a la actora le corresponde, la diferencia, que se correspondería con la parte de los otros dos hermanos, siempre debería de integrarse en la masa hereditaria todavía sin partir. En segundo lugar, esta petición añadida deja claro que la petición principal es una indemnización exclusiva a favor de Dª Pilar, generando una situación en la que la apelante cobraría una indemnización por este uso exclusivo y, además, tendría derecho al cobro de la parte que le correspondiera en la división de la herencia de la cantidad restante que se añade a la masa hereditaria. Estamos ante una petición individual para la que no se tiene legitimación activa, al menos mientras dure la situación de comunidad de bienes y no se adjudique a alguno de los herederos la vivienda y la plaza de garaje.

Séptimo:Costas de esta alzada.

36.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC en relación con el artículo 394.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, por lo que, estimados parcialmente ambos recursos de apelación, no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de ninguno de los dos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.