Sentencia Civil 620/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 721/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima una acción reivindicatoria del dominio de una franja de terreno que se afirmaba ser propiedad de la actora y que se ha ocupado por la demandada con la colocación de una pérgola y enlosado el suelo, respecto de la que interesaba en la demanda, su demolición y restitución al estado originaria, motivando que la demanda se sustenta en una mera certificación catastral que refleja que la finca de la actora es de 805 m2, cuando la escritura pública de 1 de junio de 1.999 señala que actoras adquieren registralmente una finca de una cabida total de 600 metros cuadrados, siendo que la edificación comprende 95 metros cuadrados y 505 metros cuadrados el jardín, donde se hace constar que catastralmente la finca tiene una cabida de 620 metros cuadrados en el año 1.999, sin que se fije la cabida de la finca en relación a los linderos registrales y plan original de la urbanización, afirmando que el informe pericial adjunto a la demanda realiza una propuesta de lo que entiende el perito para acomodarlo a la realidad catastral, cuando el Catastro es un mero registro fiscal y no prueba del dominio. Afirma que la actora no identifica en la realidad los cuatro vientos de la finca, en tanto la demandada si justifica que el terreno que reclama la actora es un camino de la urbanización que figura como linde de su finca identificado en el Catastro y en el mapa(folio 9 del informe pericial de PROINTEC) así como en la realidad registral. Concluye que la acción ha de decaer al basarse la reivindicación en el Catastro y en contra de la realidad registral y extrarregistral acreditada y, siendo el dominio de eses terreno presupuesto de la acción negatoria de servidumbre, también ésta ha de ser desestimada, pues la actora no es propietaria del terreno invadido por esa construcción.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora invocando error en la valoración de la prueba sobre la identificación de la finca actora, pues el informe pericial no descansa solo en el catastro, estando identificada en sus linderos con terrenos de la urbanización y con la finca de la demandada, siendo irrelevante su cabida cuando la controversia se concreta en una franca de terreno concreta de 27,6 metros perfectamente identificada, errando la sentencia al considerar que la parcela que linda con la actora es la la NUM000, como sostiene la demandada, y no la NUM001, como se exponía en la demanda, error que desnaturaliza todo el informe técnico de la demandda, siendo así que la finca de los actores es la parcela NUM002, colindante por el sur con la NUM003, (finca nº NUM001) y, esta a su vez, colindante por el sur con la NUM004 (registral NUM000) ambas propiedad de la demandada. Así mismo, el hecho de que se haya tolerado el uso de esa porción de terreno y se ha colocado la instalación, no significa que el propietario renuncie a su titularidad o permita el establecimiento de una servidumbre o se convierta en bien de dominio pública, por lo que interesa se revoque la resolución y se estime la demanda, declarando a las actoras propietarias del terreno ocupado por la demandada y condenando a la demandada a la retirada de la estructura y enlosado colocado en la misma, declarando que la finca del actor no está sujeta a servidumbre alguna a favor de la demandada.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo, es preciso destacar dos cuestiones esenciales para resolver el presente recurso y gran parte de las alegaciones del recurrente centradas en un error de hecho o valoración de la prueba en un litigio que versa sobre una acción reivindicatoria del dominio de una franja de terreno y correlativa acción negatoria de servidumbre.

1-En el supuesto error en la valoración de la prueba invocado es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2-El artículo 348 del Código Civil, en relación actualmente con el artículo 5.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, ampara o tutela el derecho de propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírsele, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo proceso en aras a una reintegración de una posesión detentada. Es decir, la acción declarativa de dominio, según muy reiterada jurisprudencia, no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye ( ss.TS de 2 abril 1979, 14 marzo 1989, 14 octubre 1991 y 10 julio 2003). Consecuencia de esta naturaleza, y como bien es sabido, pues una constante jurisprudencia lo pone de manifiesto ( ss. TS 4 abril y 9 mayo 1997, 19 febrero 1998, 5 y 26 febrero 1999 o 5 junio 2000) la acción declarativa de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el «título» debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba,

2º) Que se identifiqueplenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho real; en cuanto a la cosa, su identidad concreta y determinada, lo que supone que, por una parte, debe fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de las fincas de modo que no pueda dudarse de cual se trata y, de otra, se ha de acreditar de modo práctico en el juicio que el terreno es aquél al que el primero aspecto de la identificación se refiere. es preciso que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, la identificación de la misma y su detentación o posesión por el demandado ( SS. 10-6-1969 [ RJ 1969359 ], 28-1-1977 [ RJ 197725 ], 16-5-1979 [ RJ 1979832 ], 10-10-1980 [ RJ 1980620 ], 30-11-1988 [ RJ 1988724 ], 2-11-1989 [ RJ 1989841 ], 15-2-1990 [RJ 199087 ] y 24-1-1992 [RJ 199206 ]), centrándonos en el requisito de la identificación éste exige que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea la cosa objeto de la reivindicación ( SS. 6-10-1982 [ análoga a RJ 1998553], 3110-1983 [RJ 1983852], 3-7-1987 [ RJ 1987049 ], 30-11-1988 , 3-11-1989 [ RJ 1989844 ], 27-6-1991 [RJ 1991821 ] y 4-11-1993 [RJ 1993965 ]). Ha de fijarse con precisión la situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos. Mas la identificación no consiste sólo en describir la cosa fijando con precisión y exactitud la cabida y linderos, sino que además ha de ser demostrado sin lugar a dudas que el predio topográficamente es el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS. 8-4-1976 [ RJ 1976708 ], 31-10-1983 [RJ 1983848 ] y 25-2-1984 [RJ 198411 ]) exigiendo la identificación un juicio comparativo entre la finca real y la tabular ( SS. 15-2-1990 [ RJ 199087 ], 25-11-1991 [RJ 1991479 ] y 26-11-1992 [RJ 1992590 ]). La falta de identificación del objeto reivindicativo pretendida impide por sí sola la viabilidad de la reivindicatoria pretendida teniendo declarado el TS que la identificación no se logra con la descripción registral sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se deriven del art. 348 CC . Así la S. 12-4-1980 (RJ 1980414) señala de forma precisa: «para identificar la cosa no es bastante que se describa en el título presentado con la demanda de reivindicación, sino que se requiere que la finca se determine por los cuatro puntos cardinales, claro que éstos deben venir determinados exactamente y con toda precisión, y al no estarlo, por requerir un previo deslinde al efecto, falta el cumplimiento del requisito de la identificación, esencial para la viabilidad de toda la reivindicación derivada del art. 348 CC », teniendo en cuenta siempre que como declaró la STS de 9-11-1949 (RJ 1949244) «la medida superficial es un dato secundario de identificación, para la cual, conocida su situación y naturaleza, bastan los linderos». Lo cual no es sino consecuencia de la autonomía del requisito de identificación respecto al de justificación dominical considerando la ineficacia de la inscripción registral frente a los ataques de la acción reivindicatoria basados en la discrepancia entre la descripción documental y la realidad topográfica. Ninguna presunción puede liberar al reivindicante de la obligada actividad probatoria que le corresponde como actor. Y es que en doctrina del TS de 13-11-1987 (RJ 1987398 ) y 26-11-1992 «El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así, caen fuerade la garantía que presta, cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas».

En el mismo sentido la S. 30-9-1992 (RJ 1992418) aclara ser doctrina jurisprudencial que la presunción contenida en el art. 38 LH (RCL 194686 y NDL 18732) es «iuris tantum» y puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se consideran probados ( SS. 20-5-1974 [ RJ 1974095 ], 28-6-1975 [ RJ 1975615 ], 29-4-1977 [RJ 1977696] y 74-1981 [RJ 1981524], 24-1-1984 [RJ 198480], 24-11-1987 [RJ 1987644 ]); el Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que, como acreditan los arts. 2, 7 y 9, el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos actos y circunstancias físicas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan y ni siquiera de su existencia ( SS. 24-7 , 23-10 y 13-11-1987 [RJ 1987876, RJ 1987469 y RJ 1987398 ]). Las de 15-6-1989 (RJ 1989690) y 20-12-1993 (RJ 19930085) insisten en que la fe pública registral, si bien actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos, no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho referentes a la descripción de las fincas, entre ellos el de la superficie, como expresan las SS. 3-6-1974 ( RJ 1974613 ), 30-6-1978 (RJ 1978625 ) y la de 11-7-1989 [RJ 1989599 ] reitera que el art. 38 no ampara los datos de mero hecho, ni la superficie que en la inscripción registral de una finca se contenga (en el mismo sentido S. 3-2-1993).No debemos olvidar también en esta materia la reiterada doctrina jurisprudencial, STS de 12-3-2012: "El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987, 1-10- 1991, 26-11-1992, 3-2-1993 y 1-7-1995). El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum" a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada( Sentencias de 11-6-1991, 24- 2-1993, 21-4-1993 y 22-2-1996). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994). ( STS 17-3-2005). De lo expuesto se deduce que la inscripción registral no prueba la identificación de la finca, siendo éste uno de los requisitos esenciales de las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, por lo que no se ha alterado la carga de la prueba, sino que ésta en el aspecto identificativo recae sobre la parte actora, tal y como declara la sentencia recurrida, por lo que tampoco se infringe el valor probatorio de los documentos públicos ( arts. 1216 y 1218 C. Civil) .".

3º) Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

En base a tal doctrina y conforme al art. 217.2 de la LEC corresponde al accionante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida y linderos y la coincidencia de dicho terreno, total o parcialmente, con el que el demandado considera de su propiedad y sin que competa al demandado acreditar la extensión de su propiedad, sino se reitera, íntegramente a la actora.

Por tanto, sea la acción declarativa del dominio o reivindicatoria, se basa en dos presupuestos esenciales; la justificación del título de adquisición del bien y la plena identidad del objeto adquirido con lo reivindicado, prueba que compete íntegramente al actor, no al demandado.

TERCERO.-Presupuesto lo anterior, en el presente caso y en el ámbito de las facultades revisoras de la Sala de todo lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio en la alzada mediante soporte videográfico, anticipamos que, como colige la resolución de instancia, no se acredita que la actora sea propietaria de la franja de terreno que reivindica y sobre la que la parte demandada ha colocado una pérgola o estructura metálica y enlosado sobre lo que era una vía cementada de acceso para construir un aparcamiento de uso privado, lo que no significa que sea legítima la actuación de la demandada pues vulnera el derecho de propiedad de la actora, las normas sobre relaciones de vecindad contenidas en el Código Civil y demás reglamentos, imponiendo un gravamen a la finca de la actora sin título alguno.

1.- Las propiedades de ambos litigantes están plenamente identificadas por sus cuatro vientos y también su relación de colindancia, por mas que la cabida real de ambas fincas, la de la parte actora y las dos registrales de la demandada que se constituyen en una única parcela catastral, sea distinta a la cabida registral y catastral.

La finca de la actora es la registral NUM005 y en el título inscrito se describe como URBANA: En el término municipal de Almería, en la DIRECCION000 de las Cañas, Zona DIRECCION001, hoy DIRECCION002;parcela de terreno que comprende las marcadas con los números NUM006 y NUM007 de laUrbanización, dentro del cual existe un edificio compuesto de dos plantas, con una vivienda en cada una de ellas, teniendo ambas entradas independientes desde el jardín. Lo edificado ocupa una superficie de noventa y cinco metros cuadrados, siendo el total de la parcela de seiscientos metros cuadrados (600 m2)), destinándose la diferencia a acceso a jardín. El bungalow está rodeado por la zona de jardín y acceso, siendo los linderos generales de la parcela: Levante, parcela NUM008; y demás vientos, terrenos de la Urbanización.REFERENCIA CATASTRAL NUM009.

Su realidad física se identifica por las fotografías obrantes, como se identifica la pared o muro privativo y no medianero sobre el que había una ventana completamente cegada por la construcción ejecutada por la demandada.

Las fincas de la demandada también se describen en los respectivos títulos de compraventa inscritos en el Registro: la registral NUM001 "URBANA: Parcela de terreno en la DIRECCION000, zona denominada DIRECCION001, en término de Almería, con una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2 ). Sus linderos son:

Linda:

izquierda, entrando, DIRECCION004 de Rusia.

derecha, entrando, DIRECCION002.

fondo, casa de la DIRECCION002.

frente, DIRECCION002.

Está señalada con el DIRECCION002. Dentro de su perímetro existe una vivienda unifamiliar de planta baja, con una superficie de ciento veinte metros cuadrados y un garaje de veintiún metros cuadrados.Referencia catastral: NUM009

La segunda finca es la Registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almería, al Libro NUM010, Tomo NUM011, Folio NUM012, la describe como: "URBANA: Parcela de terreno en la DIRECCION000,

zona denominada DIRECCION001, en término de Almería, con una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2) y que comprende la parcela número NUM013 de la citada urbanización. Sus linderos son: Linda: e Norte, calle abierta en la urbanización.e Este y sur, resto de la finca matriz que se segregó y por este último viento también con la parcela número NUM014 de Don Prudencio. Oeste, resto de la finca matriz donde se segregó y parcela NUM014 de Sr. Prudencio.

Sendas fincas registrales forman una unidad física y también aparecen unidas en el Catastro. El apelante indica que la finca colindante con la suya es la NUM001 y no la registral NUM000, sin prueba al objeto, pues en la pericial del Sr. Carlos Alberto se identifican perfectamente sobre el terreno y en base a esos lindes apoyados en el Catastro y en el ilustrativo plano de ventas de la promotora de la DIRECCION000 y el plano que siembre ha figurado en el Catastro, figura 1, página 9 del informe y anexos. La franja de terreno controvertida y sobre la que la demandada ha ejecutado la instalación se encuentra perfectamente identificada en sendas periciales, siendo así que en la pericial adjunta a la demanda, como bien afirma la resolución de instancia, se basa en una descripción meramente catastral de la finca de la actora modificada en el año 2008 por la que se amplia la cabida a 800 metros y se introduce ese acceso que antes era vía pública o de la urbanización para el acceso a la finca de sendos litigantes, la nº NUM002 de policía y la NUM003, en la finca de la parte actora, ampliación que, como bien explica el perito en la vista y en su informe, no ha sido realizada a instancias de las actoras sino por el propio Catastro y la empresa contratada que en el 2008 elimina esa vía o ramal desde la DIRECCION002. Se adjunta el certificado catastral hasta enero de 2008 de la finca de la actora( pagina 12 del informe) con 620 m2 y se adjunta el certificado catastral de febrero de 2008( en que se basa el perito de la actora y la propia demanda) en el que se ha anexionado ese acceso a la finca de la actora, pasando ahora a 804 m2. También se comprueba esa anexión en el plano correspondiente al PERI- Cre 02 y planos de venta de los años 70. Ni el Catastro, ni el Registro hacen prueba plena de la realidad física de las propiedades como exponíamos en fundamento anterior, sino meramente presuntiva y resulta obvio, bajo el análisis de la documental adjunta a la contestación y sobre todo en el informe pericial, que en el 2008 se hizo una alteración catastral, anexionando ese ramal o bifurcación de acceso desde la DIRECCION002 para sendas fincas, ahora a la finca de la actora, pues por mas que lo discuta el recurrente la finca linda por el Norte con calle abierta en la urbanización y esa calle abierta aparece en toda la documentación catastral( hasta la revisión del 2008), planos del Ayuntamiento y los planos de venta de parcelas. Es mas, el perito de la demandada en juicio señala que por ese ramal pasa instalación de agua y luz a sendas viviendas. Que la finca de las demandadas tenga otro acceso y garaje distinto es irrelevante, pues son dos fincas registrales distintas y cada una tenía su acceso, al margen del propio desnivel del terreno. El propio perito de la parte actora reconoce que hay un paso y un acceso, eso sí, lo modifica y restringe a un mero paso peatonal en contra de la realidad física, registral, catastral hasta el 2008 y de los documentos o planos de venta de parcelas de esa "urbanización".

2.- Se desconoce si ese ramal de acceso a sendas fincas que estaba cementado y arranca de la DIRECCION002 asfaltada y con alumbrado público, por el que todos los que deponen en juicio reconocen que han accedido los usuarios de esas fincas con sus vehículos, son viales públicos o elementos comunes de esa "urbanización" en tanto parece que esa urbanización no está constituida en Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, pues solo se aporta como documento 1 de la contestación ,una peculiar acta de manifestaciones del Presidente del Consejo de Administración de Castell del Rey SA a requerimiento de los copropietarios de la Urbanización de DIRECCION000, determinando los elementos comunes de la Urbanización ( calles, depósitos, transformadores , alcantarilla, espacios verdes etc) y de los que hacen entrega a " la Sociedad Civil de Gestión de la Copropiedad de Castell del Rey" y uno de los testigos que deponen en juicio habla de ser miembro de " la asociación", ente del que no se ofrece ningún dato en el proceso. Ahora bien, lo que está plenamente acreditado es que esa franja de terreno que reivindica la parte actora como parte de la finca registral NUM005 , nº NUM002 de policía y catastral NUM009, no es propiedad privada suya, por mas que en la revisión catastral del año 2008 se haya incluido erróneamente en su finca por parte del Catastro .

3.- Ahora bien, que ese terreno no sea propiedad privada de la parte actora haciendo decaer la acción reivindicatoria en los términos que está planteado, no legitima a la demandada a ejecutar y ocupar en parte ese terreno de acceso a las dos viviendas, una estructura metálica a modo de techado de un aparcamiento, que como explica el perito no es una simple pérgola, por mas que parece que no apoya sobre la pared privativa del actor sino sobre sus propios pilares, pues perjudica el derecho de propiedad del actor, sus luces y vistas, imponiendo un gravamen no previsto en la ley ni consentido por la parte actora que actúa en defensa de su propiedad en el marco de las relaciones de vecindad que nuestro CC regula en sede de servidumbres, pues esa estructura metálica o tejadillo para aparcamiento de su vehículo construido por la demandada apoyada en una vía pública o espacio de acceso de la urbanización, adosada a la propiedad de la actora, ciega por completo una ventana en pared privativa y no medianera de la parte actora, como ilustran todas las fotografías aportadas e insertas en la pericial del SR. Constantino, siendo mas que ilustrativa la foto obrante en la página 3, 13 y 14 del informe de la edificación y que la actora no tiene jurídicamente que soportar. En nuestro CC, aún en sede de servidumbres, se regulan bajo la rúbrica de distancias y obras intermedias , normas sobre relaciones de vecindad, disponiendo el art 590 del CC que "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos".

La estructura ejecutada por la demandada perjudica el derecho de propiedad del actor imponiendo un gravamen a su propiedad, privándole de luces y vistas sin derecho a ello, apropiándose para su uso exclusivo de una porción de terreno que no es de su propiedad por mas que sea un acceso a la misma y sin título alguno que legitime cegar la ventana en el muro de su propiedad y, además, como bien ilustra el perito vulnera normas de policía o reglamentos al que se remite el CC, pues conforme al PGOU 2012 de Alméria " los pasajes totalmente diáfanos de acceso a viales públicos o a espacios libres públicos", entendiendo como tales los espacios libres, diáfanos y cubiertos, sitos en planta baja, y que están abiertos a vial, plaza o espacio libre públicos en dos lados opuestos o de inicio y fin en el caso de que tengan formas irregulares, en ángulo, curvas, etc.; dichos espacios no pueden ser en ningún caso objeto de cerramiento posterior y han de ser de uso público, no pudiendo destinarse a otra actividad más que las de tránsito peatonal y estancia, no admitiendo ningún otro uso, ni siquiera el de aparcamiento(...).

Antes de la ejecución de esa instalación por la demandada, como hemos reiterado, el tramo de camino o ramal desde la DIRECCION002 por el que se accede a las fincas estaba diáfano, como ilustran las fotografías y con esa construcción irregular de un aparcamiento, no solo se infringen normas administrativas, sin que conste ningún tipo de licencia, sino que se vulnera el derecho de propiedad del actor, sus luces y sus vistas, cegando su ventana, por lo que aún no estimándose la acción reivindicatoria del terreno pretendido por no ser de su propiedad, conforme al art 348 del CC, art 530 y art 590 CC, el actor está legitimado para obligar a la demandada a reiterar esa instalación o estructura metálica, sin que la mera tolerancia del paso de vehículos de la demandada e incluso su estacionamiento en ese tramo durante años atribuya derecho alguno a la demandada a ejecutar esa instalación en un un vial público o de la supuesta urbanización que causa un perjuicio y gravamen a la propiedad del actor que no tiene que soportar, actuando con un claro abuso de derecho del art 7 del CC. Es mas, si se considerase que ese terreno del que se ha apropiado la demandada es un elemento común de la " hipotética urbanización", su actuación tampoco estaría legitimada en el marco del art 7 de la LPH aplicado analógicamente al supuesto a debate.

4.- La protección de la propiedad privada frente a las inmisiones dañosas, derivada del art. 590 del Código Civil , que pretende evitar, con carácter general y no taxativo, cualquier daño a las fincas vecinas derivado de invasiones peligrosas o nocivas del más diverso origen, imponiendo una limitación legal en los derechos de uso y disfrute inherentes al dominio sobre una finca por razones de vecindad, inspirada en la función social de la propiedad ( art. 33.2 CE y 348 CC ), que excluye determinadas injerencias en los inmuebles contiguos claramente perjudiciales o dañosas y que rebasan el uso normal y necesario de un bien, siendo contrarias a los reglamentos, a los usos del lugar, o simplemente a la buena fe. La inobservancia de las normas que específicamente regulan relaciones urbanísticas entre vecinos, no son ajenas a derechos de índole privada. Aquellas previsiones urbanísticas, precisamente cuando se conciben como recíprocas limitaciones entre predios colindantes, tienen, además de una protección de otros derechos o bienes jurídicos de orden general, otra traducción en el ámbito de los derechos individuales, con un contenido de signo patrimonial de suerte que la vulneración de esas normas con quebranto de las ordenanzas sobre distancias entre construcciones tiene un reflejo directo o indirecto, en la protección de la propiedad privada.

5.- Ciertamente, el art 590 del CC que regula en sede de servidumbres, normas de relaciones de vecindad, no ha sido invocado por la recurrente actora, pero ello no supone a juicio de la Sala incongruencia alguna bajo el según el principio iura novit curia,correlativo con el aforismo "da mihi "factum", dabo tibi ius" ( SSTS 30-7-1998, 7-10-2002 ) pues se respeta la causa de pedir de la demanda, protección de la propiedad privada sin mas limitaciones que las previstas en la ley y en aras del principio de tutela judicial efectiva que informa nuestro ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia ha señalado en relación a la incongruencia por "extrapetita" y al principio " iura novit curia", que se produce en la medida en que la facultad que tiene el Tribunal para informar el derecho aplicable a la solución del caso comporte la alteración de los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones, no cuando se respeta la causa de pedir y el principio de contradicción no queda afectado, al no modificarse los términos del debate. Recordando el aspecto constitucional de la congruencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero ) que requiere (para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) "que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal", lo que no sucede en el caso. En igual sentido la STS de 16-5-2005 . Se trata, de otra parte, de una consecuencia del principio del "iura novit curia", correlativo con el aforismo "da mihi "factum", dabo tibi ius" ( SSTS 30-7-1998, 7-10-2002 ).

La actora no acredita ser propietaria del terreno en discordia sobre el que se ha ejecutado una estructura metálica que afecta directamente a su propiedad que se presume libre de todo gravamen sin título, habiendo impuesto la demandada con esa construcción un gravamen que le priva de luces y vistas cegando la ventana de su pared privativa, por lo que si bien se desestima la reinvidicación de esa franja de terreno, se estima la negatoria de servidumbre en tanto la finca propiedad de la actora no está sujeta a ningún gravamen o derecho de la demandada para ocupar un espacio que no es de su propiedad pero que afecta a la propiedad de la actora.

6.- La acción negatoria de servidumbre, es una acción de creación doctrinal y jurisprudencial mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor.

Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen - STS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 -, de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En efecto, se señala en SAP Alicante de 6 junio 2005 , que cita las SAP Alicante de 31 octubre 2000 , SAP Alicante de 16 diciembre 2004 , y SAP Alicante de 29 marzo 2005 , entre otras, manifiesta que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el art.348 CC y el art.33 CE , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del art.530 CC , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al art.217 LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

En la acción negatoria de servidumbre, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción a ejercitar precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

Esta doctrina, aplicable a las acciones confesoria y negatoria características del derecho real de servidumbre, deriva de que el art.530 CC establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca establecida en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y, por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídico-procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las 5 actuaciones de los propietarios de ambos fundos .

Las características de esta acción son, por tanto:

-La pretensión de cesación y/o abstención de perturbar el pacífico estado posesorio de un dominio, y

-Que dicha perturbación no sea inocua o por cualquier razón jurídica deba ser soportada. Todo ello como consecuencia de los principios de normal uso y normal tolerancia que deben entenderse implícitos en el art.7.2 CC ."

7.- En definitiva, conforme a lo expuesto, manteniendo la desestimación de la acción reivindicatoria en cuanto a la franja de terreno controvertida pues no es propiedad privada de la actora, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la resolución en orden a la acción acumulada de protección de la propiedad privada frente al gravamen y limitación de dominio impuesto por la demandada, declarando que la propiedad de la actora no está sujeta a ningún gravamen a favor de la demandada, con condena a la demandada a obligación de retirar a su costa la estructura metálica, tejadillo o aparcamiento que ha colocado sobre el ramal de acceso de las viviendas desde la DIRECCION002 de la " DIRECCION000", con restitución al estado originario de ese tramo del acceso, todo ello, dentro del plazo de 2 meses desde la firmeza de la sentencia y bajo apercibimiento de ejecución forzosa.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada conforme al art 398 de la LEC. En tanto la demanda es estimada parcialmente, de conformidad al art 394 de la LEC, no ha lugar a imposición de costas de la instancia.