Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis se articula una acción de nulidad de pleno derecho del derecho de vuelo o sobreedificación que se atribuyen los demandados, D. Horacio y Dª. Candida, sobre la cubierta del edificio que se levantó en la parcela registral nº NUM000, ejercitada por la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 que fue constituida sobre la mentada edificación, también se dirige la demanda frente a la mercantil Izaro Builders, SL, como promotora de la futura edificación que se levantara en virtud de la reserva del derecho de vuelo cuya nulidad radical se pretende. Esta nulidad de pleno derecho se fundamenta en cuanto infringe el art. 396 del Código Civil y lo dispuesto en la ley especial 21 de julio de 1960, además del principio de jerarquía normativa, art. 1.7º del CC, ya que el derecho de vuelo está regulado en el Reglamento Hipotecario, y se contrapone a la regulación del CC y la LPH, la demanda descansa sobre la doctrina que recoge la STS de 10-5-1999 nº 408/99.
Los demandados se oponen a la pretensión sobre la base de que la doctrina de la sentencia reseñada no se ha continuado, por el contrario la reserva sobre el derecho de vuelo es legítima, no solo está recogida en el titulo constitutivo de la Comunidad también en las escrituras de adquisición de cada uno de los propietarios miembros de la comunidad, se apoya en lo dispuesto en las SSTS de 27-5-2009 nº 389/09, 10-10-2011 nº 730/11 y 4-10-2013 nº 601/13 que superan la doctrina de la sentencia de 1999 y resoluciones de la DGRN.
La sentencia combatida estima íntegramente la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000, declarando la nulidad radical de la reserva del derecho de vuelo y la cancelación de la inscripción nº NUM001, causada en la hoja registral de la finca NUM000, Tomo NUM002, Libro NUM003 del Ayuntamiento de Vera, Folio NUM004, del Registro de la Propiedad de Vera.
Los demandados interponen recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, desestimando los pedimentos de la demanda, alegando el motivo de oposición que es reiteración del que fue rechazado en la instancia, lo que implicaría error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, no existe conflicto entre el art. 16.2 del RH y el art. 396 del CC y la LPH. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Para la adecuada resolución de la cuestión que se plantea en esta alzada hay que destacar lo siguiente.
En virtud de escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución de copropiedad horizontal de fecha 11 de abril de 1984, ante el Notario D. José Alberto García Burgos, se constituyó la Comunidad sobre un edificio de sótano, bajo y dos plantas, integrado por cuatro locales y once viviendas, señalando la cuota de participación de cada una de las fincas descritas en los elementos y servicios comunes en relación con el total del edificio, que se levantó sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Vera.
La escritura fue otorgada por los cónyuges D. Pascual y Dª. Florencia propietarios de la finca por compra a D. Aureliano el 7 de febrero de 1980, los citados cónyuges hicieron constar en la misma escritura una reserva de derecho de vuelo o sobreedificación sobre el terrado o superficie horizontal del edificio, con el tenor literal: "En el momento de la firma hacen constar los comparecientes que los mismos se reservan el DERECHO A EDIFICAR DOS NUEVAS PLANTAS sobre el terrado o superficie horizontal actual del edificio, quedando facultados para realizar la obra, declarar la obra nueva en su día ampliando la comunidad horizontal en los elementos resultantes, redistribuyendo las cuotas en los elementos comunes entre la totalidad de los elementos de acuerdo con la superficie útil de cada uno de ellos, teniendo en cuenta que actualmente la cuota asignada al DIRECCION001 ha sido aplicada en cuanto al cincuenta por ciento de su superficie. Todo ello lo podrán realizar sin necesidad de nueva autorización o comparecencia de titulares de elementos individuales en el edificio, los cuales por el solo hecho de la adquisición de los mismos, prestan su consentimiento irrevocable para que ello pueda tener lugar, quienes aceptarán íntegramente el contenido de esta cláusula en el acto mismo de la adquisición de cada elemento individual, aceptación que se hará constar expresamente en el título adquisitivo.".
La reserva del derecho a edificar dos nuevas plantas fue debidamente inscrita, posteriormente, en virtud de escritura pública de extinción de condominios de fecha 4 de julio de 1984, fue adjudicada en exclusiva a Dª. Florencia, inscripción NUM005 de la registral NUM000. En la misma escritura la reserva del derecho de vuelo fue rectificada en el sentido de que el mismo lo es en realidad de "tres plantas"y no "dos plantas",como se indicaba en la inscripción NUM006, y ello como así resulta de la inscripción NUM007 de la finca registral número NUM000. En la actualidad las diferentes viviendas que constituyen los elementos individuales pertenecen a personas distintas y ajenas a los cónyuges Pascual Florencia, a la sazón promotores/constructores del edificio.
Los adquirentes de las viviendas en sus respectivas escrituras se hace constar como condición para su otorgamiento el siguiente texto: "En la escritura de constitución de 11 de abril de 1.984, autorizada en Almería por el Notario Don José Alberto García Burgos, se hizo constar lo siguiente: Los comparecientes se reservan el derecho a edificar dos nuevas plantas, realmente tres sobre el terrado o superficie horizontal actual del edificio, quedando facultados para realizar la obra, declarar la obra nueva en su día, ampliando la comunidad horizontal en los elementos resultantes, redistribuyendo las cuotas en los elementos comunes entre la totalidad de los elementos de acuerdo con la superficie útil de cada uno de ellos, teniendo en cuenta que actualmente la cuota asignada al DIRECCION001 ha sido aplicada en cuanto al 50 por ciento de su superficie. Todo ello podrá realizarlo sin necesidad de nueva autorización o comparecencia de titulares de elementos individuales en el edificio, los cuales por el sólo hecho de la adquisición de los mismos, prestan su consentimiento irrevocable para que ello pueda tener lugar, quienes aceptarán íntegramente el contenido de esta cláusula en el acto mismo de la adquisición de cada elemento individual, aceptación que se hará constar expresamente en el título adquisitivo.". Por lo tanto, consta una mención expresa de la existencia de un derecho de vuelo para edificar tres plantas sobre el terrado o cubierta actual del edificio, apercibiendo del consentimiento expreso y ser condición para la adquisición de la vivienda.
La reserva del derecho de vuelo o sobreedificación indicada ha sido objeto de transmisión, y actualmente son dueños del referida reserva del derecho de vuelo o sobreedificación los cónyuges demandados, casados en régimen de gananciales, Don Horacio y Doña Candida, y ello por título de adjudicación, como así resulta del mandamiento de fecha 24 de Abril de 2018 expedido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián Dª María Isabel Villoslada Torquemada en autos de concurso ordinario núm. 831/2015, que ha causado la inscripción NUM001 de la finca registral NUM000.
No obstante pertenecer la reserva del derecho de sobreedificación a los cónyuges Don Horacio y Doña Candida, por la mercantil IZARO BUILDERS S.L., con C.I.F. B95881066, actuando como "promotora"y mediante instancia de solicitud general con registro de entrada 3322 de fecha 28 de Septiembre de 2021 ha presentado en el Excmo. Ayuntamiento de Garrucha "PROYECTO BÁSICO"para construir dieciocho viviendas en tres plantas sobre el terrado o cubierta del edificio sobre el que se ha constituido la Comunidad actora, redactado por el Arquitecto D. Hipolito, domiciliado en DIRECCION002, de la ciudad de Almería, ni los cónyuges demandados ni la promotora son titulares de elementos individuales en la Comunidad.
TERCERO.-Sentado lo anterior, no existe discusión sobre los hechos expuestos, tratándose de una cuestión esencialmente jurídica lo que debe ser objeto examen en esta alzada, es decir, la vigencia o validez jurídica de la cláusula reserva introducida en la declaración de obra nueva en construcción y constitución de copropiedad horizontal de fecha 11 de abril de 1984, en la que el promotor-constructor del edificio se reservó el derecho de elevar tres plantas, sin determinar plazo, uso y destino, sin necesidad de nueva autorización o comparecencia de los titulares delos elementos individuales, que por el hecho solo de adquirir los mismos prestan su consentimiento irrevocable de aceptación del contenido de la cláusula.
Se entiende por derecho de vuelo, el derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el cual su titular adquiere la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido.
El derecho de vuelo carece de regulación específica en el Código Civil y sólo se pueden encontrar referencias normativas al mismo en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario (RH), Decreto de 14-2-1947, art. 16.2: "El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del art. 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.".
Habrá que tomar en consideración el art. 396 del CC por su posible contradicción con el RH: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.".
CUARTO.-La sentencia de instancia se fundamenta en la doctrina que sentó la STS de 10-5-1999 nº 408/99, el derecho de elevación regulado en el art. 16 del RH es incompatible con el régimen de la propiedad horizontal establecido en el art. 396 del CC y por tanto los Tribunales no pueden aplicarlo, en obediencia a lo dispuesto en el art. 6 de la LOPJ: "El art. 6º de la LOPJ y otras normas básicas coincidentes ordenan a los Jueces y Tribunales que se abstengan de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición, que se opongan a las leyes y al principio de jerarquía normativa. Por ello, esta Sala no puede conceder eficacia jurídica al art. 16 el Reglamento Hipotecario porque, este precepto se opone al Código Civil y a la Ley de Propiedad Horizontal, en su concreta confrontación con los arts. 369 del C.c . y 3 º y 11 de la Ley de P .H. El derecho de elevación es una realidad en la vida jurídica española y está consagrado en el art. 16 del Reglamento Hipotecario ; su establecimiento es correcto en algunos casos e incorrecto en los supuestos de edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal. Este derecho, tal como se programa en el art. 16 del reglamento Hipotecario , es incompatible con el Código Civil y con la Ley de Propiedad Horizontal, y por tanto, su regulación es inaplicable al caso por contrariar al principio de jerarquía normativa.",para continuar: "El que este derecho de elevación se mencione en las escrituras de venta de los diferentes pisos no implica consentimiento tácito de los adquirentes de los apartamentos, dada la indisponibilidad institucional y aislada de los elementos comunes.".
Sin embargo, esta doctrina, en principio clara y diáfana, ha sido objeto de interpretación añadiendo elementos y condiciones que otorgan virtualidad al derecho de vuelo o sobreedificación, tanto jurisprudencialmente como en la doctrina registral representada por las resoluciones de la DGRN.
En tal sentido, resulta ilustrativa la más reciente STS de 27-5-2009 nº 389/09, que ofrece otra visión de la problemática entre reserva de derecho de vuelo y legislación sobre propiedad horizontal, así expresa la validez de la posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo; su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo. Ahora bien, la propia sentencia dispone de ciertas condiciones para el ejercicio de la reserva de vuelo, ello no obstante la actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. En este caso se considera que tal derecho no se ha conformado de manera adecuada.
La mentada resolución: "La posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo.
Ahora bien, este no es realmente el problema que plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal.".
En igual sentido la STS de 10-10-2011 nº 730/11, los terrados o azoteas tienen el concepto jurídico de elemento común, no obstante, cabe su utilización privada, si bien únicamente si esta situación se produce por asignación en el título o por acuerdo unánime posterior de la comunidad. Y la STS de 4-10-2013 nº 601/13, recoge como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único ( art. 5.2 LPH) , debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal, que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios).
SEXTO.-Las resoluciones de la DGRN declaran sobre el derecho de vuelo, la de 26-6-2019: "El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. Hemos de tener en cuenta que el derecho de vuelo es un derecho de carácter siempre urbano que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario de lo que ocurre en el derecho de superficie. En el derecho de vuelo, por el contrario, la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común. Tiene su regulación en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que tras la reforma de 4 de septiembre de 1998 dispone que el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. Pero esta normativa fue posteriormente anulada en parte, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 . En la inscripción se harán constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Así pues, es un derecho real en cosa ajena con vocación de ser un derecho perpetuo, que nace limitado para convertirse en una cotitularidad dominical. Su origen es una comunidad inicial que culmina necesariamente en un régimen de propiedad horizontal. El derecho de vuelo no puede pertenecer al propietario del suelo, de lo contrario nos encontraríamos con una simple facultad del dominio. Por tanto, el derecho de vuelo sólo puede nacer por transmisión a un tercero o por reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él, como ha determinado la reiterada doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones en los «Vistos»). Puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 28 de marzo de 2008, que es indudable que el ejercicio del derecho de vuelo constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos (entre ellos los relativos a la necesaria fijación de las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento -artículo 16.2, letra a), del Reglamento Hipotecario-). En una primera fase, el titular tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas. En la segunda fase, el titular adquiere la propiedad de lo construido y no hay duda de que es éste es un derecho perpetuo.".
La resolución más reciente de 26-6-2023: "El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. Es un derecho de carácter siempre urbano que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario de lo que ocurre en el derecho de superficie. En el derecho de vuelo, la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común. Así, es un derecho real en cosa ajena con vocación de ser un derecho perpetuo, que nace limitado para convertirse en una cotitularidad dominical. Su origen es una comunidad inicial que culmina necesariamente en un régimen de propiedad horizontal. No puede pertenecer al propietario del suelo, de lo contrario, se trataría de una simple facultad del dominio, y, por tanto, sólo puede nacer por transmisión a un tercero o por su reserva al tiempo de enajenar el edificio o parte de él.
El ejercicio del derecho de vuelo constituido comporta necesariamente una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que podrá llevar a término por sí solo el titular de tal derecho si se le atribuye al constituirse éste, sin que sea necesario el concurso del resto de los propietarios del inmueble, tanto para ejercitarlo como para reflejar, documentalmente, las modificaciones que el ejercicio de tal derecho necesariamente ha de comportar en el título constitutivo, siempre que se realice dentro de los límites legalmente establecidos (entre ellos los relativos a la necesaria fijación de las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento). En una primera fase, el titular tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas. En la segunda fase, el titular adquiere la propiedad de lo construido y no hay duda de que es éste es un derecho perpetuo. Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal, deberá constituirse. Si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas por unanimidad al ser una modificación del título constitutivo, aunque se ha permitido la cláusula estatutaria por la que el propietario, antes de la enajenación de los diferentes pisos o locales, se reservase el derecho a elevar plantas en un tiempo determinado, expresando que las cuotas serían proporcionales a su extensión y fijadas por el titular del derecho en su día, pudiendo alterar las de las demás. Todo ello es consecuencia inmediata de que, a diferencia de la construcción que se lleve a cabo sobre fincas de propiedad completamente separada, que accederán al dominio de conformidad con las reglas generales de la accesión del Código Civil, en el caso del régimen de propiedad horizontal la especialidad de su regulación excepciona la aplicación del principio de accesión.".Es destacable la de 29-1-2015.
SEPTIMO.-Dicho esto, vemos que el derecho de vuelo es un derecho real que grava la propiedad ajena, habilita para construir sobre el vuelo o bajo el suelo de finca ajena, pisos, locales o sótanos, adquiriendo la propiedad de lo edificado. Con la edificación el derecho de vuelo se convierte en propiedad sobre lo edificado. El derecho de elevación o de vuelo es un derecho real inmobiliario inscribible en el Registro de la Propiedad, que limita el dominio de un tercero sobre su propiedad. Para el ejercicio del derecho de subedificación, se deberá estar al régimen legal establecido para ello, bien en virtud reserva del derecho por el promotor al constituir la propiedad horizontal o enajenación a un tercero, bien mediante el sistema previsto en la LPH.
A la luz de lo expuesto, aunque la Sala no participa en su integridad de la postura que acoge la sentencia recurrida a la vista las más recientes resoluciones que abordan la problemática, no es posible compartir el parecer de los recurrentes, considerar la reserva del derecho de vuelo como un derecho real sobre cosa ajena sin limitación alguna en los términos que está recogido en la escritura constitutiva y en el Registro de la Propiedad, por más que fuera aceptado como condición por los diferentes propietarios cuando documentaron su adquisición.
El derecho de sobreedificación o subedificación se contempla como derecho real limitado de carácter autónomo, cuyo constitución u origen se produce, bien por reserva del mismo al constituir la Propiedad Horizontal, bien por transmisión por parte de la comunidad a favor de alguno o algunos propietarios, o de terceros ajenos a la misma. En todo caso, la sobre o subedificación de nuevas plantas requerirá siempre de la obtención de la correspondiente autorización administrativa, previa elaboración y visado del correspondiente proyecto arquitectónico. El negocio, cuando todavía el edificio es del constructor/promotor/vendedor al reservarse el derecho de levantar una o más plantas, en congruencia con su "ius aedificandi"o facultad de construir "usquead caelos et ad inferos",que caracterizó al pleno dominio desde el Derecho Romano, genera un derecho que se ejercitará normalmente en una situación condicional, es decir, para cuando los pisos o locales pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico propio derecho real en cosa ajena.
El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen ( SAP de Barcelona Sº 17ª de 28-1-2010nº 34/10). En el supuesto que nos ocupa nos encontramos en la primera fase, y conviene destacar que la inscripción de la reserva del derecho de vuelo, tanto en la escritura de obra nueva de 11-4-1984, como la recogida en las distintas escrituras de adquisición de las viviendas (véase documento nº 4 de la demanda) no señala plazo para su ejercicio sine dia.Igualmente, habrá que considerar que, a la luz de la resoluciones citadas, para que la reserva tenga eficacia debe reunir una serie de requisitos: a) las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento; b) determinación concreta del número máximo de plantas a construir; c) el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo (el derecho catalán lo regula art. 567 del Código Civil de Cataluña); y d) las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Siendo evidente que la reserva no recoge plazo para su ejercicio, no resulta compatible, en los términos en los que está redactada y se pretende ejecutar, por más que se asumiera en la compra por los propietarios, con la legislación vigente sobre la propiedad horizontal, al no señalar un plazo para su ejercicio y vincular a los propietarios, no es jurídicamente aceptable constituirlo como un gravamen o carga real perpetua o indefinida. Aquí si destacamos lo que acertadamente describe la STS de 10-5-1999 nº 408/99: "El que este derecho de elevación se mencione en las escrituras de venta de los diferentes pisos no implica consentimiento tácito de los adquirentes de los apartamentos, dada la indisponibilidad institucional y aislada de los elementos comunes."y como colorario. "Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el art. 396 del C.c establece de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa.".Podemos concluir que al no reunir la cláusula de reserva los elementos necesarios para gozar de eficacia frente a terceros, esencialmente el plazo para su ejercicio como requisito fundamental, la misma debe reputarse nula de pleno derecho, por ser contraria a los derechos que la LPH y el CC otorga a los propietarios afectados.
OCTAVO.-Las propias sentencias alegadas por los demandados acotan o limitan el derecho de vuelo con firmeza, también las resoluciones de la DGRN. La STS nº 389/09: "Ahora bien, este no es realmente el problema que plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad.La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal.".
La STS nº 601/13, la facultad que se le reconoce al promotor de reservar en el titulo constitutivo para edificar sobre la cubierta cuando era único propietario, no le faculta para infringir la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal: "Pero como se deduce del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en relación con el fundamento de derecho tercero. 1 de la misma, el abuso de derecho alegado se centra en el ejercicio abusivo que la promotora efectúa de la cláusula contractual transcrita, en la que se le concedía por los compradores la posibilidad de modificar el título, "en documento privado de otorgamiento y modificación del título constitutivo", perturbando la promotora el principio de buena fe.".Cambien las resoluciones del DGRN mantienen que la facultad del promotor se realice dentro de los limites legalmente establecidos, tales como el plazo para su ejercicio debidamente inscritos.
La SAP de Palma de Mallorca Sº 3ª de 17-5-2021 nº 220/21, aglutina la posición mayoritaria sobre la necesidad de un plazo para el ejercicio del derecho de vuelo: "B) El Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, modificó el art. 16 del Reglamento Hipotecario en el sentido de exigir, para la inscripción del derecho de vuelo, que se hiciera constar el plazo máximo para su ejercicio, sin que pudiera exceder de diez años. Esta norma fue declarada nula por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 ( ROJ: STS 1407/2000 - ECLI:ES:TS:2000:1407 ) por entender que " una limitación del tipo de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecida por Ley al afectar a lo dispuesto en el precepto mencionado de la Ley Hipotecaria " pero matizando que esa decisión se alcanza" aun reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados ", criterio que se reitera en la sentencia de la misma Sala de 31 de enero de 2001 ( ROJ: STS 571/2001 - ECLI:ES:TS:2001:571 ) que anuló otro inciso del mismo precepto argumentando que " es indudable que, como se alega por el Colegio Profesional demandado, el principio de especialidad o de determinación del derecho real a inscribir requiere, conforme al artículo 9.2ª de la Ley Hipotecaria , que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero éstas no pueden venir impuestas por el Reglamento ".
TERCERO.- En lo que concierne a la doctrina establecida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, sus Resoluciones de 29 de abril de 1999 y 18 de noviembre de 2002 declaran que "los límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de la propiedad (dada su significación económico-política y su trascendencia «erga omnes») (...) excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vide artículos 513 , 526 , 546, 1.068 y 1.655 del Código Civil ), si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad". En el mismo sentido, la Resolución de 26 de septiembre de 2000 recalca la" necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, entre ellas, la exclusión, cuando no haya causa que lo justifique, de gravámenes perpetuos e irredimibles ( artículos 781 , 785 , 400 , 515 , 640 del Código Civil ) ".
Por consiguiente, la sentencia apelada concuerda con la doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual rechaza la tesis postulada por los recurrentes de que el derecho de vuelo es perpetuo.
CUARTO.- No se aparta de esa misma dirección el criterio asumido en sentencias de distintas Audiencias Provinciales llamadas a pronunciarse sobre la dimensión temporal del derecho de vuelo en primera fase (que es el que aquí interesa). Pueden ser citadas, entre otras, las siguientes:
A) La antecitada sentencia de la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de enero de 2010 ( ROJ: SAP B 1182/2010 - ECLI:ES:APB:2010:1182 ):
En su naturaleza de derecha real sobre cosa ajena, participa de la doctrina mayoritaria sobre su limitación temporal, en virtud del principio napoleónico de libertad dominical acogido en el Código Civil ( art. 348 del Código Civil ). Así para la doctrina un tal derecho real sobre cosa ajena de carácter perpetuo contradice los principios generales de nuestro ordenamiento que contemplan como fundamental una propiedad libre y unos derechos reales que la gravan pero delimitados, tanto en contenido, como en duración. En este sentido podrían citarse: -el artículo 781 del Código Civil sobre sustituciones fideicomisarias, art. 204 Codi de Successions; - los que establecen la redimibilidad de los censos; - el artículo 515 del Código Civil sobre usufructo en favor de personas jurídicas, y artículo 561-15 sobre usufructo sucesivos en el Codi Civil Catalán que se remite al mencionado art. 204 Codi de Successions; - el artículo 157 de la Ley Hipotecaria , que para la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas exige determinar la fecha o evento que ponga fin a la obligación garantizada; - el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que para el derecho de superficie ya exigía, incluso antes de la reforma, en el número 1, de la letra A) que en el título de constitución se determinase el plazo de duración, y en la letra C) el plazo señalado para realizar la edificación; - el artículo 30 del Reglamento Hipotecario, que para el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas o superficie rústica establece que debe determinarse la duración del derecho, o la propia Resolución de la DGRN de 8 de mayo de 1963, que indica literalmente que la inscripción de una anticresis para la que no se señalase plazo contradiría el principio de especialidad y daría lugar a un gravamen inmobiliario de carácter indefinido que no autoriza nuestra legislación ( SAP Vizcaya de 30 enero 2001 ).
Así como indica algún autor, en nuestro derecho todos los derechos reales son limitados en el tiempo, salvo aquéllos que -como se dice en el artículo 13 de la Ley Hipotecaria de las servidumbres prediales- son cualidades de una finca. Parece pues lo más razonable descartar la tesis de la posible configuración con carácter perpetuo del derecho de alzar litigioso, dado que no se vislumbran razones para que él mismo constituya en este punto una excepción a la regla general que presidía y sigue presidiendo nuestro ordenamiento.
Lo anterior lo confirma igualmente el argumento, también apuntado por la doctrina, de que el derecho real autónomo de vuelo no deja de ser un derecho de carácter eminentemente transitorio que se dirige hacia esa fórmula especial de condominio que es el régimen de propiedad horizontal, por lo que resultaría contrario a esa naturaleza transitoria el que no estuviese sujeto a plazo de duración.
De ahí la reforma operada en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario por el RD 1867/1998 de 4 septiembre 1998 al establecer en la letra C) que el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo no podrá exceder de diez años, en que se da carta de naturaleza, conteniéndose la previsión de forma expresa, a un requisito que viene impuesto por el principio de determinación y que tiende a evitar que el derecho se configure como perpetuo, según DGRN de 6 noviembre 1996. Debe indicarse que si bien dicha previsión de 10 años de reforma operada en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario por el RD 1867/1998 de 4 septiembre 1998 fue declarada nula por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000 , si bien destacando que lo fue por razones formales, por su aprobación por norma con rango de reglamento y no de ley, pero no por el carácter imprescriptible de tal derecho que, antes al contrario, viene negado en la propia resolución según resulta de la misma, así se dice: "Por esa razón, aun reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecida por Ley al afectar a lo dispuesto en el precepto mencionado de la Ley Hipotecaria , así lo demuestra el hecho de que otras limitaciones, como las relativas al alcance de la garantía hipotecaria, se establecen en la propia Ley, en este caso en el artículo 114 de la misma."
B) Sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Orense de 17 de marzo de 2010 ( ROJ: SAP OU 186/2010 - ECLI:ES:APOU:2010:186 ):no cabe admitir la existencia de un derecho de vuelo indefinido, no sujeto a plazo alguno, por ser contrario al orden público en la configuración de los derechos reales limitativos del dominio en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se deriva de los artículos 513 y 1655 del Código Civil , en cuanto sustrae a los propietarios del inmueble sujeto al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de forma perpetua e indefinida, susceptible de continuas actualizaciones al socaire de las variaciones de la legislación urbanística, y transmisible por cualquier título, de una de las facultades inherentes al dominio, cual es el derecho a elevar la edificación de titularidad conjunta, cumplidos los requisitos legales de los arts. 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como la estabilidad en el disfrute de los pisos, locales y elementos comunes, en otro caso afectados al continuo y factible sometimiento de obras de gran envergadura, dejando en definitiva a la comunidad en una situación de provisionalidad permanente en cuanto a la configuración final del inmueble, cuotas de participación y ejercicio de sus derechos dominicales, y sin entrar en la posible violación de la legislación protectora de consumidores y usuarios, al no hallarse en vigor al tiempo de efectuarse la reserva.
C) Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de mayo de 2011 ( ROJ: SAP BU 444/2011 - ECLI:ES:APBU:2011:444 ): El derecho de vuelo referido en el art 16 del Reglamento Hipotecario es un derecho temporal por su propia naturaleza, ya que no tendría sentido, ni finalidad, un derecho de vuelo indefinido y que sometiera a la comunidad a una situación de permanente indefinición. Además, es de duración limitada que si no se establece en el título se cifra en 30 años, pues salvo "justa causa" que no se acredita en este caso, los derechos reales se extinguen por su falta de uso como las servidumbres, el usufructo o los censos
D) Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP B 9713/2017 - ECLI:ES:APB:2017:9713 ): La primera cuestión que aborda la sentencia recurrida es la relativa a la temporalidad del derecho de vuelo en aquellos casos, como el de autos, en los que no se pactó plazo para su ejercicio, concluyendo, con cita de determinadas sentencias, que el derecho de vuelo no puede considerarse como perpetuo e imprescriptible, sino que es prescriptible como cualquier otro derecho real.
Por lo que se refiere a la temporalidad del derecho no podemos sino confirmar los acertados argumentos de la sentencia de instancia, en el sentido de que tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia, configuran el derecho de vuelo o de elevación, como un derecho real en cosa ajena que, como la gran mayoría de los derechos reales, y en virtud del principio napoleónico de libertad dominical que sigue el Código Civil ( artículo 348 del Código Civil ), son limitados en el tiempo y no tienen carácter perpetuo.
Esa temporalidad que actualmente regula el artículo 567 del Código Civil de Catalunya , prohibiendo que el plazo para ejercerlo "pueda superar, en ningún caso, sumándole las prórrogas, los treinta años", ya se había introducido por el legislador estatal, cuando mediante el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, y con el fin de garantizar el principio de especialidad o determinación registral, modificó y dio una nueva redacción al artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , estableciendo como plazo máximo de ejercicio del derecho, el de diez años, aunque dicha modificación fue anulada, casi inmediatamente, por sentencia del Tribunal Supremo de 24/2/2000 . (...) A favor del carácter temporal del derecho de vuelo se pronuncian las sentencias de Orense de 17/3/10 ( Secc.1 ª), La Coruña 2/9/05 , Barcelona (Secc.17ª) 28/1/10 y Burgos 16/5/11 (Secc. ª). Todas ellas rechazan un hipotético carácter perpetuo del derecho de vuelo.
En la misma idea, la Dirección General de los Registros y del Notariado en muchas de sus resoluciones ha mantenido la exclusión de gravámenes perpetuos e irredimibles, como la de 26 septiembre 2000, que proclama lo siguiente: "Un primer aspecto del defecto inicial de la nota impugnada que ha de analizarse aisladamente es el de la no especificación del plazo en el que deben realizarse las obras autorizadas por el derecho de vuelo concedido; al respecto ha de señalarse que aunque ciertamente tal determinación no figura en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario vigente al tiempo de formularse la calificación impugnada, resulta sustancial tanto para una perfecta delimitación del derecho real que se constituye (cfr . artículo 9 Ley Hipotecaria ) como por la necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, entre ellas, la exclusión, cuando no haya causa que lo justifique, de gravámenes perpetuos e irredimibles ( artículos 781 , 785 , 400 , 515 y 640 del Código Civil )". En el mismo sentido, la Resolución de 15/9/09.
E) Sentencia de 19 de octubre de 2018 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga ( ROJ: SAP MA 2993/2018 - ECLI:ES:APMA:2018:2993 ): ahora bien, si las consideraciones expuestas se presentan como inatacables, procede recordar que concedido el derecho de vuelo, su titular puede hacer uso del derecho en el plazo y en las condiciones convenidas, en una o varias fases, habida cuenta que este derecho debe, por el principio de especialidad, tener una duración concreta, ya que como todos los derechos reales debe tender a la temporalidad, y así, en tales términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia 234/1022, de 16 de mayo , expresando que el derecho de vuelo definido en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario es un derecho temporal por su propia naturaleza, ya que no tendría sentido, ni finalidad, un derecho de vuelo indefinido, y que sometiera a la comunidad a una situación de permanente indefinición, aparte de ser un derecho de duración limitada que si no se establece en el título se cifra en 30 años, pues, salvo justa causa, los derechos reales se extinguen por su falta de uso como las servidumbres, el usufructo y los censos, situación de temporalidad que si bien el Tribunal Supremo (Sala Tercera) por sentencia de 31 de enero de 2001 , vino a disponer la nulidad de los apartados b) y c) del artículo 16 del Reglamento, no aceptando así el plazo de los 10 años, por entender que el Reglamento limitaba la eficacia frente a terceros, no implica inexistencia de plazo alguno, siendo lo cierto que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado se inclina por la exigencia de fijar un plazo para el ejercicio del derecho, y así en la Resolución de 6 de noviembre de 1996, al igual que las posteriores de 29 de abril de 1999 y 26 de septiembre de 2000, no admite el derecho de vuelo una reserva perpetua del promotor a sobreedificar, ya que el estatuto jurídico de los bienes excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad, especificando la Resolución de 3 de septiembre de 2012 que cuando se indica un plazo determinado, sin más detalle, este plazo sólo puede referirse, a falta de cualquier indicación en contrario, a la fecha de constitución del derecho, momento a partir del cual es ejercitable
F) Sentencia de 6 de noviembre de 2018 de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga ( ROJ: SAP MA 1171/2018 - ECLI:ES:APMA:2018:1171 ): Hemos de precisar que el Tribunal Supremo viene manteniendo la validez del derecho de vuelo (por todas, sentencias de 10 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2007 ), que como indica la Dirección General de los Registros y del Notariado tiene plasmación legal en el artículo 16.2 del RH , reformado por el Real decreto 1.867/1998, que añadió dos requisitos para su inscripción en el Registro: la necesidad de que se fije un plazo para su ejercicio, que no podría exceder de 10 años, y el número máximo de plantas a construir, modificaciones que fueron declaradas ilegales por las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001 , por considerar contrario al artículo 1 de la Ley Hipotecaria ese plazo máximo de ejercicio y por exceder de la función propia del Reglamento Hipotecario el establecimiento de las condiciones para su inscripción, ya que debe acomodarse a la legislación urbanística.
No obstante, la segunda de las sentencias citadas admite, en virtud del principio de especialidad, que el art. 9.2º de la Ley Hipotecaria exija para la inscripción que se exprese la naturaleza, extensión y condiciones del derecho que se inscriba, pero sin que puedan venir impuestas por el Reglamento, a pesar de lo cual los apartados b) y c) del artículo 16.2 las establecen al margen de lo dispuesto por la legislación urbanística aplicable, razón por la que el apartado b), al igual que ya lo fue anteriormente el apartado c), se declaró nulo de pleno derecho por exigir un requisito para su inscripción, el número de plantas a construir, que sólo puede fijar la dicha legislación administrativa.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, de 28 de enero de 2010 define el derecho de vuelo como " un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el suelo (subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen". Dicho derecho está sometido en su ejercicio a límites temporales, pues como expresa la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 21 de mayo de 2015 , con cita en resoluciones de otras Audiencias, "...n o cabe admitir la existencia de un derecho de vuelo indefinido, no sujeto a plazo alguno, por ser contrario al orden público en la configuración de los derechos reales limitativos del dominio en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se deriva de los artículos 513 y 1655 del Código Civil , en cuanto sustrae a los propietarios del inmueble sujeto al régimen jurídico de la propiedad horizontal, de forma perpetua e indefinida", coincidiendo con los razonamiento expuestos en la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5 de diciembre de 2014 , en los términos siguientes: "se ha negado por la doctrina, la DGRN y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posibilidad de constituir derecho de vuelo sin limitación de plazo de duración, rechazándose que pueda constituirse como limitación perpetua del dominio, señalando entre otras la SAP de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de julio de 2008 que entendió que el estatuto jurídico de la propiedad "excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vide. Artículos 513 , 626 , 646 , 1068 y 1655 del Código Civil ), si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad". La misma sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que anuló la limitación temporal para el ejercicio del derecho de vuelo establecida por el artículo 16 del Reglamento Hipotecario señaló que resultaba indudable que dicho real no podía ser perpetuo y necesariamente habría de limitarse en el tiempo, pero rechazó que pudiera imponerse un límite temporal determinado que no estuviera establecido en norma con rango de ley.".
En definitiva, la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en la conclusión alcanzada que debe mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
NOVENO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
