Sentencia Civil 910/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1400/2023 de 26 de junio del 2024

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se resuelven a tenor de lo dispuesto en el art. 809.2 LEC, las discrepancias existentes entre las partes en orden a la formación de inventario dentro del procedimiento especial de liquidación del régimen económico de gananciales, que regía el matrimonio de los litigantes disuelto por sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.015, dictada en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 2130/2015 seguidos en el Juzgado nº 6 y de familia de Jaén, se alza la representación procesal de la demandada, impugnando las siguientes partidas:

Del Activo: 1.- Denuncia en primer término, el haber incurrido el Juzgador en el vicio in iudicando de incongruencia omisiva de la resolución recurrida, por no haber incluido en el activo pese a la conformidad de las partes en el acta de formación de inventario en el número 4 del activo, el vehículo matrícula NUM009.

2.- Error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 1347 2º, 3º y 5º y 1.964 Cc por la no inclusión en el activo el valor de los derechos de la cartera de seguros de la Aseguradora Liberty en base al contrato de agente exclusivo que mantenía el actor con la misma, argumentando que se ha de estimar acreditado cuando menos por la prueba de presunciones judiciales, que el dinero prestado por los padres del Sr. Argimiro al matrimonio por importe de 22.400 € con fecha 11 de diciembre de 2.013, lo fue para la compra de una cartera de seguros a otro agente jubilado. Con carácter subsidiario y admitiendo en cualquier caso la hipótesis de que el demandante comenzara desde cero en su actividad de agente de seguros, al haberse constituido y formado constante matrimonio, la misma no se puede considerar un bien personalísimo ni inmaterial, más bien al contrario, la cartera de seguros es un bien evaluable y perfectamente cuantificable y por tanto de carácter ganancial al tener un valor económico transmisible a tercero, independientemente del que el contrato que une al actor con la Aseguradora lo sea de Agente de Seguros Exclusivo o Vinculado.

Del Pasivo: 3.- Impugna la inclusión en el mismo del derecho de crédito a favor de los padres por el préstamo antes mencionado de 22.400 €, apoyándose en una triple argumentación: a) que el mismo ya fue abonado con las comisiones de la cartera de seguros en metálico, misma forma en la que se recibió, aunque admite que no dispone de documentación sobre el pago, pero siendo prueba de ello su no inclusión en el convenio regulador; b) La prescripción del mismo.

4.- Impugna igualmente la partida correspondiente al crédito reconocido al Sr. Argimiro frene a la misma por el importe de 3.093,86 € a virtud de lo dipuesto en el art. 1.145 Cc, en concepto de 50% de las cuotas hipotecarias abonadas por el mismo desde 2.016 a 2.019, aduciendo que dichas cuotas se han de entender abonadas con el dinero ganancial proveniente de las comisiones cobradas por la actividad de agente de seguros.

Por su parte, la representación del actor, al evacuar el trámite del art. 461 LEC, impugna igualmente la sentencia en lo que se refiere a que la fecha de la disolución de la sociedad se fije en el día 23 de diciembre de 2.015, al entender que debió serlo en el mes de junio en que se produjo la separación efectiva de hecho de los cónyuges, o en todo caso a la fecha de la firma del convenio regulador el 4 de noviembre de 2.015 y lo hace como premisa para solicitar se excluyan del activo a la fecha del dictado de la sentencia los saldos de las dos cuentas aperturadas en el mes de septiembre en BBVA e Ibercaja, en las que además insiste dichas cuentas se nutrían del ingreso de las primas de los asegurados a liquidar posteriormente a Liberty Seguros.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, y comenzando con el análisis del recurso de apelación, en lo que al primero de los motivos se refiere, resulta clara la procedencia de la inclusión en el activo del vehículo matrícula NUM009, al constar en el Acta de Formación de Inventario celebrada el 27 de mayo de 2.022, la inclusión de conformidad del referido vehículo, sin necesidad de mayor razonamiento, sólo el hecho tan llamativo de que ninguna alegación se haga de contrario en su escrito de oposición, consciente de que se trata de una simple omisión involuntaria al redactar el fallo de la resolución, equiparable al error material manifiesto del art. 214.3 LEC, rectificable incluso de oficio en cualquier momento.

Tercero.- En orden a la inclusión del valor de la cartera de seguros derivada de la actividad que como agente de la Cía. de Seguros Liberty desempeña el actor, el Juzgador de instancia, tras aclarar que el Sr. Argimiro ejerce tal actividad para la Cía Liberty Seguros y Reaseguros S.A., en su condición de agente exclusivo y no como agente vinculado, como resulta de la legislación sectorial, así como del correo electrónico aportado por su representación en el acto de la vista -doc. nº 2 - y fundamentalmente del contrato suscrito entre las partes el 28 de octubre de 2.013, remitido por dicha aseguradora obrante en las actuaciones, concluye que al no ser titular de dicha cartera por pertenecer a la propia Entidad, la misma no puede ser incluida en el activo del inventario como se pretendía por la apelante.

Dicho extremo es además admitido por la propia apelante, y es lógico pues así se extrae del clausulado del referido contrato, que además se nomina ya como consta en su margen superior desfecho: Contrato de Agente o Agencia de Seguros Exclusivo. Por ello, en el pfo. 7º de sus condiciones generales, establece: "El Agente no podrá estar vinculado por contrato de Agencia con otra entidad aseguradora, a menos que sea autorizado por escrito por la Aseguradora para operar en determinados ramos de seguros, riesgos o contratos en los que ésta no opere (art. 14.1 L 26/2006); en su cláusula Tercera se recoge la retribución en forma de comisión de un porcentaje según el ramo o modalidad de seguro consignada en los Anexos, y; en la Decimoprimera.- Cartera de contratos, se establece: "Vigente o extinguido por cualquier casusa el presente contrato, el Agente, de acuerdo con lo previsto en el apart. 1 del art. 11 de la Ley de Mediación de seguros y reaseguros privados, no podrá en ningún caso promover el cambio de entidad aseguradora en todo o en parte de los contratos de seguros que se hayan celebrado con su mediación dentro del objeto de este contrato, absteniéndose de cualquier actuación que, directa o indirectamente, provoque o facilite que dichos contratos pasen a otra entidad aseguradora. Tampoco podrá llevar a cabo actos de disposición sobre su posición mediadora en dicha cartera, salvo que cuente con el consentimiento expreso por parte de la aseguradora.

Realmente, el carácter de agente exclusivo es solo uno de los aspectos tenido en cuenta por el juzgador y algunas AA.PP., para negar que la cartera de clientes o de seguros se haya de considerar como ganancial e incluirse en el activo del inventario previo a la liquidación de gananciales, en tanto en cuanto de principio es la aseguradora y no el agente la titular de aquella. No obstante, también la doctrina de las Audiencias Provinciales y jurisprudencia invocada, para determinar si la actividad de agente mediador de seguros en su totalidad, ha de considerarse como ganancial o privativa, viene a distinguir si la misma se ejerce a través de una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, en cuyo caso sería incardinable en el art. 1.347.5º Cc y por tanto ganancial, o si por el contrario se desarrolla como actividad profesional o laboral por uno de los cónyuges y en consecuencia es en el art. 1.346.5º Cc, como bien o derecho patrimonial inherente a la persona y por tanto de carácter privativo.

La apelante mantiene la primera postura y por ello denuncia, no sin cierta confusión, la infracción del art. 1.347. 2º, 3º y 5º Cc así como de la jurisprudencia que lo interpreta, concretamente las SSTS de 26 de marzo de 2.001, ( ROJ:STS 2476/2001) y la de 20 de noviembre de 2.000 (EDJ 2000/38860), ambas citadas en la posterior STS de 10 de noviembre de 2.017, que dicho sea de paso son las que sirven de base y se citan irremediablemente en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, argumentando que la primera reconoce el carácter ganancial del incremento de la cartera de seguros, y con relación a la segunda, que el Sr. Argimiro desempeña su actividad de agente de seguros exclusivo en establecimiento abierto al público, empleando mobiliario e instrumental específico para la explotación del negocio que se constituyó constante matrimonio con recursos de carácter ganancial, de modo que aun no teniendo la titularidad de la cartera de seguros, ello no es incompatible con el carácter disponible y transmisible de la empresa, que se traduce en una actividad productiva.

Dicho planteamiento a juicio de esta Sala no se puede considerar acertado, al menos en su totalidad, y así se extrae de la doctrina emanda de la STS, sección 1 del 10 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4217/2017 ), que sólo se cita en el escrito de apelación y que analiza el supuesto de una clínica dental, en la que la actividad es realizada sin que se haya creado una sociedad con personalidad jurídica, ejercitando en nombre propio la actividad profesional y mantiene que este es precisamente el supuesto al que resultaría de aplicación el art. 1347.5.º CC para el caso de que se considerara que la actividad llega a constituir una empresa o establecimiento en el sentido del precepto, pues cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre.

Por lo que aquí ahora interesa, la sentencia trata de dejar claro el concepto de negocio, empresa o explotación entre otros, resaltando que el Código Civil se refiere en ocasiones conjuntamente a la explotación de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio (art. 1362.4.ª), en otras "al ejercicio de la profesión u oficio" y al "establecimiento y explotación" como realidades diferentes (art. 1346.8.º) o, como sucede en art. 1347.5º, solo a la "empresa y establecimiento".

Los conceptos de "empresa", "establecimiento" y "explotación" son polisémicos y su sentido debe identificarse de manera específica dentro del conjunto normativo en el que se utilizan, en atención a la finalidad perseguida por la norma y a la realidad social del tiempo en el que se aplica ( art. 3 CC) .

Al igual que sucede en otros preceptos, como el art. 66 del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital, el art. 1347.5.º CC utiliza los términos empresa y establecimiento como equivalentes. No se trata por tanto del establecimiento como mero local o sede física donde se ejerce la actividad (así se entiende en cambio en el Diccionario de la lengua española y también en algunos textos legales, como el art. 59.bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o en el art. 2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo).

Para describir la misma realidad a la que el art. 1347.5.º CC se refiere como "empresa o establecimiento", el art. 1346.8.º CC utiliza la expresión "establecimiento o explotación". La expresión "explotación" alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan una actividad económica realizada con habitualidad y organización.

Esta utilización indistinta de las expresiones "empresa", "establecimiento" y "explotación" confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario.

En consecuencia, también será empresa o establecimiento cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios.

Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae.

En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La "empresa", "establecimiento" y "explotación" sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada.

Este es sin embargo un dato que debe jugar con posterioridad, a efectos de la valoración en la liquidación, para lo que deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado "fondo de comercio objetivo", basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge ("fondo de comercio subjetivo", que no es transmisible).

A continuación pone de manifiesto varios ejemplos en que la sala ha admitido en ocasiones anteriores la distinción entre la titularidad precisa para el ejercicio de una actividad y la base económica del negocio, que sí puede ser ganancial si se dan los requisitos del art. 1347 CC , como la sentencia 469/2003, de 14 de mayo, respecto de una farmacia; o la citada sentencia 1082/2000, de 20 de noviembre, respecto de una óptica-, de la que merece destacar aquí el siguiente razonamiento: " Mas todo el razonamiento está impregnado de la confusión entre lo que son "bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona" y la clara dicción del número uno del artículo 1347 que atribuye la naturaleza de bienes gananciales a los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

En efecto, las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos económicos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio extremo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc. si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella. Por tanto, como explica la sentencia recurrida "sean cuales sean las competencias profesionales" de un óptico-optometrista es lo cierto que la " DIRECCION002" es un negocio de naturaleza ganancial. Tal empresa se constituyó, fundó, montó, e inició las actividades después de la celebración del matrimonio de los litigantes, y vigente la sociedad de gananciales...Luego, al consistir la empresa o negocio en un bien, en una cosa nueva, distinta de cada uno de los elementos -entre ellos bienes o cosas materiales- que lo integran, aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente, no ofrece duda la naturaleza ganancial del referido negocio. En consecuencia, el motivo sucumbe".

También se apoya en la sentencia 283/2001, de 26 de marzo, aseverando que " ratifica este criterio, para un negocio de asesoría, gestoría y agencia de seguros, cuyo titular alegaba que su titulación y actividad personal debía llevar a valorar la capacidad laboral del esposo como derecho de la personalidad y excluir la ganancialidad del negocio, cuyo incremento sería debido a la actividad y prestigio profesional del esposo. Ciertamente obiter dicta, dice la sentencia:

"[N]o cabe reducir el concepto de negocio a establecimiento mercantil, ni confundir el negocio con la cualidad personal o condición profesional de una persona. Y obviamente deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional. Además un tema similar al de autos ya fue resuelto en la sentencia de 20 de noviembre de 2000".

A la luz de dicha doctrina, en el supuesto ahora enjuiciado, revisada la prueba practicada en la instancia, habremos de concluir por tanto que no nos encontramos ante una empresa, negocio o establecimiento mercantil con una estructura y organización empresarial y una vida patrimonial propia, suceptible de transmitirse con un valor independiente y distinto al margen de la actividad que como agente de seguros exclusivo desarrolla el Sr. Argimiro desde principios de 2.014. Nos encontramos simple y llanamente ante el mero ejercicio de una actividad profesional.

El apelado desarrolla tal actividad profesional de mediación o agencia sólo, sin colaboración alguna, ni trabajadores a su cargo, en una habitación de un local arrendado y lógicamente, como se alega tiene sillas, mesa, ordenador, etc., pero ello no transforma tal actividad en una actividad empresarial o establecimiento en el sentido expuesto. Ninguno de estos datos se contradice mediante prueba en contrario.

Es la propia apelante la que en definitiva viene a reconocer en parte que no es una empresa al referirse a alguno de los documentos aportados al acto de la vista, como el contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2.014, de una habitación en un local de negocio, en DIRECCION003 -doc. nº 1 actor-; Solicitud de IAE el 20-1-14 para la actividad profesional de agente corredor de seguros -doc. nº 1-; el propio contrato de 28 de octubre de 2.013 como agente exclusivo remitido por la Aseguradora; el alta en la TGSS el 1 de enero de 2.014 en el RETA como resulta de la consulta integral de patrimonio o el alta el 20 de enero de 2.014 en el IAE en el epígrafe 712: Agentes o Corredores de Seguros.

Pero es que a todo ello, habremos de unir el duplicado de facturas de las comisiones percibidas por el actor como mediador como retribución durante el año 2.022 y certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF -doc. nº 4-, así como las declaraciones del IRPF, documentos en lo que lo único que le constan al apelado como ingresos son rendimientos de actividades profesionales provenientes de las comisiones cobradas, como también lo son los Incentivos de productividad para 2.020 y 2.021, que se aportan como doc. nº 5.

En resumen, de los referidos datos extraídos del resultado de la documental aportada a instancia de ambas partes, desde luego no se puede concluir que el Sr. Argimiro desempeña su actividad a través de una organización de diferentes elementos y personas que participan en el desarrollo del proyecto o negocio, con un marcado aspecto mercantilista, comercial o industrial, y la existencia de beneficios o capital, bajo el poder de su dirección como empresario. Más bien al contrario, se trata de una actividad llevada a cabo con su sola dedicación o trabajo personal, esto es, de la realización de actos propios de su profesión, realizada en su despacho con los materiales propios a dicho fin.

Ahora bien, llegados a este punto, habremos de coincidir con la apelante y por tanto otorgarle la razón, como lo hacen otras resoluciones de Audiencias Provinciales al tratar sobre el particular partiendo de la jurisprudencia más arriba citada, en que la cartera de clientes o de seguros inicial por más que formalmente sea titularidad de la Aseguradora al tener el actor contrato de agente exclusivo, fue comprada constante matrimonio con el préstamo de 22.400 € le dieron los padres del Sr. Argimiro y, que en cualquier caso, aun no acreditado que dicha cartera se hubiera comprado, la misma tendría carácter ganancial, al ser perfectamente evaluable y cuantificable debiendo ser por tanto incluido en el activo su valor como se solicita.

Son dos posturas las que con relación a este último extremo se mantienen en el seno de la doctrina de las AA.PP. Una primera, que es la que comparte este Tribunal por ser más acorde con los razonamientos de las SSTS hasta ahora transcritas de las que parten, decíamos, todas las sentencias analizadas, entre estas, trataremos de hacer un somero resumen de las más representativas:

Así, la SAP de Cantabria, sección 2 del 19 de mayo de 2008 ( ROJ: SAP S 729/2008), en la que se discutían los pronunciamientos de la Sentencia en los que se incluye entre los bienes que forman parte de la masa ganancial "el negocio de Asesoría, Gestoría y Agencia de Seguros" y "el incremento de la cartera de pólizas de seguro y las rentas o beneficios producidos por el negocio anterior determinándose su cuantía en ejecución de Sentencia", tras extractar también la doctrina del T.S. en S. de 26 de marzo de 2001 y la anterior a la que aquella se remitía de 20 de noviembre de 2000, concluye que las dos resoluciones del T.S. consideran ganancial la cartera de clientes o fondo de negocio, siendo tal criterio asumido por esta Sala, por lo que procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.

Igualmente, la SAP de Burgos, sección 2 del 03 de mayo de 2007 ( ROJ: SAP BU 938/2007), en la que la cuestión debatida se centraba en determinar si una cartera de seguros puede ser por si misma considerada, y al margen de su valor concreto, un activo de la sociedad ganancial, o si se trata de un mero derecho de la personalidad derivado de la capacidad y actividad laboral del esposo, y en consecuencia, un bien privativo a los efectos del art 1346.5º Cc, y concluye - también tras poner de manifiesto que en realidad la que figuraba como agente en el contrato de agencia era la esposa y no el marido, y difícilmente se podría atribuir a la cartera de seguros la condición de bien privativo del esposo por derivar de su capacidad laboral-, con remisión a la STS de 26-03-2001 y a la STS de 20-11-2000, que en el supuesto de autos, la cartera de seguros objeto de litigio no es el resultado de una actividad estrictamente personal del esposo, y, por lo tanto, no es el resultado de un mero bien o derecho inherente a su persona, sino que es el resultado de su trabajo y del ejercicio de su profesión como Agente de seguros. Ello supone que el mantenimiento o incremento de su cartera de seguros proviene del desarrollo de su trabajo y de su actividad profesional y por lo tanto, conforme al art 1361 Cc y art 1347-1 Cc, debe de ser considerada como activo ganancial.

En el mismo sentido, la SAP de Cantabria, sección 2 del 21 de septiembre de 2011 ( ROJ: SAP S 1364/2011) en un supuesto en el que se pretendía la inclusión en el activo del fondo de comercio del negocio de transporte por carretera, con remisión a otra sentencia anterior de 19 de mayo de 2008. Apoyándose en la doctrina emanada de la STS de 23 de marzo de 2001, concluye que tanto dicha resolución, como la STS de 20 de noviembre de 2000, que también cita, consideran ganancial la cartera de clientes o fondo de negocio, siendo tal criterio asumido por esta Sala.

A la misma conclusión llega la SAP de Sevilla, sección 2 del 27 de junio de 2014 ( ROJ: SAP SE 2036/2014) respecto de la inclusión de la cartera de clientes de un abogado, con cita también de la STS de 23 de marzo de 2.001.

Finalmente, la SAP de Granada, sección 5 del 16 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP GR 2032/2018), en la que se analizaba si un negocio de asesoría debiera tener la consideración de empresa o establecimiento a los efectos de lo previsto en el art. 1347.5º Cc, esto es, si se trata o no de un bien ganancial...con remisión a la SAP de Madrid, Secc. 4ª de fecha 13 de febrero de 2015 , termina concluyendo que se trata de una mera actividad profesional y no una empresa o establecimiento incardinable en el art. 1347.5º Cc, rechazando por tanto que se trate de un bien ganancial .

Ahora bien, en orden a la cartera de clientes, que el actor alegaba sería privativa en virtud de lo dispuesto en el número 5 del artículo 1346 Cc, con remisión a la STS de 26 de marzo de 2.001, que como hemos expuesto anteriormente, aunque sea como obiter dicta, establece "...Y obviamente deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional..." mantiene que dicha sentencia considera ganancial la cartera de clientes o fondo de negocio, que en consecuencia debe quedar incluido en el activo de la sociedad de gananciales sin perjuicio de las dificultades que puedan integrar su posterior valoración, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985 el llamado fondo de comercio es un concepto de límites difusos que "ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan, porque ha de calcularse un valor, concepto que se ha dicho que nunca se puede fijar con precisión, y sin embargo la liquidación de las relaciones jurídicas así lo exige.

Respecto de la segunda postura, la que excluye la cartera de seguros o clientes del activo del inventario, podemos citar la SAP de La Coruña, sección 5 del 18 de junio de 2008 ( ROJ: SAP C 2552/2008), es objeto del recurso de apelación el pronunciamiento relativo a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de los beneficios o productividad de la cartera de clientes de la agencia de seguros Mapfre, y tras poner de manifiesto que no fue objeto de discusión que aquella pertenece exclusivamente a la compañía de seguros, que puso según contrato a disposición del agente el local y mobiliario para el desarrollo de su actividad agente, así como que los únicos rendimientos o beneficios lo constituyeron las comisiones y demás contraprestaciones establecidas por la realización de operaciones de mediación en seguros, y que estos fueron los ingresos del matrimonio, razona que si bien es cierto que el incremento de la cartera de clientes puede tener un valor en el caso de resolución injustificada del contrato por la aseguradora, de aplicarse lo previsto en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, o lo puede tener el volumen de la misma en caso de cesión a otro agente, se trata de situaciones que no se han producido durante la vigencia de la sociedad de gananciales; y, en todo caso, la cesión, según lo manifiesto por la parte demandante, depende de la autorización de la compañía, a la que, incluso, según el clausulado del propio contrato, en el que se contempla únicamente el caso de transmisión a su cónyuge o a sus hijos, se le concede la opción de compra.

Por todo ello y con cita de la SAP de Burgos de 21 de mayo de 2003 en que se analizaba un supuesto similar, concluye que la cartera de clientes no debe incluirse pues no es un elemento de ningún negocio de carácter ganancial y el único beneficio económico se produce para el agente en el momento de la resolución del contrato de agencia, que aun no se había producido.

También, la SAP de Valencia, sección 10 del 09 de enero de 2024 ( ROJ: SAP V 37/2024), en supuesto en el que se solicitaba la inclusión en el activo del inventario la cartera de seguros o fondo comercial existente con la aseguradora, derivado del ejercicio de la actividad de agente exclusivo de seguros de la Compañía Catalana Occidente, primero razona, con remisión a otra sentencia anterior, la nº 756/2012 de 19 de noviembre, como ocurre en el supuesto de autos, que tal actividad no se desarrollaba como establecimiento o empresa y no era incluible en el n 5 del art. 1347 Cc. , se apoyaba además, en la SAP de Las Palmas de 18 de octubre de 2.013, número 510/2.013, y entendía que no son aplicables a la actividad de agente de seguros las consideraciones de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.017, número 603/2.017.

A continuación, citaba la STS de 26 de marzo de 2.001, número 283-2001, y limitándose a razonar que en realidad ésta no se pronuncia sobre la condición ganancial o no de un "negocio de asesoría, gestoría y agencia de seguros", por no haber el recurrente escogido el planteamiento casacional adecuado" concluía que siendo el actor es agente de Catalana Occidente desde antes de la celebración el matrimonio en el año 1.999, una actividad que no constituye, de acuerdo con lo dicho anteriormente, un bien ganancial, y cuya cartera de clientes, que la entidad entiende no es del demandado, sino de la propia empresa aseguradora (folio 223), no puede incluirse en el activo del inventario.

Pues bien, no se desconoce por este Tribunal, que de las sentencias expuestas, unas se refieren a supuestos de agentes exclusivos y otras nada especifican sobre tal particular, pero es que si observamos la estipulación undécima de las del contrato de agencia de 28 de octubre de 2.013, Decimoprimera.- Cartera de contratos, como vimos, el hecho de actuar como dicho tipo de agente, limita pero no elimina el poder de disposición del actor y si bien como es lógico, no puede llevarse los clientes con los que trabaja a una entidad aseguradora distinta, condiciona pero no prohíbe que el mismo lleve a cabo actos de disposición sobre su posición mediadora en dicha cartera, al consentimiento expreso por parte de la aseguradora, luego podría vender a un tercero dicha cartera y de hecho, como alega la apelante es una situación que se produce con habitualidad, entre otras cosas, porque en una solución amistosa al finalizar el contrato, sería la propia aseguradora, tras la supervisión del comprador, la que estaría interesada en que la gestión de dicha cartera pudiera seguir siendo llevada por un tercero supervisado previamente por ella.

Tampoco se puede obviar, que pese a la necesidad de consentimiento por la Aseguradora para cualquier acto de disposición de la cartera, el contrato en su Estipulación Duodécima, tras establecer que el mismo tendrá duración anual prorrogable salvo denuncia con un plazo de preaviso de 30 días, viene a reconocer al agente a la extinción del contrato por acuerdo entre las partes, decisión de la Compañía sin causa justificada o por invalidez o fallecimiento del agente, el cobro de un pago único en concepto de "derechos de cartera" de un porcentaje sobre las comisiones devengadas en los dos últimos meses en cada ramo anteriores a la extinción -Autos, Vida y Diversos- atendiendo también a la antigüedad del contrato -más de 3, 6 y 9 años-.

Luego resulta evidente que la cartera de clientes en cualquier caso tendría un valor económico como se insiste, que no se puede perder como razona la SAP de La Coruña, sección 5 del 18 de junio de 2008, por que el hecho de no haberse materializado el supuesto, y sin que la limitación sobre la disponibilidad de la misma pueda implicar su exclusión del activo por el sólo argumento de que pertenece a la Aseguradora, como razona la SAP de Valencia, sección 10 del 09 de enero de 2024, de que no pertenece al agente mediador exclusivo porque como hemos visto son muchas las situaciones en las que el agente puede o debe recibir un importe económico por tal concepto, luego la misma tiene un valor y cuando menos el incremento de la misma, al igual que la remuneración en forma de comisiones, ha de reconocérsele el carácter de ganancial como hacía la STS de 26 de mayo de 2.001 antes citada, al incardinarse con claridad en el art. 1347.1 Cc, como mantenía entre otras la SAP de Granada, sección 5 del 16 de noviembre de 2018.

Con el anterior razonamiento sería ya suficiente para estimar el primero de los motivos de apelación, pero es que además, como anunciamos, la impugnación de la representación procesal de la demandada, se apoya, como expusimos de forma sucinta en el fundamento primero, en que la referida cartera de seguros fue adquirida de otro agente jubilado, cuya identidad se desconoce por haber llevado toda la gestión el apelado, por un precio de 22.400 € procedentes del préstamo concedido a la sociedad de gananciales con fecha 11 de diciembre de 2.013 por los padres del actor y que se corresponde con el incluido en el pasivo del inventario al estar debidamente justificado por el documento de reconocimiento de deuda firmado entonces por el matrimonio. Es por ello, que denuncia como infringido el art. 1.347.3º CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

Para ello la apelante, partiendo de que tal operación se efectuó de forma opaca en el ámbito de una economía sumergida, pagando el precio de la cartera en "B" y por tanto en metálico, práctica habitual en el sector, acude a la prueba de presunciones judiciales del art. 386 LEC, poniendo de manifiesto una serie de hechos base acreditados de los que se deriva necesariamente la inferencia natural de la referida compra, y que al margen de otros con significado inocuo, se pueden concretar en los siguientes:

De manera más detallada, la STS, sección 1 del 21 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3821/2023), recuerda los siguientes requisitos de la prueba de presunciones.

1.- El art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe "Presunciones judiciales", establece que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Las infracciones relativas a la prueba de presunciones pueden producirse, entre otros, en los casos en que el juzgador ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos en que el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( SSTS 836/2005, de 10 de noviembre; 215/2013 bis, de 8 de abril; 586/2013, de 8 de octubre; y 484/2018, de 11 de septiembre).

2.- A su vez, hemos declarado en las sentencias 202/2017, de 29 de marzo, 864/2021, de 14 de diciembre, y 668/2022, de 13 de octubre, que "el posible control de la presunción judicial mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se reduce a si "el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica por no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados" ( sentencias 471/2008, 27 de mayo de 2008 y 192/2015, de 8 de abril). Sin perder de vista que esta prueba "no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia" ( sentencia 192/2015, de 8 de abril).

En este contexto, la revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal se ciñe a "la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles ( sentencias 686/2014, de 25 de noviembre y 192/2015, de 8 de abril)". En otros términos: salvada la exigencia del control de la lógica del proceso deductivo que haya concluido en la afirmación de un hecho como cierto partiendo de otro hecho o hechos base y de su nexo preciso y directo entre uno y otro, queda reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles, sin que pueda confundirse la "deducción ilógica" con la "deducción alternativa propuesta por la parte" (por todas, sentencia 208/2019, de 5 de abril, y las que en ella se citan).

Como recuerda la sentencia 366/2022, de 4 de mayo, las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen las consecuencias de la falta de prueba. Lo que comportan y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre ese hecho, a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro, según las reglas de la sana crítica.

Por su parte, el art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión del art. 386.2 LEC, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción".

Partiendo pues de dichos requisitos, pasamos a exponer lo hechos base que a juicio de este Tribunal nos llevan a la conclusión del hecho presunto de que realmente el dinero del préstamo se destinó a la compra de la cartera de seguros:

1.- Tanto la entrega del dinero del préstamo como admitió la madre Dª Erica en su testimonio en el plenario, como el pago de la cartera, se realizaron en metálico, no se aporta ningún tipo de rastro, ni siquiera se establece en el referido documento de reconocimiento de deuda la finalidad del préstamo. Así se extrae del contenido de sus dos únicos pactos, en el primero solo se hace referencia a que los padres del Sr. Argimiro prestaron al matrimonio 22.400 € que reconocen adeudar, como consecuencia de diversas entregas de dinero durante el año. Y en el nº 2 Que los deudores realizarán el pago de la suma indicada mediante entregas de dinero anuales a los acreedores hasta el total pago de la deuda.

2.- Dicho préstamo se documenta precisamente apenas un mes y medio después de haber suscrito el contrato con la Aseguradora el 28 de octubre de 2.013, aperturando el 19 de noviembre de 2.013 una cuenta la terminada en NUM010 del BBVA., en la que se comenzaron a ingresar las comisiones de la actividad como resulta de la contestación al oficio librado a Liberty de fecha 11 de octubre de 2.022 en la que se hace constar que el Sr. Argimiro comenzó a trabajar el 3 de enero de 2.014 y desde diciembre de 2.013 a agosto de 2.015, las comisiones se abonaban en la referida cuenta y desde entonces hasta la actualidad en la nº ... NUM003.

3.- Con fecha 1 de enero de 2.014 suscribió contrato de arrendamiento de una habitación de local de negocio, sito en el DIRECCION003 -doc. nº 1- y el 20 de enero de dicho mes y año se dio de alta en el IAE, epígrafe 712: Agentes y Corredores de Seguros, como también cuyo documento se aporta también por el acto en el acto de la vista.

4.- Igualmente y como indicio o hecho base reforzado y realmente significativo, según certificación de retenciones para el IRPF y así contesta la Aseguradora Liberty en su escrito de 11 de octubre de 2.022, como rendimientos de actividades profesionales en 2.013 se abonaron 80,64 € íntegros; en 2.014 percibió íntegro 32.280,11 €; en 2015, 34.448,14 €; en 2016, 34.141,05 €; en 2.017, 42.760,51 €; en 2.018, 34.067,46 €; en 2.019, 34.993,48 €; en 2020, 45.833,25 €; en 2021, 45.125,2 € y lo mismo resulta de la consulta integral de patrimonio; en 2.022 según nueva información de 19 de diciembre de 2.022 de Liberty percibió 45.594,68 €

Esto es, como resulta de las certificaciones remitidas por Liberty Seguros, en el ejercicio 2.014 ingresó nada menos que 32.280,11 € cantidad muy similar a la obtenida en 2015 y 2016, 2018 o 2019, y sólo 8000 € u 11.000 € inferior a la obtenida en los demás años hasta el 2.022.

Más concretamente, revisados los extractos de cuentas, es cierto como alega la apelante y no se niega de contrario, que entre los días 31 de marzo y 8 de abril de 2.014 -escasamente en una semana y sólo tres meses después del alta como autónomo-, se ingresan en la cuenta del BBVA terminada en NUM011 la cantidad de 4.363,53 €, que sumados a los 13.749 € ingresados en la cuenta terminada en NUM010 entre marzo y abril suman 18.152,53 €, cantidades estas muy altas y extraordinarias para haber comenzado de 0 como manifestó la madre, sin una cartera de clientes ya hecha, máxime cuando el único ingreso que consta con anterioridad a finales de 2.013, asciende a 80,64 €, que debió ser cuando comenzó a colaborar como manifestó Dª Erica.

5.- Como se razona en la instancia, el testigo Sr. Severino, describiendo unas circunstancias concretas que otorgan mayor veracidad, como el que a lo largo de una cena con el entonces matrimonio en la casa de su cuñada, aseveró que D. Argimiro les comentó que en su día les había salido una cartera de seguros para comprar y que el dinero se lo iban a prestar sus padres.

6.- La falta de una explicación justificación mínimamente adecuada de la causa del préstamo o destino del dinero, pues no responde a la realidad el que la redacción del reconocimiento de deuda el 11 de noviembre de 2.013, se llevó a cabo porque ya no necesitaban más dinero porque iban a tener ingresos, cuando como hemos visto el único ingreso a final de 2.013 que consta es la comisión de 80,64 € y según se extrae de los extractos bancarios en el mes de enero de 2.014 a penas cobraron aun el subsidio de reinserción social.

7.- Finalmente y aun no haciéndose constar en el escrito de apelación, se puede constatar cómo entre la propia documentación aportada por la representación del actor al acto de la vista, se encuentran unos E-mails remitidos el mes de julio de 2.015 en los que se pone de manifiesto el pago de una pensión para la demandada e hija, así como existir ya el encargo de la redacción de un convenio regulador, cuyo primer borrador se remite el 27 de julio de 2.017-doc. nº 7-, y en dicho borrador, según se infiere redactado por Dª Minerva letrada entonces de la ahora demandada, se hace constar al final en su penúltimo pfo., que quedaría por determinar si Dª Gema tiene participación en los beneficios de la actividad empresarial de D. Argimiro...y a continuación se pone de manifiesto, que "Además, si tiene participación en el activo, hemos de considerar que también tendrá participación en el pasivo, es decir, en la mitad del préstamo que los padres de Argimiro concedieron al mismo para adquirir la cartera de clientes."

Claro está, que no se trata de un documento redactado por el demandado, pero que se aporta por el mismo como prueba y es así que ya en julio de 2.015, se hacía constar que la finalidad del préstamo era para la adquisición de la cartera de clientes, admitiendo que si participaba en lo que impropiamente se denominaba actividad empresarial, habría de hacerse cargo también de la mitad de dicho préstamo.

Así pues: a) si el matrimonio a finales de 2013 tenía dificultades económicas, hasta el punto de firmar un documento privado de reconocimiento de deuda por el préstamo de nada menos que 22.400 € que se les había otorgado por familiares directos, dinero que con un alto grado de probabilidad les fue entregado en su integridad en aquellas fechas, pues no consta ninguna justificación de que percibieran pequeñas cantidades durante un año que se alegan y lo lógico es que lo mismo que se firmó el reconocimiento, se hubieran firmado y aportado al menos los recibí al igual que se firma dicho reconocimiento-; b) si en fechas próximas anteriores al préstamo el Sr. Argimiro había firmado el contrato de agente de seguros con Liberty; c) si se dio de alta a continuación a principios de 2.014 en la TGSS como autónomo y en el IAE en la actividad de agente de seguros y comenzando a trabajar como tal el 3 de enero según la Aseguradora y en el escaso periodo de tres meses entre marzo y abril- consta abonada la nada desdeñable cantidad de 18.152,53 € en comisiones como retribución de los contratos en que había habido mediación del apelado, y más aun, a lo largo de todo el año llegó a ingresar por tal concepto la no menos importante suma de 32.280,11 €, muy similar a la de las anualidades siguientes, que hasta 2.019 y salvando el año 2.017 solo superaba a aquella en 2.000€, se puede concluir como inferencia totalmente natural y lógica, que el Sr. Argimiro no inició su actividad como agente como se pretende, de "0", sino con una cartera de clientes ya formada que pudiera producir esos rendimientos tan importantes e inmediatos, que además se mantienen como constantes en el tiempo, más aun si tenemos en cuenta que aun habiendo comenzado a trabajar para la aseguradora ya a finales de 2.013 como colaborador o con la cualidad que fuese, sólo llegó a percibir una comisión de 80,64 €.

Tal inferencia viene a ser corroborada por la declaración del testigo Sr. Severino en el acto del juicio -que no se puede entender desvirtuada por la información proporcionada por Liberty, pues en la misma no consta que niegue que al Sr. Argimiro le fue transferida incluso con su autorización la cartera de seguros-, así como por el hecho de que durante los trámites previos al divorcio, se presentara un borrador de convenio regulador en el que se pretendía incluir los beneficios de dicha cartera de seguros y la deuda generada para su compra por el préstamo concedido al matrimonio por los padres del demandante, de modo que no se trata de un motivo de oposición que haya surgido ex novo ante el inicio de esta litis, sino que se encontraba en los planteamientos de la resolución de las cuestiones consustanciales al divorcio.

En cualquier caso y como apuntábamos, aun admitiendo la hipótesis de que realmente la actividad profesional como agente de seguros la hubiese iniciado el apelado de cero constante el matrimonio, igualmente habría de incluir en el activo la partida excluida como incremento en palabras de la STS de 26 de marzo de 2.001, económico que se produce en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional, porque como también hemos expuesto, la cartera de seguros, no es el resultado de una actividad estrictamente personal del esposo, y, por lo tanto, no es el resultado de un mero bien o derecho inherente a su persona - art. 1.346.5º Cc-, sino que es el resultado de su trabajo y del ejercicio de su profesión como Agente de seguros - art. 1.347.1 Cc. -.

En resumen, bien se haya adquirido con dinero ganancial o bien se considere como producto obtenido con el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges el incremento de la cartera de seguros conseguido constante matrimonio, la misma tiene un valor económico que ha de considerarse como ganancial y ser incluido como partida del activo, eso sí, en la forma en que se solicita en el suplico del escrito de apelación, a determinar en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.- Distinta suerte habrán de seguir desestimatoria habrán de seguir los otros dos motivos esgrimidos en el escrito de apelación que analizamos.

En primer término y por lo que se refiere a la petición de no inclusión en el pasivo del présamo de 22.400 €, resulta contradictorio además con la postura mantenida hasta ahora reconociendo su realidad y que el destino del dinero fue para la compra de la cartera y sobre todo si tenemos en cuenta que en el acta de formación de inventario de 27 de mayo de 2.022, la apelante se limitó a negar su existencia.

En cualquier caso, aun alegado en esta alzada el pago de forma totalmente novedosa y extemporánea, no existe prueba alguna sobre el mismo como se admite en el escrito de recurso, y recayendo sobre la recurrente la carga de la prueba a virtud de lo dispuesto en el art. 217 LEC como hecho extintivo, habrá de soportar dicha falta de probanza, sin que sea este procedimiento la sede en que pueda alegarse la prescripción del préstamo al ser su objeto específico solo la formación de inventario entre los ex cónyuges, y no el determinar la procedencia de la reclamación que los prestatarios, que además no son parte, pudieran efectuar en su día.

Se trata además de otra petición novedosa extemporánea en la que este Tribunal tiene vetado entrar, sino se quiere incurrir en incongruencia extra petita, cómo ya hemos expuesto en numerosas resoluciones - Ss. 15-12-16 o 14-2-20, por citar alguna más reciente-, pues si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, el mismo no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur" - SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras-.

Es en la demanda y en la contestación, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así su objeto, pues como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002, 10 diciembre 2003, 9 mayo 2005).

El fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), razón por la que a esta Sala aun tratándose de alegaciones fundamentales, le estaría vedado en definitiva el examen de esas cuestiones nuevas, pues de otra forma incurriría, en el vicio de incongruencia extra petita como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06, debiendo por ello ser rechazado también los motivos esgrimidos y antes expuestos.

El mismo rechazo deberá conllevar la pretensión de exclusión del pasivo del derecho de crédito del actor por importe de 3.093,86 € por las cuotas hipotecarias abonadas por el mismo en su integridad en el periodo que va de 2.016 a 2.019. Aquí de nuevo incurre la apelante en un planteamiento contradictorio, pues en si bien en la instancia pretendió incluir como otras partidas I.- Valor de la empresa-cartera de seguros conforme a lo dispuesto por el art. 1347.5 Cc, que decía adquirida por el Sr. Argimiro con carácter ganancial de las aseguradoras Liberty y Génesis. II.- las comisiones y beneficios netos obtenidos por todos los conceptos por dicha cartera de seguros desde la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales en diciembre de 2.015 hasta 2.022... a la fecha de la valoración por el perito judicial de dichas carteras, entendiendo que se trata de una empresa ganancial.

El Juzgador de instancia en el fundamento de derecho Cuarto de la sentencia recurrida negó la procedencia de incluir dentro del activo de la sociedad esa segunda partida correspondiente a las comisiones o beneficios netos obtenidos por él por la cartera de seguros desde la fecha de la disolución de la sociedad el 23 de diciembre hasta la actualidad, al considerar que los beneficios obtenidos en el desarrollo de su actividad por el Sr. Argimiro desde que se produjo el divorcio, tienen desde entonce el carácter de privativos.

Pues bien, no se puede consentir este pronunciamiento por la apelante, no incluyéndolo entre los motivos de impugnación y pretender al tiempo que la reclamación del 50% de las cuotas hipotecarias de la vivienda común se hayan de entender abonadas con cargo a las comisiones abonadas en el periodo reclamado.

En cualquier caso, este Tribunal ha de coincidir por su corrección con la conclusión alcanzada en la instancia, pues como hemos expuesto, independientemente de que el valor de la cartera de valores se haya de incluir en el activo como rendimiento del trabajo del otro cónyuge - art. 1347.1 Cc- o por haber sido sufragada con dinero ganancial - art. 1.347.3º Cc-, no forma parte reiteramos, empresa o establecimiento mercantil constituido constante la sociedad de gananciales - art. 1.347.5º Cc-, que haya de ser objeto de partición en la liquidación, sino como fondo objetivo de la actividad profesional del apelado, de modo que los rendimientos que siga produciendo dicha actividad desde la disolución de la sociedad ganancial, habrán de reputarse privativos del mismo.

En apoyo de lo anterior, la propia STS de 10 de noviembre de 2.017, transcrita parcialmente, aclara que lógicamente incluso en el supuesto del negocio de clínica dental al ser considerado como negocio o establecimiento común, mantiene que los rendimientos generados por dicho establecimiento gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

Así pues, si la actividad como agente de seguros se ha venido a considerar ejercida no a través de un establecimiento o empresa, sino como estrictamente profesional, resulta claro que los beneficios que proporcione la misma habrán de considerarse privativos.

Se desestiman pues, como adelantábamos, los dos motivos analizados, debiendo por tanto estimar parcialmente la apelación planteada

Quinto.- Finalmente, también habrá de ser desestimada la impugnación que de contrario se formula respecto de los saldos de las cuentas bancarias incluidos en el activo.

En primer término, porque en lo que se refiere a la fecha de la disolución de la sociedad ganancial, compartimos plenamente los razonamientos de instancia. Así, aun a fuer de ser repetitivos y como recordábamos en sentencia de 23 de junio de 2.022, RA 313/2022: Al respecto, la STS, a 27 de septiembre de 2019 - ROJ: STS 2951/2019-, con remisión a la sentencia núm. 297/2019, de 28 de mayo, en un supuesto en que se interesaba que se declarara la extinción de la sociedad de gananciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial, tras exponer que "el legislador no ha considerado oportuno ni siquiera que la admisión de la demanda de separación o divorcio tenga como efecto inmediato la extinción del régimen económico matrimonial y sí, por el contrario, que suponga la revocación de los consentimientos y poderes otorgados", declara que "Se reconoce que la jurisprudencia de la sala ha admitido, no obstante, que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que "Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )".

También, la reciente STS, a 05 de abril de 2022 - ROJ: STS 1381/2022-, dictada en incidente de formación de inventario dentro del especial de Liquidación de gananciales, en orden al extremo discutido, declara que "La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos:

"la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo: "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC) ".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo)".

Así pues, resulta meridianamente claro que en el supuesto de autos no existió una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo. Es más, del propio intercambio de E-mails antes referidos, remitidos el mes de julio de 2.015, se pone de manifiesto el pago de una pensión para la demandada e hija, así como existir ya el encargo de la redacción de un convenio regulador, cuyo primer borrador se remite el 27 de julio de 2.017, en la que consta que no se llevará a cabo la disolución del régimen económico matrimonial que se dejará para un momento posterior -doc. nº 7-.

De modo y manera que apenas había transcurrido poco más de un mes, cuando se iniciaron las gestiones extrajudiciales para promover una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, con las pertinentes propuestas de convenio regulador que finalmente quedó firmado el 4 de noviembre de 2.015, esto es, sólo cinco meses después de que se produjera la separación de hecho, no pudiendo por tanto atender dicho periodo al calificativo de prolongado, ni los cónyuges hacían mientras tanto una vida económica independiente, hasta el punto de comenzar a abonar la pensión de alimentos y compensatoria para la propia supervivencia de cónyuge e hija, ni tampoco se estima que la reclamación de la inclusión de los saldos de las nuevas cuentas aperturadas el 3 de septiembre de 2.015, constituya una pretensión de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido que por las circunstancias se puedan estimar un ejercicio abusivo, luego habremos de estar como fecha de disolución a la del 23 de diciembre de 2.01 en que gana la firmeza de la sentencia de divorcio.

Igualmente y en lo que se refiere al segundo argumento en que apoya la impugnación de la inclusión de las cuentas en cuanto que las mismas eran cuentas puente, que contienen numerosos pagos de primas por los asegurados que debía transferir a la aseguradora, , ya de principio como se pone de manifiesto de contrario, se trata de una alegación totalmente novedosa y extemporánea, lo mismo que la prescripción y el pago del préstamo que por la impugnante se reprochaba. Por otro lado en la contestación de Liberty Seguros de 11 de octubre de 2.022, se deja claro que desde diciembre de 2.013 a agosto de 2.015, las comisiones se abonaban en la cuenta terminada en NUM010 y desde entonces hasta la actualidad en la nº ... NUM003 y en la certificación del BBVA, se hace constar que en dicha cuenta se abonó por transferencia la cantidad de 2.651,30 y 84,51 €, y se realizaron tres disposiciones en efectivo de por importe de 1050 € de septiembre a diciembre de 2.015, luego no todo el saldo se refería al ingreso de primas de los seguros concertados.

Además, en los extractos de la cuenta de Ibercaja -doc. nº 12- constan al memos un ingreso en concepto de nómina y en otra certificación de la misma entidad -doc. nº 8 aportado por la demandada en la vista- se manifiesta que la titularidad es de ambas partes, pero el actor tiene disponibilidad indistinta y la de la demandada mancomunada.

No se desvirtúan pues los razonamientos que apoyaban este pronunciamiento de la sentencia de instancia y en consecuencia habrá de desestimarse la impugnación formulada.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse a la impugnante las costas de esta alzada, y habiendo sido estimado en parte la apelación interpuesta, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales que dicho recurso causó en esta alzada - art. 398.2 LEC. -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.