Sentencia Civil 1367/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1990/2024 de 27 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se ejercitaba en esta litis acción declarativa de dominio en virtud de la cual los demandantes solicitaban que se declarara que el piso sito en DIRECCION000 de Jaén, que cuenta como anejo con la plaza de garaje n.º DIRECCION001 del edificio, finca registral n.º NUM000 pertenecía por terceras e iguales partes a los tres hermanos, demandantes y demandado en el presente procedimiento, y para el caso de no accederse a la petición se solicitaba que se ordenara al demandado traer dicho inmueble a colación a las herencias de sus padres y que le fuera adjudicado a él en pago de parte de dichas herencias.

Basaba la parte demandante su pretensión en el hecho de que el piso en cuestión lo habría adquirido su fallecido padre, para la sociedad de gananciales que formaba con su fallecida madre, mediante contrato privado de compraventa el día 22 de abril de 1977 habiendo abonado la cantidad de 2.758,217 pesetas.

No obstante lo expuesto, el día 23 de diciembre de 1977 se otorgó escritura pública de compraventa en virtud de la cual la vendedora, Caja General de Ahorros de Granada, vendía el piso en cuestión, pero figurando como comprador el hoy demandado.

Habiendo fallecido los padres de las partes en este procedimiento, y siendo herederos de los mismos los tres hermanos por partes iguales, se solicitaba que se declarara el dominio por terceras e iguales partes en favor de dichos tres hermanos.

La Sentencia de instancia consideraba que a pesar de que en el Registro de la Propiedad figurara como titular el demandado, en realidad nos encontraríamos ante un negocio fiduciario en su modalidad de fiducia cum amico, y aunque no se ejercitaba en la demanda acción de nulidad del negocio fiduciario, contrato de compraventa de 23 de diciembre de 1977, se debería de entender que la petición de nulidad se habría ejercitado implícitamente; y no habiéndose accedido asimismo a la falta de legitimación activa alegada por la demandada, y es que a pesar de que los demandantes ejercitaban acción en nombre propio y no como miembros de la comunidad hereditaria, estimar la excepción supondría la absolución del demandado "por un matiz que en nada afecta al derecho discutido ni a la posición del demandado en la presente litis", terminaba estimando íntegramente la demanda.

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando, en esencia, y respecto de la acción principal, que no se habría ejercitado acción solicitando la nulidad del título de adquisición del demandado, hecho éste que no debería de ser salvado por el Juzgador, de tal forma que por este hecho la acción se debería de desestimar.

Si así no fuera los actores actuaban en derecho propio, no como integrantes de una comunidad hereditaria, sin que los mismos hubieran acreditado título en virtud del cual basaban su acción; y por último alegaba que su título de adquisición no era ficticio o simulado.

Respecto de la acción subsidiaria se oponía a su estimación alegando que no se habría producido una donación del piso por parte del padre de las partes de este procedimiento al demandado, sino que lo realmente donado fue el dinero empleado para su adquisición.

En segundo lugar se oponía a su estimación al entender que el procedimiento elegido por la parte demandante no era el adecuado, siendo el pertinente el regulado en los arts. 782 y ss de la LEC, y por último se oponía a la pretensión alegando que de estimarse la misma lo que se debería de traer a colación no era el piso en cuestión sino antes bien su valor, de conformidad con el art. 1.045 cc.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, y por lo que respecta a la acción principal ejercitada, declarativa de dominio, hay que exponer en primer lugar que la acción declarativa ejercitada viene a ser un remedio con el fin de lograr la tutela de la propiedad, y que tiene por objeto la mera constatación del derecho de propiedad sobre una cosa, sin que se persiga que el demandado se encuentre en la indebida posesión de la misma, bastando que el mismo contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad ( S. del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1979). A diferencia de la acción reivindicatoria, que además persigue la recuperación de la cosa poseída por tercero, la declarativa de dominio tiene por finalidad la obtención del órgano judicial de la declaración del dominio de un bien ó cosa en favor de quien acciona ( SS. del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1944, 28 de febrero de 1962, 11 de junio de 1976 y 5 de diciembre de 1983).

La acción declarativa de la propiedad exige los mismos requisitos que la acción reivindicatoria, es decir la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y la perfecta identificación de la misma, más no siendo necesario el requisito propio también de la acción reivindicatoria de que el demandado esté poseyendo de hecho el bien que se reclama.

Como se viene exponiendo, para la viabilidad de la acción es necesaria la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que no es necesario que el demandado sea poseedor actual de la cosa porque no se le pide la restitución, por lo tanto, es precisa la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma, requisitos cuya concurrencia en el caso de autos procede examinar.

En cuanto al título dice la STS de 16 de octubre de 1998 que "el titulo de dominio puede acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste" ( sentencia de 6 de julio de 1982, en relación con las de 4 de noviembre de 1981 y 24 de junio de 1966).

TERCERO.-En primer lugar, y en buena técnica jurídica, debe de resolverse sobre la falta de legitimación activa alegada por la parte apelante, falta de legitimación que vendría dada por el hecho de que los demandantes actúan en nombre propio y no en nombre de la comunidad hereditaria, siendo además que los mismos no ostentan título que los habilite para el éxito de la acción.

El TS, con reiteración, viene considerando que debe distinguirse entre la "legitimatio ad processum" y la "legitimatio ad causam", comprendiendo la primera las cualidades necesarias para comparecer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad procesal), que integra, para todo tipo de proceso, un verdadero presupuesto procesal, cuya falta determina la estimación de la excepción en la audiencia previa, mientras que la segunda (legitimatio ad causam) se refiere a la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate, constituyendo un presupuesto de la acción, o con mas precisión, un presupuesto preliminar del fondo propiamente dicho, o presupuesto de la estimación de la demanda, cuya apreciación conlleva el dictado de una resolución desestimatoria de la pretensión deducida.

Dichas categorías (legitimación ad processum y legitimación ad causam) han sido superadas tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , y así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2005, al indicar que dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam y que ahora se prevé en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) .

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 recuerda que no cabe confundir «la falta de legitimación como impeditiva de cualquier consideración sobre el fondo del asunto con la falta de acción (falta de legitimación "ad causam") que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio ( SSTS 20-7-04, 20-10-03, 16-5-03, 10-10-02, 15-10-02, 4-7-01 y 3-7-00). Como señala la sentencia de 28 de febrero de 2002 (recurso núm. 3109/96), dicha legitimación "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar" y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", según las SSTS 31-3-97y 28-12-01 que se citan en la misma».

Dicho lo anterior, se debe de entender que en realidad la parte apelante hace referencia, cuando alega la falta de legitimación, a la capacidad para ser parte de los demandantes, al no actuar éstos en beneficio de la comunidad hereditaria, y a la falta de legitimación de éstos al no ostentar título para que pueda prosperar su acción.

En cuanto a la primera, baste decir para no apreciarla que a fin de ejercitar la acción declarativa de dominio no es necesario que los demandantes actúen en beneficio de la comunidad hereditaria, pudiendo hacerlo a título personal.

En cualquier caso, hay que poner de manifiesto, y siguiendo la doctrina del TS, plasmada entre otras en la STS 691/2020 de 21 de diciembre, que: "Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras)." Por lo tanto, no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad; no olvidemos que la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor"; debiéndose concluir así que los actores ostentan capacidad para ser parte en el proceso.

Al respecto de la falta de legitimación "ad causam", ésta no es otra cosa que la titularidad de la parte con la relación controvertida u objeto litigioso. Es una cuestión de fondo que se refiere a la titularidad del derecho puesto en litigio o la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto del proceso.

Debemos decir que la jurisprudencia ha venido interpretando reiteradamente la legitimación "ad causam" a la que se refiere el artículo 10 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), a diferencia de la falta de capacidad o falta de legitimación "ad processum " del artículo 9 de la mencionada ley, como una cuestión de fondo que se debe apreciar incluso de oficio y que se refiere a la titularidad del derecho puesto en litigio o la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto del proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997, 17 de mayo y 4 de noviembre de 1999, 10 de octubre de 2002, 27 de junio de 2011 y 14 de julio de 2015, recurso 1618/2013).

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, recurso 696/2015) señala, con cita de las sentencias del Alto Tribunal de 13 de abril de 2011, rec. núm. 1162/2007, y 17 de abril de 2015, rec. núm. 611/2013), que la legitimatio ad causam se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda o es demandado y el objeto del proceso; más concretamente, entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en las peticiones de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquella es de examen previo.

O como dice la sentencia del TS de 28 de febrero de 2002 establece que, "la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar". La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

Pues bien, como se ha expuesto con anterioridad la parte demandante ejercita acción declarativa de dominio sobre un determinado bien en base a que dicha parte, junto con el demandado, son los únicos y universales herederos de sus padres fallecidos, siendo un hecho pacífico y no debatido que la herencia de los padres aún no se ha partido ni por tanto adjudicado bienes a ninguno de los herederos.

Igualmente, y como se ha expuesto, para el éxito de la acción ejercitada el actor debe de acreditar en primer lugar el título de dominio que ostenta, título de dominio que en este caso sería el que los demandantes son herederos universales, junto al demandado, en la herencia de sus padres.

En ponderación de mentado inexcusable título de dominio, constante jurisprudencia considera que el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicativa o declarativa de dominio , y el mero parentesco con el titular anterior no es suficiente para entender adquirida la propiedad por sucesión ex art. 609 CC (EDL 1889/1) - SS.TS. 20-10-1989 y 16-5-2000 -. No basta al heredero adjudicatario con basarse en la partición , sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado de cuya propiedad se trata -por todas, SS. TS. 3-2-1982, 29- 6-1996, 16-5-2000, 10-5-2001, y SS. AP Pontevedra (Secc. 2ª) 19-12-2003, 7-10-2004, y de esta propia Sección dictadas en fechas 13-2-2007, 12-2-2009 y 1-7-2010.

La partición es una operación necesaria para que el derecho hereditario abstracto se transforme en los derechos de propiedad concretos y definidos que son precisamente los que se pretende que se declaren en el presente procedimiento. De las propias alegaciones de la demanda se desprende que se produjeron intentos a tal fin que no llegaron a fructificar. La propia actora, en su demanda, no invoca la partición como título de dominio sino su título de heredero.

Cierto es que el título de heredero ha sido considerado suficiente para reivindicar bienes concretos en interés de la masa hereditaria, pero aquí no nos encontramos ante una acción entablada por un heredero en interés de la comunidad hereditaria frente a un tercero, sino ante una controversia de alcance exclusivamente interno, unos herederos frente a otro a quien se demanda, y tal pretensión no es posible en tanto no se produzca la partición.

En la comunidad hereditaria corresponde a cada heredero una participación indivisa en el derecho a la herencia, o en la titularidad del patrimonio hereditario, y no sobre cada objeto del caudal hereditario.

Con la partición cesa esta situación de comunidad y las cuotas indivisas y abstractas se transforman en bienes concretos, o se transforma en una comunidad ordinaria.

La concurrencia de una comunidad hereditaria no atribuye directamente a cada uno de los herederos la propiedad exclusiva de bienes concretos y determinados de la herencia, o de cuotas indivisas directamente referidas a ellos, sino que es necesario que medie la partición para obtener este efecto. El Art. 1.068 del C. Civil (EDL 1889/1) prevé que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados.

La doctrina general establece que la partición es o constituye un título traslativo de dominio, que individualiza y concreta el derecho abstracto hereditario.

Ni el testamento, ni la declaración de herederos son suficientes, por sí solos, para justificar la adquisición de bienes determinados de la herencia, es necesaria su previa liquidación, la partición y la adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente (vid S.T.s. de 15 de Febrero de 1.999).

En el mismo sentido ya se pronunciaba el TS en la Sentencia de 5 de noviembre de 1992, que recoge una reiterada doctrina jurisprudencial, manteniendo que: "La acción declarativa de dominio que ejerce el demandante adolece de la falta del presupuesto básico del título dominical. El testamento por sí solo no es suficiente para justificar la adquisición de bienes determinados de la herencia, mientras no se haga la liquidación de la misma y, por consecuencia de ella, la partición y adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente...; hasta que no se efectúa la partición por cualquiera de los modos admitidos en derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva...añade la de 31 de enero de 1994. El demandante, pues, no tiene título de propiedad para pretender la declaración de dominio de una vivienda, pues sólo tiene un derecho abstracto al 35 por 100 del contenido de la herencia, sin que por la partición y adjudicación se haya especificado aquél, en el sentido de determinarlo en bienes o derechos concretos, es decir, al demandante no se le ha sustituido el derecho abstracto sobre una cuota de la comunidad, por un derecho concreto sobre bienes o derechos determinados. Tal como dice el art. 1068 Código Civil (EDL 1889/1) la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados; lo que recalca la Sentencia de 16 de mayo de 1991 en el sentido de que, como dice literalmente, una atribución en el testamento no basta para que el heredero se declare propietario."

Sentado todo lo anterior, y ante la ausencia de acreditación de una partición efectuada por alguna de las formas admitidas en derecho, solo cabría la desestimación de la acción declarativa de dominio ejercitada por la parte actora, debiendo ser estimado el motivo del recurso, y es que la acción principal debió de ser desestimada, debiéndose de haber conocido de la acción subsidiaria, acción que lógicamente debe de ser analizada en esta instancia.

CUARTO.-Al respecto de esta acción subsidiaria, aclarada en el acto de la audiencia previa, la parte demandante solicitaba que de no ser admitida la acción principal, que se ordenara al demandado traer a colación de la herencia de sus padres el citado inmueble y que el mismo le fuera adjudicado al demandante en pago de parte de dichas herencias.

Al respecto de la citada acción la parte apelante mantiene que la misma sería incompatible con la ejercitada con carácter principal, cuestión ésta que carecería de importancia a los efectos de esta resolución, y es que el art. 71.4º de la LEC dispone que: "Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada"; por lo que permite el ejercicio de acciones incompatibles siempre y cuando las mismas se ejerciten de forma eventual, tal y como en la presente litis sucede.

En cualquier caso es cierto que se echa de menos una mayor determinación en la demanda de la acción ejercitada y la base de la misma, debiéndose entender que las acciones ejercitadas no son incompatibles y es que la base de las mismas es que la parte demandante sostiene que el contrato de compraventa del piso elevado a público el 23 de diciembre de 1977 y en el que figura como comprador el demandado es un contrato simulado, y es que mantiene que el que realmente compró el piso fue el padre de las partes, lo que conlleva que se haya ejercitado la declarativa de dominio, y para el caso de que no se declarara ese dominio por terceras partes entre los hermanos (a lo que no se ha accedido) se obligue al demandado a traer a colación el bien, al formar parte éste del haber hereditario.

La parte apelante alega que esta acción no puede prosperar, y ello porque no existe donación del bien inmueble del padre hacia su hijo, apelante, sino que en todo caso lo que realmente se donó fue el dinero para la adquisición de ese inmueble, dinero que le fue donado al apelante por sus tíos, y no por su padre.

En segundo lugar alegaba que la inadecuación de procedimiento, considerando que el cauce procesal adecuado para decidir sobre la cuestión sería el procedimiento especial regulado en los arts. 782 y ss de la LEC.

Y en tercer lugar mantenía que lo realmente colacionable sería el valor del inmueble no el inmueble en sí.

Comenzando por el análisis de la excepción procesal, inadecuación de procedimiento, en el procedimiento que se regula en los artículos 782 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, nítidamente se contemplan dos fases procesales diferenciadas: una, la formación de inventario de los bienes y deudas que integran el patrimonio de los causantes (arts. 793 y 794) y, otra, la fase de liquidación propiamente dicha sobre la base del inventario previamente realizado y sobre el que ha recaído conformidad o ha sido aprobado en virtud de sentencia (art. 783 y siguientes), fase de liquidación, comprensiva de la valoración de los bienes, pago de deudas, indemnizaciones, reembolsos y adjudicaciones, que no puede practicarse en tanto no esté concluido el inventario (en este sentido, por ejemplo, SAP de A Coruña, Sección 5ª, de 11 de octubre de 2012 )."

Ciertamente el incidente contemplado en el art. 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de surgir controversia en la formación del inventario de la herencia tiene un carácter limitado. Está previsto como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación (art. 795). Debe por tanto procederse en el mismo solamente a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, pronunciamiento este que no gozará de la eficacia de la cosa juzgada, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda.

Así, hay que concluir que el procedimiento regulado en los arts. 782 y ss de la LEC no es el marco procedimental adecuado para discutir sobre una posible nulidad de los títulos, que necesariamente requiere el ejercicio de la correspondiente acción en el correspondiente juicio declarativo, máxime si la sentencia a la que alude el citado apartado 4 del art. 794, puesto en relación con el art. 787.5º, párrafo 2º, no produce el efecto de cosa juzgada. En otras palabras, la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, no siendo el idóneo pues para resolver como aquí acontece, cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda, por cuanto se trata como apuntábamos, de contratos válidos y eficaces mientras no se declare lo contrario por sentencia firme, por lo que no concurre la excepción opuesta, siendo acertado el procedimiento seguido por la demandante.

QUINTO.-El segundo motivo alegado por la parte apelante, y que según ella imposibilitaría el éxito de la acción, es que no se habría acreditado la donación del padre fallecido de las partes en favor del demandado, sino que antes bien lo que fue donado fue el dinero para la adquisición del bien, dinero que fue donado por los tíos del demandado.

El motivo expuesto nos lleva a revisar la valoración de la prueba practicada en el caso de autos.

Habría quedado acreditado, hecho no debatido, que el piso sito en DIRECCION000 de Jaén, que cuenta como anejo la plaza de aparcamiento n.º DIRECCION001 del edificio, fue adquirido por el padre de las partes mediante documento privado el día 22 de abril de 1977, habiéndose abonado por el mismo la cantidad de 2.758.217 ptas; y que el día 23 de diciembre de 1977 se otorgó escritura pública en el que el mismo vendedor del documento privado, vendía el mismo inmueble por el mismo precio, pero en esta ocasión figuraba como comprador el actual demandado.

La Sentencia de instancia, concluye, aunque lo hace para estimar la acción principal ejercitada, que el segundo contrato de compraventa elevado a público es un contrato simulado; y ello en base a la prueba practicada, atendiendo a la relación de parentesco entre las partes, la falta de capacidad económica del comprador al tiempo del contrato, al ser el piso vivienda habitual de los padres de las partes, y atendiendo igualmente al modo de proceder de la familia en casos similares.

Es conveniente recordar que como dice la STS de 16 de julio de 2001, el negocio fiduciario supone una "modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la "fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario).". Y la STS de 27 de julio de 1999 que" el objeto de la fiducia , en la expresada modalidad "cum amico", era que la fiduciaria Dª Eloisa figurara formalmente, en la referida escritura pública, como compradora (sin serlo realmente) del piso litigioso, con el compromiso de luego transmitir el dominio del mismo a la verdadera compradora (Dª Benita) o a sus herederos, cuyo compromiso, verdadero y único objeto de la expresada fiducia "cum amico", ha dejado de cumplir la fiduciaria Dª Eloisa, al pretender ahora atribuirse la verdadera y real titularidad dominical del piso litigioso, con base en el contrato de compraventa celebrado mediante la tantas veces repetida escritura pública de fecha 10 de junio de 1974, cuyo contrato de compraventa es el que se declara nulo por falta de causa, al no pertenecer el precio de la venta a la expresada fiduciaria, sino que el mismo pertenecía a la fiduciante Dª Benita, que fue la verdadera y única compradora.".

Precisando la STS de 4 de julio de 1998 que" la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de "fiducia cum amico" ó de "fiducia cum creditore") en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista.".

Nos encontramos como dice la STS de 26 de julio 2004 ante un "negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el trasmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la S. de 18 de febrero de 1965, esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado.".

Añadiendo la de 2 de diciembre de 1981 que "será, menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta, que el propósito de que se trata venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 febrero 1935, seguida por las de 20 junio 1955, 17 marzo 1956, 30 enero 1960, 23 noviembre, 27 febrero 1964 y 2 octubre 1973, además de las citadas, entre otras muchas, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que animó a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los motivos subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en particulares hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concertado, operando a manera de causa impulsiva - S. de 27 diciembre 1966 -.".

Mas recientemente, la doctrina científica se ha apartado de la teoría de la dualidad negocial, considerando al negocio fiduciario unitariamente, con una propia y peculiar causa, la llamada causa fiduciae; se dice entonces que, si conforme al art. 1.274 CC (EDL 1889/1) , la simple promesa de una cosa o servicio puede ser causa en los contratos onerosos, este servicio consistirá, en el negocio fiduciario, en el deber del fiduciario de servirse de la cosa o del derecho conforme a las instrucciones del fiduciante y de restituirlos de acuerdo con estas instrucciones, identificándose la causa fiduciae con la finalidad de mandato o garantía. El negocio fiduciario despliega su eficacia en una doble vertiente; de una parte, en el ámbito de las relaciones fiduciante-fiduciario, obligando a éste a hacer uso de su posición de derecho en los límites que corresponden al verdadero fin del acto, utilizando la titularidad adquirida de modo que no contradiga los términos del pactum fiduciae; de otra parte, frente a terceros la titularidad formal del fiduciario se presenta plena, siendo por ello plenamente eficaces los actos dispositivos que realice el fiduciario como titular dominical en favor del tercero de buena fe por título oneroso, en virtud de la responsabilidad del fiduciante al haber creado tal situación.

Las STS de 27 de julio de 2006 , 7 de mayo de 2007 y 17 de mayo de 2011 , recuerdan que la posibilidad y validez de la fiducia cum amico , salvo finalidad fraudulenta.

Se trata pues de un tipo de simulación relativa, en el que compete a quien lo esgrime la prueba de la inexistencia del negocio formal o simulado y por ende la realidad y validez del real, esto es, acreditar que fue esa la real causa del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1.276 Cc (EDL 1889/1) .

Debemos partir que quien invoca una titularidad fiduciaria, es a quien le incumbe la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC (EDL 2000/77463) ), y debemos tener en cuenta que en los negocios simulados, la prueba no resultaría difícil si en el contrato de adquisición del inmueble se recogiera el carácter fiduciario de la enajenación, pero no siendo así se incrementa las dificultades para acreditar la finalidad perseguida, pues habrá que atender a la existencia de un pacto verbal cuya prueba además de ser de especial dificultad, es también delicada en orden a la apreciación de la realidad y condiciones del referido pacto verbal. Deberá estarse a la conducta de las partes y a las circunstancias personales, familiares y económicas de los interesados, de suerte que la prueba de presunciones resultará la adecuada para poder averiguar aquello que se quiso ocultar.

Como recuerda la STS 30/11/2012: "la existencia de pacto de fiducia no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria, sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por la prueba en contrario; doctrina que ha sido reiterada por esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 2003 EDJ 2003/146359; 5 de marzo y 17 mayo de 2011 EDJ 2011/90968, entre otras; se trataría de un tema de valoración de prueba.

Es más, y sobre lo alegado por la apelante al respecto de que no se solicita en la demanda el efecto previsto en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) cuando se entable y prospere una acción contradictoria de dominio (reivindicatoria, declarativa,), y es que en estos casos debe acordarse también la nulidad y cancelación de los asientos respectivos, siendo una petición que debe pedirse en la demanda en que se ejercite la acción contradictoria; la jurisprudencia desde hace años ha suavizado dicha exigencia declarando que "ejercitada la acción reivindicatoria, que implica a su vez acción contradictoria del dominio, no es preciso instar la cancelación o nulidad de los asientos registrales, pues es implícita a dicha petición y consecuencia indispensable de la misma,..., siendo suficiente la nulidad que concurre en la transmisión para producir la del correspondiente asiento registral a efectos de los artículos 79 de la LH y 173 del RH ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1991, 30 de septiembre de 1992, 3 de noviembre de 1993 y 27 de febrero de 1995).

En consecuencia, y de estimarse la acción subsidiaria ejercitada, deberá de acordarse la cancelación y nulidad de los asientos relativos a la finca registral NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Jaén.

SEXTO.-Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (vid. STS 23 septiembre 1996), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pues bien, atendiendo a la prueba practicada solo se puede llegar a la misma conclusión a la que se llega en instancia, aunque en ésta se aprecia la existencia de un negocio fiduciario a fin de estimar la acción declarativa de dominio ejercitada, y que aquí ha sido desestimada; esto es, que estamos en presencia de un contrato fiduciario, en la modalidad de "fiducia cum amico".

Se debe de presumir ese pacto de lo ya expuesto en la instancia, esto es, en primer lugar atendiendo a la relación de parentesco de las partes, padre e hijo, habiéndose acreditado que el padre solicitó de la Caja General de Ahorros de Granada un piso en la promoción en la que él habría intervenido profesionalmente, habiéndose firmado contrato privado de compraventa el 22 de abril de 1977, donde ya se recoge que el precio de venta habría sido satisfecho por la compradora.

En segundo lugar atendiendo a que en la fecha de la compraventa el hoy apelante carecería de medios económicos, no habiéndose acreditado que el dinero de compra le fuera donado por sus tíos, y es que los mismos habrían adquirido en la misma promoción, y en la misma fecha, otro piso, en esta ocasión el DIRECCION002, habiendo actuado igual que hizo el padre de las partes, y es que pusieron el piso a nombre de uno de sus hijos; no habiéndose probado, como se dice, que los tíos del apelante donaran dinero alguno, hecho éste cuya prueba compete a la parte que lo alega.

En tercer lugar habría quedado acreditado que el piso en cuestión fue el domicilio familiar de los padres de las partes, y también de estos hasta que se independizaron, siendo además de que todos los servicios y suministros del inmueble estaban a nombre de los padres de las partes y eran abonados por ellos, siendo ello así, al menos, hasta la muerte de la madre de las partes del presente procedimiento.

En cuarto lugar, habría quedado acreditado que el modo de proceder de la familia era el que se expone, esto es, adquirirían inmuebles y estos se pondrían a nombre de los hijos, y así sucedió con un chalet sito en DIRECCION003 de esta ciudad, y es que el mismo fue adquirido por los padres de las partes y fue puesto a nombre de D. Carlos Alberto.

Así se puso de manifiesto atendiendo a la nota manuscrita de la madre de las partes, donde se deja constancia de este modo de proceder y de la verdadera titularidad del inmueble.

Atendiendo a lo expuesto, se debe de concluir que estamos ante un negocio fiduciario.

La STS, Civil sección 1 del 10 de junio de 2016 ( ROJ: STS 3043/2016 ) en un supuesto de concurrencia de negocio simulado fiduciario, mantiene por un lado que procede la nulidad del negocio fiduciario opuesto como excepción por los demandados, pero el mismo no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, sino por la ilicitud de la misma, o "finalidad fraudulenta" que en el supuesto analizado era la de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario. No obstante si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil (EDL 1889/1), o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil , de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado".

Y declarada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de la propiedad (disimulada bajo compraventa) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil (EDL 1889/1).

En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo , lo siguiente:

"[...] lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico , frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civil (EDL 1889/1) respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro".

Precisamente por ello, afirma la sentencia citada de 28 marzo 2012 EDJ 2012/49920 que lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de "fiducia cum amico " para «negar toda eficacia "inter partes" a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata».

El efecto de la nulidad del pacto fiduciario por ilicitud de la causa no sería, como pretende la recurrente, la inexistencia de acción para las partes sino la obligación recíproca de restitución en los términos a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil ."

Así, la acción deberá de estimarse, y es que el bien deberá de ser traído a colación a la herencia de los padres de las partes, al ser de aplicación el art. 1.035 CC, el cual dispone que: "El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición".

Ahora bien, la acción deberá de ser estimada parcialmente, y es que la parte demandante solicita no solo que se traiga a colación el bien, sino que además le sea adjudicado el mismo al apelante como parte de pago de sus herencias, petición ésta a la que no se debe de acceder, y es que el apelante tiene los mismos derechos que sus hermanos en las herencias de sus padres, y la adjudicación de bienes solo se puede producir una vez que se lleven a cabo otras actividades, como sería la liquidación de gananciales de los patrimonios de los padres fallecidos, el inventario de bienes, valoración de los mismos y formación de lotes.

Es más, para el caso de que el apelante no pueda llevar a colación el bien al que se hace referencia, porque éste ya se haya vendido, debiéndose de recordar que la venta sería plenamente eficaz, al ser un acto dispositivo que realiza el fiduciario como titular dominical en favor de un tercero de buena fe por título oneroso, en virtud de la responsabilidad del fiduciante al haber creado tal situación, deberá de llevar a la herencia de sus padres el valor del citado bien al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, de conformidad con el art. 1.045 cc.

Así, y si bien el recurso debe de estimarse parcialmente la demanda también debe de ser estimada parcialmente, estimación parcial que se hace al respecto de la acción subsidiaria ejercitada.

SÉPTIMO.-Dado el sentir estimatorio del recurso interpuesto, no procede imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, y respecto de las costas de instancia cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.