Sentencia Civil 517/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 576/2024 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia declara nulas por abusividad varias condiciones generales de contratación contenidas en una escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario de 24 de diciembre de 2015 en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, en concreto la cláusula de vencimiento anticipado, la relativa al interés moratorio , comisiones por impago y cláusula de gastos con efectos restitutorios inherentes. Respecto de los gastos, la restitución se concreta en mitad de los gastos de notaria y totalidad de los gastos de registro y gestoría acreditados en las facturas, con intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros, declarando la acción de nulidad y sus efectos imprescriptible y, sin que concurra retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada alegando, en esencia, los siguientes motivos:

1.- Prescripción de los efectos restitutorios reconocidos en la sentencia respecto de la cláusula de gastos , pues no se trata de un efecto automático de la nulidad conforme al art 1301 del CC, sino una acción restitutoria sujeta al plazo de 5 años desde el momento del cobro.

2.- Validez de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que forman parte del precio del contrato, no son elevadas, responden a servicios prestados por la entidad y están reguladas reglamentariamente.

3.- Validez de la cláusula relativa a los intereses moratorios de tres veces el interés legal del dinero vigente al tiempo del impago "teniendo en cuenta la condición de empresario de la actora" y respondiendo a una indemnización de daños y perjuicios del "consumidor". De estimarse abusiva, debe acordar como efecto que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el reintegro de la suma pactada.

4.- Carencia sobrevenida de objeto respecto de la cláusula de vencimiento anticipado pues ya está previsto en el art 24 de la Ley a Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de créditos inmobiliarios, de aplicación a contratos anteriores a la entrada en vigor de la norma.

5.- Costas. De estimarse el recuso, se trataría de una estimación parcial de la demanda con lo que no procedería la imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Una vez que es firme el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuario y no habiéndose discutido en la instancia que el préstamo es una operación de consumo( para la adquisición de una vivienda), la controversia se centra en los efectos restitutorios de la cláusula de gastos y en la hipotética prescripción de esa acción restitutoria.

1.- En orden a la prescripción de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula de gastos esta Audiencia se ha pronunciado reiteradamente al objeto, partiendo del hecho de que el debate es las consecuencias económicas de una acción de nulidad radical. En recientes SAP de Almería de 26 de noviembre de 2024( RAC 50/24) SAP de Almería de 30 de abril de 2024( RAC 2184/23) 7 de noviembre de 2023( RAC 1244/22) 19 de septiembre de 2023( RAC 1078/22) y Sentencia de 21 de febrero de 2022 (RAC 1827/21) reiterábamos al objeto: "Ha de partirse de que la Sala no considera que se trate de una mera reclamación de cantidad la ejercitada, si no una acción de nulidad de una condición general de contratación abusiva que no está sujeta a plazo de caducidad ni prescripción y que lleva como efecto inherente y natural, la restitución que cantidades indebidamente abonadas por el actor y que debió abonar la entidad. Ciertamente, existe una línea jurisprudencial en la llamada jurisprudencia menor que deslinda sendas acciones y estima que la acción restitutoria es susceptible de prescribir por el transcurso del plazo de 15 años( o 5 años en función de la fecha del contrato y norma del CC vigente), pero esta Audiencia en consonancia con la interpretación de la jurisprudencia del TJUE, no se alínea con aquella doctrina.

Así en recientes SSAP de Almería de30/11/ 2021 ( RAC 1225/21) y 6 de abril de 2021 ( Rac 255/20) reiterábamos doctrina al objeto contenida, entre otras, en sentencia de 21 de febrero de 2021 : "Al objeto, como acertadamente señala la resolución de instancia y confirma la Sala, la acción restitutoria es inherente y efecto natural de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad e infracción de norma imperativa contenida en la legislación protectora de consumidores y usuarios y, como tal, es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad, en una cuestión mas que reiterada por la Jurisprudencia comunitaria, del Tribunal Supremo y de esta Audiencia. Así en SAP de Almería de 15 de septiembre de 2020 señalábamos lo siguiente;

" Sobre el punto controvertido, único traído a conocimiento por esta Sala, ya hemos dicho en otras ocasiones (S. 238/2019, de 11 de abril, entre otras), que, en la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas "no vinculan" al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusula ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula la cláusula, sin que sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.

Por consiguiente, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc.

En este caso, la recurrente alega que hay una disociación entre la declaración de nulidad y la reclamación de cantidad, de forma que, si ésta se pide después de pasado el plazo de prescripción, hay que considerarla prescrita. Más aún, en la medida en que para el cobro de estos gastos se interpone un tercero, como una gestoría, de forma que no fue el Banco quien cobró su importe, la disociación se impone, y la reclamación no es tanto de nulidad, sino de reclamación de cantidad. (...)

Sin embargo, consideramos que esta cuestión puede resolverse con los materiales interpretativos que ofrecen tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el primero, el efecto devolutivo del art. 1303 es un consecuencia ínsita a la acción de nulidad, que comienza desde el mismo momento de la existencia del motivo de nulidad ( STS 64/2019, de 31 de enero, con cita en las Ss 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre). Por tanto, la disociación del efecto devolutivo con la causa de nulidad que pregona la recurrente no es posible.

En esta misma línea sigue avanzando la jurisprudencia del TJUE. Con respecto de otra las alegaciones similares de las entidades bancarias en esta materia, en concreto, la prescripción de la acción de reclamación tras el agotamiento del contrato de préstamo, la Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto SC Raiffeisen Bank C-698/18 y C-699/18, ha rechazado la posición de las entidades bancarias que consideraban prescritas las acciones de reclamación una vez que el préstamo se cancelaba por cumplimeinto.

En concreto, dice que los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

El fundamento de derecho 57 establece que, a falta de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho de la Unión genera en favor de los justiciables, siempre y cuando esta regulación, por una parte, no sea menos favorable que la aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y, por otra parte, no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En consecuencia, a falta de otra regulación especial en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las acciones ejercitadas se someten a la normativa interna, y ésta es la del art. 1303 Cc, un efecto restitutorio respecto de la principal acción ejercitada que es la de nulidad contractual. La actora no discute que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta acción es imprescriptible, por lo que consideramos que la solución dada por la juzgadora de instancia es correcta."

En los mismos términos, reciente SAP de Almería de 16/3/2021 ( RAC 169/20 ) y sentencia de 28 de abril de 2021( RAC 264/20) y reciente SAP de Almería de 21 de octubre de 2021 ( RAC 696/20 ), aún no desconociendo que el criterio sostenido por el recurrrente se ha seguido en Sentencia 929/2019, de 11 de septiembre de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. En el mismo sentido, SAP de Almería de 28 de junio de 2022.

2.- En cualquier otro caso, el planteamiento por el auto del TS de 22 de julio de 2021 de la cuestión prejudicial referida al momento en que debe iniciarse el cómputo de la prescripción de la acción de remoción de efectos por indebida aplicación de una cláusula abusiva nos permite entender descartado que el cómputo del plazo prescriptivo pueda comenzar en las fechas de los pagos de las facturas de notaría, registro, gestoría y tasación, como pretende la demandada, puesto que no consta que los consumidores fueran entonces conocedores del carácter abusivo de la cláusula por cuya aplicación los efectuaron.

Referida cuestión prejudicial, junto con la elevada por un Juzgado de Instancia al objeto del dies ad quo de los efectos restitutorios, ha sido resueltas en recientes Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21

En asunto C484/21 en que el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

En respuesta al planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión 561/21 declara:"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."

La imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos se refuerza por la reciente STJUE de 8 de septiembre de 2022 (asuntos acumulados C-80/21 a 82/21) que ha declarado que un plazo de prescripción de los derechos del consumidor únicamente puede ser compatible con el Derecho de la Unión si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase. Por lo tanto, oponer a una acción de restitución, ejercitada por el consumidor tras la supresión de una cláusula abusiva, un plazo de prescripción que empieza a correr a partir de la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando este desconocía, en cada una de esas fechas, el carácter abusivo de dicha cláusula, no puede garantizar al consumidor una tutela efectiva. Expresamente se indica en la sentencia que "A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Esa imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos ha sido reiterada por las ya citadas Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21

3.- En definitiva, ni la acción de nulidad radical ha prescrito, ni sus efectos restitutorios, procediendo la desestimación del recurso en este punto..

TERCERO.-Comisiones por impago.

1.- La cláusula es del siguiente tenor: Pacto seis bis "Comisión por recibo impagado de TREINTA Y NUEVE EUROS (39,00 €), por los gastos habidos en la reclamación extrajudicial cada recibo impagado a la fecha de pago prevista, sea el impago total o parcial, corresponda a capital o intereses, o comprenda ambos conceptos, y se liquidará y pagará en el momento de efectuarse la reclamación".

2.- SE trata de una comisión de devengo automático por el solo impago, de 39 euros, que se añade a los intereses moratorios( sobre los que se volverá) .

Como señalábamos en SAP de Almería de 19 de noviembre de 2024 ( RAC 1745/ 23) y de23 de noviembre de 2023 ( RAC 1347/22), " el contenido de la cláusula en cuestión anterioremente transcrita es abusiva, pues se trata de comisiones automáticamente devengadas, sin acreditación de prestación de servicio alguno por la demandada.(...)

Que referida cláusula es nula por abusividad ha sido reiterado por esta Audiencia . "Sobre esta cláusula, esta Sala ha dicho en SAP de 22 de octubre de 2020, reiterando Auto de 20 de febrero de 2018, Rollo 1320/2016, y 24/2017, de 24 de enero), y de conformidad con el art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que las comisiones que no sean de compensación por amortización anticipada o de apertura, que, en principio son válidas per se, deben ser "repercutibles" para ser válidas, y lo serán cuando respondan a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito. .- Por eso, difícilmente pueden admitirse tales cláusulas por que, caso de incumplimiento, estamos ante la simple gestión de la cuenta, consistente en en su cierre y reclamación consiguiente, que, además, se acumulan a otro concepto indemnizable como son los intereses moratorios. Por tanto, si es posible la aplicación de esta cláusula, es necesario, como ha dicho el Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2017 (Rollo 283/2016 ), que el Banco acredite haber realizado un servicio concreto al cliente y, de la realización de ese se servicio se haya derivado un gasto indemnizable. Ciertamente, el servicio de caja que incorpora la apertura de cuentas bancarias incluye la posibilidad de cargar comisiones contra el prestatario o cliente del banco en general. Pero el fundamento de la utilización de comisiones es

precisamente ese, la existencia de servicios prestados a cliente. Ya lo establecía la Circular 8/1990, de 7 septiembre, de Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y

protección de la clientela, cuando en el art. 3.3 establecía: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún

caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. - Esta norma ha continuado vigente desde entonces. En el mismo sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en el art. 3 : Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

- Y en caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario, la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en su Anexo Primero, punto 9, se dice expresamente que, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, y antes de abordar acciones como la exigencia del total del préstamo o crédito o el recurso a los tribunales, la entidad deberá advertir al prestatario de las potenciales consecuencias, en términos de coste por intereses moratorios u otros gastos, que supondría el mantenimiento del impago, y de las posibilidades y consecuencias que tendría sobre sus intereses y bienes la potencial ejecución de la deuda.

Por tanto, en caso de incumplimiento, la consecuencia ordinaria no es una comisión, sino el gasto perceptible y evaluable que genere a la entidad bancaria. (...)S Pero este no es el caso de autos, o la práctica usual quetambién se refleja en esta escritura: son, usualmente, una cantidad fija por reclamación de cada posición deudora. Larealidad es que, como se ha visto, el concepto de comisión no entra en el supuesto de gestión de recobro. Es otra cosa, es un gasto, pero no cuadra con el concepto legal de comisión fruto de un servicio oneroso que presta el banco durante la vida de la relación contractual.

Más en concreto, esta Sala ya ha dicho que estas clausulas deben estimarse abusivas. Todo ello, conforme a la STS de 28-6-2001 y otras resoluciones judiciales que indican que: "... cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión (S. 393/2017, de 19 de septiembre).

También hemos dicho (Auto 390/2017, de 19 de septiembre) que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como también la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y Orden, de 29 de oc ubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, exigen que además las cláusulas del contrato bancario reguladoras de una comisión bancaria respondan a servicios efectivamente prestados, la comisión no será legal si no concurre el requisito del objeto cierto, es decir, que la comisión bancaria que sea materia del contrato bancario por el cual se establece y por tanto la cláusula que lo establezca no conlleva una acción cierta por parte del banco. Será ilegal si se pacta una comisión a cambio de un servicio que no es real. No responde a ninguna acción que el banco haya realizado después de existir el descubierto y que le haya podido provocar un gasto; y en su caso, no constan gestiones (notificación o reclamación) que hayan supuesto un gasto; aparte de ello, se "pacta" cobrar hasta tres veces por lo mismo, sin responder a ningún servicio prestado.

En definitiva, no es admisible una cláusula tal que imponga de forma automática una comisión por recibo impagado, sin que se prevea que deba justificar la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por lo que es correcta su declaración de abusiva.

Para la imposición de comisiones se exige un requisito material, y es que respondan a servicios efectivamente prestados que hubieren sido aceptados o solicitados en firme por el cliente , y otro de índole formal y es que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas, redactado de forma clara, concreta y fácilmente comprensible, folleto éste que ha de quedar registrado en el Banco de España antes de su aplicación y que debe estar a disposición de los clientes en todas y cada una de las oficinas abiertas al público."

3.- Por lo expuesto, se confirma el pronunciamiento de la resolución de instancia al objeto. Que la cláusula es nula por abusividad para la Sala es indiscutible y su efecto, es la no vinculación al consumidor y expulsión del contrato.

CUARTO.-Intereses moratorios. Triple del interés legal del dinero vigente. Efectos

1.- En este punto, ha de seguirse la ya consolidada línea jurisprudencial del Tribunal Supremo y Audiencia de Almería.

En STS de 3 de junio de 2016 se ha fijado como doctrina que a la hora de realizar el control de contenido de abusividad de esos interesese moratorios en préstamos hipotecarios, ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula.Procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19% por el carácter desproporcionado de la indemnización por retraso en la amortización y su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero".

Este criterio ha sido reiterado por esta Audiencia entre otras en AAP de 5/12/2017, AAP 5/12/2017 o 26/6/2018 entre otros y, desde luego, cabe destacar a STS del Pleno de 28 de noviembre de 2018 en la que se destaca que la sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El recurso de casación se resuelve en referida sentencia versaba sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo.

2.- Como se ha expuesto, la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio, no es óbice a que siga devengándose el interés remuneratorio, un pronunciamiento que no contiene expresamente la resolución de instancia pese a que se interesó en sede de contestación, pero implícito en la propia declaración de nulidad de la cláusula que"se tiene por no puesta", sin que la apelante haya cumplido la carga de instar el complemento de la resolución ex art 215 de la LEC lo que veda la modificación del fallo al objeto.

Así en SAP de Almería en Pleno de 27 de abril de 2021, en RAC 345/20 y Rac 339/20 en los siguientes términos:

"Al objeto ha de señalarse que, obviamente, los intereses remuneratorios no han sido objeto de análisis, ni pronunciamiento alguno contiene la sentencia sobre los mismos , pues expresamente lo señala la resolución de instancia, que declara la subsistencia del contrato en lo no afectado por las cláusulas que estima nulas, por lo que los intereses remuneratorios se siguen devengando hasta el reintegro de la suma prestada.

Por otro lado, tampoco aprecia la Sala en sentido estricto, una omisión de pronunciamiento en la resolución de instancia, pues se interesa la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, así se declara y se expulsa del contrato. En cualquier caso, si la parte entendía que existió una omisión de pronunciamiento, el apelante ha incumplido la carga procesal de interponer el recurso de complemento de la resolución ex art 215 de la LEC. Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso.

No obstante lo anterior, ni la Sala, ni ningún operador jurídico en el estado actual de la Jurisprudencia, desconoce la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, S 22-4-2015, nº 265/2015 que invoca el recurrente: "La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora.

El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que " los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma", subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago. De este modo se sigue cumpliento la función de retribuir el retraso en la entrega del dinero del préstamo.

Sobre la base de esa doctrina y teniendo en cuenta que en el presente litigio, el banco no ha articulado acción alguna por incumplimiento del contrato, retraso o morosidad- ni siquiera se alega- si no que el debate se centra en la nulidad de la cláusula en sí y en su expulsión del contrato, sin discusión alguna sobre los intereses remuneratorios, se estima que solo por razones de seguridad jurídica para ambas partes y para el caso hipotético y futurible de morosidad(se reitera, no es el objeto del proceso), procede matizar y aclarar el pronunciamiento de la sentencia, en cuanto además de declarar la nulidad de la cláusula de demora, con la consiguiente eliminación y expulsión del contrato, ha de llevar, como efecto inherente, que continúe el devengo de los intereses remuneratorios pactados hasta el completo pago de la deuda, todo ello, sin modificación del fallo.

CUARTO.-Vencimiento anticipado.

1.- Que la cláusula es nula por abusividad en el marco de la legislación y jurispruencia vigente, no es discutido, pero la parte estima que hay carencia sobrevenida de objeto por estar regulado en la ley los supuestos en que puede producirse el vencimiento anticipado del contrato ex art 24 de la LCCI.

Que una cláusula abusiva no se haya aplicado por la entidad, no es óbice al interés legítimo y derecho irrenunciable que tiene el consumidor para depurar su contrato y obtener un pronunciamiento judicial de nulidad de la cláusula y expulsión del contrato acorde al art 24 de la CE. Como señala, entre otros, ATS de 10/12/2013 : "1.- La concurrencia de circunstancias sobrevenidas, una vez iniciado el proceso, que determina la falta de interés legítimo en obtener la tutela inicialmente pretendida ( art. 5 LEC ) y en la continuación de la causa, se halla regulada en los arts. 19 y 22 LEC . En principio, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por la Autoridad judicial, art. 22.2 LEC y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción.

En el caso de falta de acuerdo, para la procedencia de este supuesto resulta condición esencial que alguna de las partes realice de manera fundada y motivada una doble manifestación. Por una parte, negar la concurrencia de efectiva carencia sobrevenida de objeto que invoca la otra parte y, por otra, indicar que sigue teniendo un interés legítimo en que el procedimiento continúe."

2.- La cláusula es nula y el actor ha interesado su expresa declaración, con expulsión del contrato como motiva la resolución recurrida, siendo obvio el interés legítimo y derecho que tiene el consumidor frente al albur de las condiciones de ejercicio de esa cláusula por la actora, al margen de la protección al mismo que le dispensa la normativa vigente, con lo que el recurso ha de ser desestimado también en este extremo.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, manteniendo en pronunciamiento de las de instancia, acorde a la íntegra estimación de la demanda y a la postura cuasi absoluta que en la materia ha adoptado el TJUE en la materia, el propio Tribunal Supremo y esta Audiencia tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 .

Así, en SAP de Almería de 21 de diciembre de 2021 señalaba esa Audiencia: "En reciente SSAP de Almería de 20 de octubre y de 13 de octubre de 2020 señalábamos lo siguiente:"La Sala Primera del Tribunal Supremo , reunida en Pleno, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020 , se ha pronunciado sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno ( sentencia del TS 419/2017, de 4 de julio ) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas

La sentencia, de 16 de julio de 2020 del TJUE sienta una importante doctrina sobre la distribución del pago de las costas, de manera que cuando se aprecia la abusividad de una clausula nula impuesta al consumidor, que ha de acudir al procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento a su favor, hacer cargar al mismo con el pago de sus costas, supone un perjuicio al consumidor y un efecto disuasorio al ejercicio de su derecho, que debe ser corregido.

Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). Asi , dicha sentencia indica que ; el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Bajo referido panorama jurisprudencial, la imposición de costas a la demandada, no solo procede por ser una estimación íntegra de la demanda en los términos del debate expuestos conforme al art 394 de la LEC, sino para garantizar el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del derecho de la Unión de protección a consumidores.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación