Sentencia Civil 824/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1033/2022 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

I.- La representación procesal de BBVA, SA instó demanda de juicio ordinario contra Don Héctor, Doña Violeta, Don Luis Pedro y Doña Lina, en la que expuso que los ahora demandados habían suscrito en fecha 11 de mayo de 2007 escritura de préstamo hipotecario con Caixa d'Estalvis de Tarragona, de la que la actora traía causa, por un plazo de 37 años y un capital prestado de 250.000,00 euros, de la que los cuatro demandados eran prestatarios e hipotecantes, y en la que se dieron en garantía dos fincas:

La finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Canovelles, propiedad de Don Héctor y Doña Violeta.

La finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de La Roca del Vallès, propiedad de Don Luis Pedro y Doña Lina.

Refiere la actora que mediante burofax de fecha 7 de septiembre de 2017 requirió de pago a los demandados por el incumplimiento de las cuotas devengadas desde el día 30 de agosto de 2016 y que al no ser atendido se acordó la liquidación de la deuda, aportando certificación de la misma fecha y acta notarial del día 12 e septiembre de 2017, de la que resultaba una deuda de 227.987,64 euros derivada del siguiente desglose:

- Capital no vencido: 220.181,66 euros.

- Deuda total vencida: 7.805,98 euros, de los que 5.301,22 euros correspondían a capital y el resto en la cantidad de 2.504,76 euros a los intereses.

En base a los hechos reseñados se ejercitaron con la demanda las siguientes acciones:

1) Con carácter principal, la acción de resolución del contrato de préstamo indicado con la consiguiente condena a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades pendientes, que ascienden a 227.987,64 euros, así como de los intereses moratorios que se devengaran desde la interpelación judicial hasta el completo pago.

2)Con carácter subsidiario, que se condene a los prestatarios demandados al pago de la cantidad que se adeuda en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios que al tiempo de la demanda era de 7.805,98 euros con las cuotas que se fueran devengando con posterioridad.

II.- La representación procesal de Don Luis Pedro y de Doña Lina se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida reseñamos:

-Falta de legitimación activa de la entidad demandante por no tener inscrita la escritura a su favor.

-Ausencia de comunicación previa a esta parte pues consta que el burofax no fue recibido y sorprende la rápida interposición de la demanda sin dar tiempo de que pudiera llegarse a un acuerdo.

-Existencia de error en el consentimiento prestado por los demandados que actuaron en la creencia de que eran avalistas del préstamo solicitado por su hijo para la adquisición de su vivienda, sin que fueran informados de que eran prestatarios y de que hipotecaban su propia vivienda, lo que determina la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

-Subsidiariamente a lo anterior se alegó por la parte la existencia en el contrato de cláusulas que debían ser calificadas de abusivas y que concretó en las siguientes: a) Cláusula 4ª comisión por reclamación de posiciones deudoras, b) Cláusula 5ª de gastos, c) Cláusula 6º sobre los intereses de demora que fueron fijados al tipo del 18,75%, y d) Cláusula 6ª bis sobre el vencimiento anticipado del contrato, debiendo ser compensadas las cantidades adeudadas con las que resulten de la anulación de las referidas cláusulas.

III.- A continuación la referida parte planteó demanda reconvencional basada en los mismos argumentos que había opuesto vía compensación, esto es, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y con carácter subsidiario la existencia de las cláusulas abusivas indicadas, con la consecuencia indicada de la declaración de nulidad del contrato o subsidiariamente la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y la condena a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que había pagado en exceso en aplicación de la cláusula quinta de imputación de gastos a determinar en ejecución de sentencia.

Por auto de 25 de junio de 2018 se admitió a trámite la reconvención indicando que la cuantía de la reconvención se había establecido como indeterminada.

IV.- La entidad financiera demandante se opuso a la reconvención por entender que las condiciones pactadas cumplían las reglas exigibles en cuanto al control de inclusión y de transparencia, y que los demandados decidieron contratar los préstamos en la forma pactada.

En relación concretamente a las cláusulas que la demandada consideraba abusivas argumentó lo siguiente:

-La cláusula de comisiones se devenga en los casos en que se realizan gestiones de reclamación y en la liquidación presentada no figura incluido ningún cargo por este concepto.

-La cláusula gastos no es abusiva porque los interesados en el préstamo eran los demandados, siendo por ello de su cargo los aranceles notariales y registrales, el impuesto de transmisiones patrimoniales, y los gastos de gestoría.

-Los intereses de demora pactados no han sido aplicados, sino que la liquidación del saldo debe hacerse conforme al interés remuneratorio pactado.

-La cláusula de vencimiento anticipado no ha sido aplicada, sino que se pidió la resolución del contrato por incumplimiento grave.

V.- La representación procesal de Don Héctor y Doña Violeta se opuso asimismo a la demanda, poniendo de manifiesto el carácter abusivo y por ende nulo de la cláusula sexta bis, referida al vencimiento anticipado, y la cláusula sexta que estableció un interés de demora al tipo del 18,75%.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La sentencia dictada en la instancia estimó la procedencia de la resolución del contrato ante la situación de incumplimiento en que se encontraban los demandados al tiempo de la liquidación sin hacer aplicación de lo previsto en la cláusula que regula el vencimiento anticipado.

En relación a las cláusulas abusivas el juzgador entendió que no había constancia de que se hubieran aplicado y que en la liquidación (doc. 7) no se incluye ninguna partida referida a las cláusulas de gastos, interés de demora, o comisiones por posición deudora, así como que por la reconviniente no se indicaban los gastos abonados ni su cuantía y que tampoco se aportaron recibos o facturas de pago.

En base a lo indicado, la sentencia de instancia declaró ajustada a derecho la declaración de vencimiento anticipado por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago, y la condena solidaria a todos los demandados al pago de la cantidad de 227.987,64 euros más los intereses remuneratorios contractuales (no los de demora que constan en la escritura del préstamo) desde la fecha del 7 de septiembre de 2017, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

La sentencia de instancia desestimó la demanda reconvencional con imposición de costas a los reconvinientes.

II.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación de Don Luis Pedro y Doña Lina con base en los siguientes argumentos:

-Consentimiento prestado por error actuando en la creencia de que eran avalistas y no prestatarios, tratándose de un error del todo excusable porque no se les facilitó información previa al contrato y en el expediente para la concesión del préstamo seguido por la entidad financiera consta que el peticionante era Don Héctor siendo su documentación económica la única que figura en el expediente.

-No se discute la condición de consumidores de esta parte por lo que se deberá aplicar la legislación protectora y declarar la nulidad de las cláusulas relacionadas (comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos, intereses de demora, y vencimiento anticipado), con la consiguiente estimación de la reconvención y la condena a la parte demandada en reconvención a abonar el exceso por aplicación de la cláusula quinta a determinar en ejecución de sentencia, con sus intereses.

TERCERO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Excusabilidad del error

I.- El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

-El concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

"1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2.

Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error..."

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

"El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio".

En igual sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señalaba que "para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial..."y en la de 21 de noviembre de 2012 que considera que " hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos".

II.- El error ha de ser excusable por lo que se impone el concreto estudio de las circunstancias que concurrieron en el presente caso.

CUARTO.- Análisis y valoración de la prueba respecto a la concurrencia de error en el consentimiento

I.- El núcleo argumental de la parte apelante se basa en señalar que actuó en la creencia de que era avalista de la operación concertada por su hijo y su nuera, pero que ignoraban haber actuado en la cualidad de prestatarios y que dieran en garantía la vivienda de su propiedad.

No obstante, en la escritura de préstamo hipotecario se indica que los apelantes actuaban como deudores e hipotecantes, al mismo nivel y de igual modo que lo hacían los otros dos prestatarios, y que los cuatro intervinientes como "parte acreedora"concertaban "un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y con destino a la adquisición de vivienda",reseñando a continuación las cláusulas del contrato.

Entre las indicadas cláusulas figura que Caixa Tarragona entrega íntegramente el importe del préstamo mediante su abono en una cuenta ordinaria abierta en la entidad de la que son cotitulares los cuatro intervinientes como "parte acreedora",es decir, tanto los apelantes como su hijo y su nuera.

En garantía del capital prestado se hipotecaron dos fincas:

1)La finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Canovelles, de la que eran titulares Don Héctor y su esposa Doña Violeta, en virtud de escritura pública autorizada por el fedatario en la misma fecha que el préstamo y con el número de protocolo inmediatamente anterior, por lo que la finalidad del préstamo fue precisamente la compra de la referida vivienda de la que pasaron a ser titulares exclusivos los dos demandados, pero no los ahora apelantes.

2)La finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de La Roca del Vallès, propiedad de los ahora apelantes por haber adquirido el terreno y posteriormente edificado la obra nueva según escritura de 16 de noviembre de 2000.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 119 LH, en la escritura se determinó la cantidad o parte de gravamen de la que debía responder cada finca, resultando lo siguiente:

-La finca número NUM000 responde por un principal de 162.500 euros más un año de intereses.

-La finca número NUM001 responde por un principal de 87.500,00 euros más un año de intereses.

En la escritura se convino asimismo un pacto de solidaridad indicando que "Si la parte prestataria está formada por una pluralidad de personas todas ellas actúan de forma solidaria y responden de igual forma de las obligaciones derivadas de este contrato..."(cláusula novena).

II.- Por consiguiente y de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos, si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ( art. 1281 Cc) , por lo que en base a la expresada documentación contractual la voluntad de los prestatarios resulta claramente establecida en el contrato.

Los ahora apelantes solicitaron que se requiriera a la entidad financiera a presentar el expediente tramitado con carácter previo a la concesión del préstamo, lo que fue cumplimentado, y del examen de esta documentación se infiere que el crédito fue gestionado por un API y que los cuatro demandados autorizaron a cargar en su cuenta los gastos necesarios para el estudio de la operación solicitada, incluidos "los gastos de valoración de la finca a hipotecar".

Caixa Tarragona emitió una "Oferta vinculant de Préstec Hipotecari Quàdruple",que tiene fecha del 10 de mayo de 2007 (la escritura se firmó el día siguiente 11 de mayo), en el que se reseña como prestatarios a los cuatro firmantes posteriores de la hipoteca y ahora demandados.

En el expediente constan las declaraciones del IRPF de los apelantes y la nómina del Sr. Héctor, lo que evidencia que se investigó la solvencia patrimonial de todos ellos.

También figura en el expediente la tasación efectuada de la vivienda propiedad de los ahora apelantes con un valor a fecha 14 de marzo de 2007 de 642.585,48 euros, que aparece asimismo como documentación anexa a la escritura de préstamo hipotecario junto con la valoración de la otra finca que asciende a 225.734,00 euros, y que era insuficiente para cubrir la totalidad del capital prestado de 250.000,00 euros, sin contar los intereses, lo que es otro elemento indiciario de que la operación se aprobó con el aseguramiento doble indicado, y que no cabría pensar en la existencia de sobre garantía.

III.- Los apelantes argumentan que estaban en la creencia de que actuaban como avalistas por lo que no discuten esta condición sino la de prestatarios.

Sin embargo, su alegación no puede ser estimada pues del examen de la documentación indicada, es decir, el expediente seguido por la entidad financiera y particularmente de la redacción de la escritura, se infiere con claridad que los cuatro fueron involucrados desde un principio en la responsabilidad del préstamo con carácter solidario y con una garantía hipotecaria doble porque la finca adquirida no era suficiente para garantizar la totalidad del préstamo que precisaban para su compra, por lo que no es posible deducir que hubiera error y si lo hubo no podría ser calificado de excusable porque la naturaleza de su intervención y el expediente de la entidad evidencia la calidad de su intervención en el contrato.

En consecuencia, debe confirmarse la decisión de la instancia que rechazó la alegación de anulación por error vicio.

QUINTO.- Estudio de la demanda reconvencional. Condición de consumidores de los demandados. Nulidad de las cláusulas denunciadas

I.- No se discute la condición de consumidores de los reconvinientes por lo que al ser de aplicación la normativa especial que les protege se impone el estudio de las cláusulas opuestas en trámite de contestación a la demanda y su reclamación por vía reconvencional.

La sentencia de instancia rechaza el análisis de las cláusulas abusivas porque entiende que no fueron aplicadas en el documento liquidatario presentado con el escrito de demanda. Sin embargo, como quiera que lo reclamado guarda relación con la obligación reclamada en la demanda principal y que la reconvención fue por tal motivo admitida a trámite, procede revisar si tales cargos fueron o no aplicados, porque si bien es cierto que no se admite la procedencia de acciones mero declarativas, de acreditarse su aplicación y consiguiente interés económico de los reconvinientes en su anulación esta debería ser admitida.

Veamos a continuación cada una de las cláusulas alegadas por la parte hora apelante:

- Cláusula 4ª Comisión por reclamación de posiciones deudoras:No procede declarar su carácter abusivo al no haberse determinado que fuera aplicada alguna comisión por tal concepto.

- Cláusula 5ª Gastos:En la indicada cláusula se convino el pago por el prestatario de los gastos de tasación, notariales y registrales, y fiscales, y por la reconviniente se manifestó que no podía aportar el importe de los mismos señalando los archivos de la demandada referidos a los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, y Agencia Tributaria, por lo que si bien es cierto que no se concreta la cuantía sino que se deja para la fase de ejecución de sentencia, no se discute que estos gastos fueron cargados exclusivamente a los prestatarios y actualmente la jurisprudencia es clara al considerar nulas por abusivas este tipo de cláusulas, por lo que la pretensión puede ser estimada, lo que conlleva la estimación de la reconvención y declarar la nulidad por abusiva de la expresada cláusula y el reintegro a los prestatarios del 50% de los cargos por gastos de notaría (art. 68 del Reglamento Notarial) , el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad porque la inscripción de la garantía favorece al prestamista, así como el 100% de los gastos de gestoría (STJUE 555/2020 de 26 de octubre), según doctrina que se recoge en SSTS núm. 457/20, de 24 de julio y núm. 535/20, de 15 de octubre y en la STJUE de 16/07/20 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, indicando el TS que "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual").

-Se excluyen del reintegro los cargos fiscales porque el Pleno de la Sala 3ª del TS dictó sentencia 1669/2018, de 27 de noviembre acordó que: "El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

-Cláusula 6ª Intereses de demora:En la referida cláusula se convino un interés de demora del 18,75% que no ha sido aplicado por la actora, pues la liquidación que se aporta con la demanda cifra en 0,00 euros la cantidad devengada en concepto de intereses de demora, y si bien en el escrito de demanda se reclama el interés de demora desde la interposición de la demanda hasta el completo pago de la deuda, la sentencia de instancia especifica en su parte dispositiva que la cantidad adeudada (227.987,64 euros) devengará los intereses remuneratorios contractuales y no los de demora que constan en la escritura, por lo que la cláusula de interés de demora cuya nulidad se pretende por la apelante no ha sido aplicada por la actora en la liquidación que presenta y no podrá serlo en la liquidación de la deuda del principal reconocida en sentencia porque la propia sentencia lo excluye expresamente, de modo que la apelante carece de interés legítimo en la declaración de nulidad de la indicada cláusula que nunca se le podrá reclamar.

SEXTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación y la modificación de la sentencia de instancia en el sentido de acordar la estimación en parte de la reconvención, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de 11 de mayo de 2007 otorgada entre los aquí demandados y Caixa Tarragona, debiendo determinarse en ejecución de sentencia la concreta cuantía a devolver a los prestatarios por los cargos indebidos efectuados en concepto de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, en los porcentajes indicados en el Fundamento de derecho anterior, desestimando los demás extremos del recurso.

SEPTIMO.- Costas

La estimación en parte de la reconvención determina que no se haga expresa condena en las costas derivadas de la demanda reconvencional manteniéndose la condena a la demandada de las costas derivadas de la demanda principal ( art. 394 LEC) .

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC) .