Sentencia Civil 1123/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 251/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. Frente a la misma, se alzan ambas partes solicitando la revocación de la mencionada resolución en los extremos que se dirán.

La demandante formula apelación y frente a lo acordado interesa la siguiente: a) Se acuerde un régimen de custodia a favor de mi mandante, con un régimen de visitas a favor del padre, que sea flexible y preserve el bienestar de los menores; b) Se atribuya una pensión de alimentos de 300 euros por cada hijo para el caso de custodia a favor de la madre, subsidiariamente en el caso de establecimiento de una custodia compartida se atribuya una pensión de 150 euros por hijo; c) Reparto de gastos extraordinarios, proporcional al nivel de ingresos de los cónyuges, 65% a favor del padre y 35% a favor de la madre; y d) Se atribuya el uso de la vivienda a mi mandante, y subsidiariamente en el caso de no acordarse, que se acuerde un régimen de alternancia entre los progenitores pudiendo permanecer los menores en todo momento en la misma.

El demandado solicita vía impugnación: a) Atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de mi patrocinado, estableciéndose un régimen de visitas con la madre de fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes entrega en el colegio, así como la mitad de todos los periodos vacacionales escolares, a disfrutar por quincenas en verano, disfrutando el padre el primer periodo en los años pares y viceversa: b) Pensión de alimentos a cargo de Doña Estrella por importe de 150 euros mensuales, haciendo un total de 450 euros; c) Atribución de la vivienda a mi patrocinado, por ser más digno de protección; y d) Reparto de los gastos extraordinarios en un 50% para cada progenitor, subsidiariamente que se confirme lo establecido en la sentencia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem"el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo"de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

El recurso de apelación y la impugnación se resolverán conjuntamente, dado que, como desarrollaremos más adelante, las razones que se expondrán justifican tanto la desestimación del recurso como de la impugnación.

El motivo alegado por apelante e impugnante para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que estos tratan, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez "a quo",de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente, en lo esencial, con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez "a quo".A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en los recursos han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-Sobre la custodia compartida acordada, debemos analizar si están justificadas las peticiones de la progenitora, que no han sido acogidas en la instancia.

En primer lugar, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos "favor filii",por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas "ex officio".A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, "que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que es el menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".

El principio de interés que inspira el Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño",declarando el art. 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño.

Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Así la reciente STS de 22-9-2017, concluye: "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»".

Entrando en el análisis de la cuestión, la actividad probatoria desplegada y el informe psicosocial aconsejan la medida acordada por la Juez a quo,la apelante se limita a señalar que es más favorable para el interés de los menores que se le atribuya la guarda exclusiva por cuanto se ha encargado de ellos desde su nacimiento.

TERCERO.-La sala es coincidente con lo dispuesto en la instancia, entiende que la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, custodia compartida, ha variado sustancialmente a unas posiciones claramente favorables a su adopción de manera que se convierta en la regla y no en la excepción, sobre todo a partir de la importante sentencia del TS de 29-4-2013. Esta misma Audiencia ha variado su posicionamiento a favor de la custodia compartida, como muestra los RAC 334/13, RAC 982/14, RAC 1066/14 y RAC 193/15, en este mismo sentido, se han hecho eco resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Palma de Mallorca de 7-5-2014 o SAP de Madrid de 17-12-2014.

La reciente STS de 26-9-2023 nº 1302/23, dispone: "Es doctrina reiterada (entre otras, sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 28/2018, de 18 enero , y las que se recogen en ella) que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.".

Para continuar sintetizando la postura de nuestro alto tribunal en esta materia: "La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos."Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio .".

Los beneficios de la custodia compartida frente a la atribución de la guarda y custodia a un solo cónyuge en una situación de normalidad aceptada, han sido finalmente reconocidos y apuntados por la Jurisprudencia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Pues bien, expuestos los criterios preferentes en la jurisprudencia y el supremo interés del menor que debe estar presente en cualquier decisión en esta materia, habrá que colegir que la sentencia recurrida respeta la doctrina jurisprudencial, pues analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, no se limita a valorar las ventajas del mantenimiento y valora el informe psicosocial, y establece un sistema progresivo favorecedor del acercamiento. El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Sobre la pensión de alimentos, reparto de gastos extraordinarios y atribución del uso de la vivienda familiar, tiene dicho esta Audiencia, SAP de Almería de 18-9-2024 nº 838/24.

La regla general, cuando se acuerda una custodia compartida, y puesto que las menores van a estar en compañía de ambos progenitores por períodos igualitarios, es que desaparece la prestación de alimentos (que se sustituye por las atenciones de cada progenitor mientas están en su compañía) y la atribución de la vivienda familiar, que, asimismo, se sustituye por la convivencia de las menores en la vivienda habitual de cada progenitor. Por tanto, cualquier modificación de esta regla debe estar plenamente justificada.

Según el art. 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Dispone el art. 141 Cc que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Pero esta situación es aplicable bajo condiciones ordinarias, no en caso de existencia de custodia compartida. En tal caso, no se atiende al concepto de caudal o medios, sino a los ingresos de ambos progenitores ( SSTS 55/2016, de 11 de febrero, 564/2017, de 17 de octubre, y 656/2021, de 4 de octubre). Debe tenerse presente que cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento.

Pues bien, sobre el importe de la pensión habrá que atender a los ingresos futuros, la petición de la recurrente se concreta, para no producir un desequilibrio en perjuicio de los menores, existiendo una custodia compartida y siendo los ingresos del padre muy superiores, este debe abonar la suma de 150 euros mensuales por hijo.

La Sentencia recoge los siguientes datos, la madre recibe una ayuda de 463 euros y tras realizar estudios de Auxiliar de Enfermería se encuentra realizando prácticas, por el contrario, el padre percibe la suma de 2.000 euros mensuales, no consta la reducción de jornada alegada.

Se impugna la pensión por alimentos establecida en la sentencia, una pensión alimenticia a cargo del padre de 120 euros, 40 euros mensuales por hijo, cantidad que la demandada considera insuficiente, interesa sea elevada a 150 euros mensuales por cada uno de los hijos. Se acuerda por la Juez a quoque una vez comience la guarda compartida, y teniendo en cuanta la jurisprudencia: "según la cual en un supuesto de guarda y custodia compartida con reparto igualitario de tiempo, sólo procede fijar una pensión de alimentos cuando sea preciso compensar las diferencias patrimoniales que pudieran existir entre los obligados a abonarla ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 31 de marzo de 2009 y 2 de marzo de 2012 ), entendiéndose que con la guarda y custodia compartida se produce un reparto más equitativo de las cargas económicas, evitándose por ello los graves problemas que origina el impago de las prestaciones alimenticias (entre otras, SAP Barcelona, Sección 18ª, de 20 de febrero de 2007 y SAP Asturias de 17 de abril de 2009 ).",se fija la suma total de 120 euros. Lo cierto es que, en principio, tendiendo presente los datos objetivos obrantes en las actuaciones, existe un patente desequilibrio en los ingresos de los progenitores, por lo que es aconsejable elevar la pensión que debe abonar el padre a 100 euros por hijo, con lo que resulta una pensión por alimentos de 300 euros.

En relación a los gastos extraordinarios no concurre razón para modificar lo acordado en la instancia, tratándose de gastos que no tiene una periodicidad fijada y no son previsibles, es correcto que se abonen por mitad.

QUINTO.-En cuanto al uso de la vivienda, volviendo a la sentencia referida de esta Sección nº 838/24. El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. Desde 1981, el art. 96 CC, al tratar de la vivienda familiar en las crisis familiares, solo contemplaba la guarda y custodia monoparental y, a pesar de los años transcurridos y de la frecuencia con la que los tribunales acuerdan custodias compartidas, el art. 96 CC sigue refiriéndose en la actualidad únicamente a la guarda exclusiva por un cónyuge. La introducción en el art. 92 CC de una mención expresa a la guarda compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no fue acompañada de ningún criterio sobre el uso de la vivienda familiar. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

A falta de criterio legal, se ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios. Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, ha de entenderse que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( SSTS 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a que se fijen los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( SSTS 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( SSTS 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( SSTS 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

Esta doctrina es la que ha sido aplicada en la sentencia combatida, tampoco asisten razones para modificarla, ni para instaurar el régimen de casa nido que la recurrente interesa de forma subsidiaria: "que se acuerde un régimen de alternancia entre los progenitores pudiendo permanecer los menores en todo momento en la misma.",atribución del uso de la vivienda familiar que es improcedente en los supuestos de custodia compartida en caso de no mediar un acuerdo entre los dos cónyuges ( STS de 14-10-2024 nº 1312/24).

Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento.

SEXTO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso prospera en parte y decae la impugnación deducida, sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación