Sentencia Civil 336/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 245/2024 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- La cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual se desestimó la demanda presentada por D. Jesús, en la que, como cesionario de créditos que originariamente tenía la entidad ELECTRICIDAD BIMCA, S.L., frente de la sociedad CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., por importe de 3.221,54 € y 3.705,23 €, ejercitaba una acción de responsabilidad por deudas sociales, al amparo de los arts. 363.1, 364 y 367 TRLSC, contra el que fuera administrador único de la deudora, D. Edison, quien habría incumplido la obligación de proceder a la ordenada disolución y liquidación de la misma pese a hallarse incursa en las causas previstas en los apartados a), b) y e) del citado art. 363 TRLSC.

2.- La sentencia impugnada, tras precisar que se trata de créditos derivados de facturas emitidas en los años 2007 y 2008 y de pagarés insatisfechos que vencían en 2008, por lo que el nacimiento de la correspondiente obligación se remonta a las respectivas fechas, y, en consecuencia, la legislación aplicable es la contenida en los arts. 104 y 105 LSRL y no el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sentencia razona que lo determinante a los efectos del éxito de esta acción es acreditar si existe prueba de la concurrencia de la causa legal de disolución en el momento en que surgieron las deudas entre la empresa administrada por el demandado y la cedente del crédito, ya que de conformidad con el art. 105.5 LSRL, la responsabilidad solidaria del administrador social se circunscribe a las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, para lo cual opera a modo de presunción iuris tantum la no presentación de las cuentas anuales en los ejercicios inmediatamente precedentes.

3.- Con estas premisas, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que no se ha acreditado que concurriera ninguna de las causas de disolución invocadas en fecha anterior al devengo de las deudas. Más concretamente, argumenta:

"Pues bien, en este caso el demandante funda su demanda, principalmente, en que concurriría la causa de disolución de la sociedad del demandado en el momento de surgir las deudas (desde los años 2007 y 2008), puesto que se debería presumir que en tal momento su patrimonio se había visto reducido a menos de la mitad de la cifra del capital social (conforme a los arts. 104.1.e) de la LSRL y 363.1.e) de la LSC ), al no haber depositado sus cuentas anuales desde las correspondientes al año 2006. Sin embargo, resulta que el demandante no aporta realmente prueba alguna de que, efectivamente, el patrimonio de la sociedad del demandado se hubiese visto reducido en los términos requeridos por la LSRL y la LSC, y apoya toda su argumentación solamente en la referida falta de depósito de las cuentas...

Al respecto el demandante ha aportado, como documento nº 7 de su demanda, lo que parece ser la copia literal de algunos asientos del Registro Mercantil de Pontevedra, pero lo cierto es que en ella solamente constan los estatutos de la sociedad del demandado, así como la designación del mismo como administrador único, y no se hace mención alguna de los depósitos contables. Otra parte de ese documento nº 7, en concreto su página 1, no es más que una información supuestamente obtenida de una página web, "informa.es", la cual semeja pertenecer a una entidad privada denominada "Informa D&B", que carece de la más mínima garantía en cuanto a la autenticidad y corrección de los datos que publica, pues no nos consta que esté respaldada por ninguna certificación oficial, y además, resulta evidente que no corresponde a ningún organismo público que facilite datos de autenticidad contrastada a través de ella. Parece, más bien, que se trata de uno de los muchos sitios web que hoy en día ofrecen, de manera gratuita o a cambio del pago de ciertas retribuciones, datos sobre entidades societarias y sobre profesionales, a las que cualquier interesado puede acceder a través de internet, pero que no garantizan la estricta coincidencia de esos datos con la realidad de lo que puede constar, por ejemplo, en el Registro Mercantil.

Como hemos dicho ya, también señala el demandante que podría concurrir la causa de disolución del art. 104.1.d) de la LSRL , que hoy aparece recogida en el art. 363.1.a) de la LSC (la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social), pero también funda la existencia de la misma en la supuesta falta de depósito de las cuentas anuales que, según acabamos de exponer antes, no está acreditada. Por tanto, tampoco podemos estimar acreditada la concurrencia de esta causa de disolución.

En tercer y último lugar, afirma el actor que podría concurrir la causa de disolución prevista en el art. 104.1.c) de la LSRL (hoy en el art. 363.1.c) de la LSC ), que se refiere a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Según él, tal causa de disolución se pondría de manifiesto por la inexistencia de bienes de la sociedad del demandado, lo que le haría imposible actuar en el tráfico mercantil y, en consecuencia, alcanzar su fin social. Para tratar de acreditar tal extremo aporta los documentos nº 8 y 9 de su demanda, que pondrían de manifiesto la falta de activos de la sociedad del demandado (embargos fallidos de saldos de cuentas bancarias y supuestas reclamaciones formuladas por terceros contra la sociedad). Sin embargo, tales documentos se refieren a fechas posteriores al surgimiento de las deudas aquí reclamadas, puesto que las certificaciones de distintos bancos en las que no constan saldos a favor de la sociedad del demandado son de finales de 2011 (documento nº 8), y las supuestas reclamaciones contra esa sociedad, aun cuando pudiésemos darlas por acreditadas, lo que es dudoso, datan de finales de 2012 en adelante (documento nº 9). Por ello, no podemos considerar que de acredite que concurría esta causa de disolución en ese momento del nacimiento de las deudas, que es lo único que podría justificar la responsabilidad directa del administrador societario."

4.- Disconforme con esta resolución, la parte actora interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos motivos. En primer lugar, denuncia que la sentencia no tiene en cuenta la presunción legal establecida en los arts. 105.5 LSRL y 367.2 LSC, conforme a la cual las obligaciones sociales "se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior";con la demanda se aportaron los títulos en los que se documentaba la deuda, y se acreditó también la existencia de una ejecución abierta en la que no se obtuvieron bienes libres para el pago; la nota del registro hace constar en el apartado de "deposito registro mercantil" la mención de "2006", y, en el mismo documento, se incorpora un informe emitido por Informa D&B, en el que se incluye bajo un enunciado de "información financiera disponible", la mención: "balance cargado: 31/12/2006"; la ausencia de depósito contable unida al hecho de la ausencia de bienes libres genera la presunción de la concurrencia del desbalance, haciendo recaer la carga de su prueba en contrario sobre el demandado. Y, segundo, se alega que, además de invertir la carga de la prueba, la sentencia vulnera los principios generales sobre la valoración de la prueba, pues en el primer caso se trata de un documento público y en el segundo de un documento privado no impugnado, suficientes para invertir la carga de la prueba y, ante la falta de oposición del demandado, estimar que la sociedad, que no ha presentado cuentas desde el ejercicio 2006, se encuentra incursa en causa de disolución anterior a haber contraído la obligación que se reclama.

SEGUNDO.- La acción de responsabilidad por deudas: art. 367 en relación con el art. 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

5.- Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa.

6.- Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.

7.- Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 104.1 y 105.5 LSRL (hoy, 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad "ex lege" ( STS nº 977/2000, de 30 de octubre), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS nº 981/2001, de 26 de octubre de 2001, y nº 977/2000, de 30 de octubre).

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

8.- Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pueden citarse a título de ejemplo, las SSTS nº 458/2010, de 30 de junio, nº 173/2011, de 17 de marzo; nº 407/2011, de 23 de junio; nº 818/2012, de 11 de enero; nº 395/2012, de 18 de junio; nº 414/2013, de 21 de junio; nº 560/2013, de 7 de octubre; nº 590/2013, de 15 de octubre; nº 736/2013, de 3 de diciembre; nº 367/2014, de 10 de julio; nº 446/2014, de 6 de septiembre; nº 246/2015, de 14 de mayo; nº 456/2015, de 4 de septiembre; nº 1 de junio de 2016; nº 27/2017, de 18 de enero; nº 144/2017, de 1 de marzo; nº 650/2017, de 29 de noviembre; nº 716/2018, de 19 de diciembre; y nº 420/2019, de 15 de julio, que recuerda:

"2.- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC , se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC ; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria

3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Kiara, Carolina y Aline, la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una "responsabilidad por deudas" ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

4.- Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa."

9.- Con posterioridad, se pronuncian en la misma línea las SSTS nº 601/2019, de 8 de noviembre, nº 193/2020, de 25 de mayo, nº 212/2020, de 29 de mayo, nº 215/2020, de 1 de junio, nº 458/2020, de 20 de junio, nº 669/2021, de 5 de octubre, y nº 586/2023, de 21 de abril, entre otras.

10.- Si la responsabilidad solidaria del administrador con la sociedad deriva del incumplimiento del deber de proceder en los términos previstos en el art. 365.1 LSC (antes 105.1 LSRL y 262.2 LSA), y se concreta en "las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución",de acuerdo con el art. 367.1 LSC (antes, arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre), la correcta aplicación del precepto exige precisar qué se entiende por "posteriores" y cuál es el alcance o extensión de la responsabilidad del administrador.

11.- Por lo que se refiere al primer punto, la STS nº 225/2019, de 10 de abril, recapitula la doctrina jurisprudencial en relación con el momento a tomar en cuenta para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo:

"1.- Conforme al art. 367.1 LSC , los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que "lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara". Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del "acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo".

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.- En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC .

4.- En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que "un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes".

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato."

12.- Y la STS nº 212/2020, de 29 de mayo, después de recalcar que lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es que hubiera nacido después de la causa de disolución, destaca que lo relevante es el nacimiento y no el vencimiento de la obligación:

"Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término."

13.- Esta misma sentencia extiende la presunción legal del art. 367.2 LSC tanto al nacimiento de la obligación como a la causa de disolución, si bien en el caso estudiado, como quiera que la fecha en que surgió la primera consta probada, la aplica a la segunda:

"(...) partimos de que la obligación de la sociedad de reparar surgió el 31 de julio de 2008. En cuanto al momento de la aparición de la causa de disolución, ha quedado probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo, de -65.802,38 euros. En ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008, procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSC , según la cual:

"2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

De este modo, con los reseñados antecedentes, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución."

14.- Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, la STS nº 246/2015, de 14 de mayo, recuerda que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que "es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC )".

15.- Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( SSTS nº 585/2013, de 14 de octubre, y nº 731/2013, de 2 de diciembre).

16.- En suma, como recuerda la STS nº 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

17.- A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex legese sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. Valoración de la prueba sobre los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas.

18.- La existencia de la deuda no suscita duda porque, además de que en ningún momento se discute por el hoy demandado, nos hallamos ante una obligación que deriva (i) de la emisión de dos pagarés, con vencimiento el 25/10/2008 y el 25/11/2008, reclamados a través del oportuno juicio cambiario 489/2009, al que la entidad deudora, requerida al efecto, no formuló oposición, dando lugar a que, de acuerdo con el art. 825 LEC, por auto de 26/03/2010 se despachase ejecución frente a la misma; y (ii) de la cantidad adeudada por material suministrado hasta octubre de 2008 a CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., reclamada a través del pertinente procedimiento monitorio 490/2009, en el que la deudora no se opuso, sustanciándose el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 27/2011, en el que por auto de 01/03/2011 se despachó ejecución contra la referida entidad (doc. 2 a 6 de la demanda).

19.- De lo que ahora se trata es de resolver si, a la vista de la jurisprudencia expuesta, se dan los presupuestos propios de la acción que se comenta, a saber, si existían las causas legales de disolución denunciadas por el demandante, y, en caso afirmativo, si dichas causas son anteriores anterior al nacimiento de la obligación y si el demandado incumplió el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal y decidió, en su lugar, disolver de facto la sociedad, procurándole una disolución no jurídica, silenciosa, por mera inacción, fuera de los cauces legales. Si hubiera procedido así y si la deuda se contrajo después de la aparición de la causa de disolución, se activaría el mecanismo de responsabilidad que, en relación con las deudas sociales, la ley impone al administrador que de tal modo ha rehuido u omitido la ordenada liquidación de la sociedad.

20.- A la hora de especificar cuáles son las causas de disolución de la sociedad que obligaban al administrador único D. Edison a actuar de conformidad con el deber legal impuesto en el art. 363.1 LSC, la parte actora alude a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y al cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social (apartados a), b) y e) del art. 363.1 LSC) .

21.- En realidad, atendida la fecha en que se afirma producida la causa de disolución, los preceptos aplicables no son los arts. 363 y 365 LSC, sino el art. 104.1 apartados c), d) y e), y el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya que, como señala la sentencia impugnada, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no entregó en vigor hasta el 01/09/2010.

22.- Dejando al margen las causas consistentes en la supuesta imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, y el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, previstas en los apartados c) y d) del art. 104.1 LSRL, respecto de cuya concurrencia no existe la más mínima prueba, la discusión se contrae a la causa contemplada en el art. 104.1 e) LSRL.

23.- La demandante fundamenta su afirmación de que CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., se encontraba en una situación de desbalance al tiempo de contraer la obligación en (i) la falta de depósito de las cuentas anuales a partir del ejercicio 2007, inclusive, y (ii) la constancia en diversas incidencias judiciales y administrativas, por deudas vencidas, líquidas y exigibles. Falta de depósito de las cuentas y reiteradas reclamaciones judiciales y administrativas que suponen un serio indicio de pérdidas que habrían reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, invirtiendo la carga de la prueba, de modo que incumbiría al administrador la demostración de la solvencia de la sociedad.

24.- Ciertamente, la documentación aportada por el demandante resulta extremadamente parca, toda vez que se limita a (i) la información proporcionada telemáticamente por la entidad "Informa D&B, S.A.U.", en la que se alude a que constan presentados tres balances, y se adjunta una nota simple registral con la inscripción 1ª de la sociedad CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., fechada e1 12/11/2004; (ii) la consulta a través del PNJ realizada en el ETJ 27/2011 y particulares del referido procedimiento; y (iii) la información proporcionada, también vía web, por la entidad "Informa D&B, S.A.U.", sobre incidencias y reclamaciones judiciales y administrativas a la deudora.

25.- No obstante, por lo que se refiere a los puntos primero y tercero, cabe señalar que, en principio, la información ofrecida es la que publica el Registro Mercantil, sin que concurran elementos para inferir que, en este caso, se trata de información falsa o distinta de la que obra en aquel Registro. Por otra parte, el examen del Boletín Oficial del Registro Mercantil revela que constan depositadas las cuentas correspondientes a los ejercicios 2004, 2005 y 2006 (BORME 178/2005, de 19/09, depósito de cuentas anuales de 2004, referencia 453944; BORME 151/2006, de 09/08, depósito de cuentas anuales de 2005, referencia 202248; y BORME 247/2007, de 26/12, depósito cuentas anuales de 2006, referencia 1202671), sin que aparezca ningún otro dato hasta el cierre provisional de la hoja registral (BORME 71/2013, de 16 de abril, referencia 178787).

26.- Así pues, podemos concluir que las cuentas anuales de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, fueron debidamente confeccionadas, aprobadas y depositadas, si bien no han sido aportadas. A partir de este momento, la sociedad ya no volvió a presentar cuentas anuales.

27.- Pues bien, a juicio de la Sala, el análisis de la prueba permite afirmar la concurrencia de la causa de disolución contemplada en el art. 363.1 e) LSC a lo largo del ejercicio en que se contrajo la obligación (segundo semestre de 2008), sin que pese al tiempo transcurrido se adoptaran las medidas necesarias para restaurar el equilibrio patrimonial o promover el concurso.

28.- Recordemos que la valoración sobre la situación de desbalance o, en su caso, de insolvencia, se realiza de acuerdo con las reglas contables aplicables. Como dice la STS nº 363/2016, de 1 de junio, "solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas".De ahí la obligación de llevanza de la contabilidad y de presentación y depósito de las cuentas anuales (cfr. arts. 25 y ss. del Código de Comercio y arts. 253 y ss. LSC, y, correlativamente, los efectos que comporta el incumplimiento de esta obligación, y la consiguiente ausencia de cuentas que permitan un mínimo análisis sobre la verdadera situación de la sociedad, efectos entre los que, además de las sanciones legalmente previstas, la jurisprudencia menor incluye la inversión de la carga de la prueba sobre la realidad económica y patrimonial de la mercantil, a modo de presunción de iuris tantum de pérdidas agravadas, susceptible de prueba en contrario por aquel que tiene a su alcance los medios para desvirtuarla, esto es, el órgano de administración.

29.- En relación con la obligación de depósito de las cuentas, en la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2015, reiterada por las de 18 de mayo de 2017, 24 de octubre de 2018, 12 de septiembre de 2019 y 11 de junio de 2021, entre otras, ya razonábamos:

"Venimos afirmando desde este órgano jurisdiccional que la falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, que se desplaza sobre el demandado, de suerte que será éste el que soporte la necesidad de convencer sobre la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (vid. por todas, sentencia de la AP de Pontevedra de 19 de abril de 2007 ), afirmación que se sostiene sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores , además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Como hemos indicado en otras ocasiones, la obligación de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta general cuenta con una sanción específica, prevista en el art. 221 LSA (y en el art. 282 de la vigente LSC ), consistente en el cierre de la hoja registral frente a cualquier documento referido a la sociedad, con la excepción de los títulos relativos al cese o dimisión de administradores o gerentes, la revocación o renuncia de poderes, o la disolución de la sociedad o nombramiento de liquidadores, a lo que se añade la previsión de una sanción económica, que será impuesta por el ICAC ( art. 283 LSC ). Declarado el concurso, dicha omisión se tipifica como presunción de dolo o culpa grave a efectos de culpabilidad concursal, en el art. 165.3º LC .

Es cierto que la ley no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas determine sin más la obligación de responder frente a las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante. Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7 LEC ), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, -en la medida en que le fuera posible y habiendo agotado un grado de diligencia suficiente en la aportación del material probatorio-, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad. En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios, a la circunstancia de haber ocultado al conocimiento público las cuentas de la sociedad (cfr. sentencia AP Pontevedra de 19 de abril de 2007 , en un caso en el que se había constatado la absoluta carencia de bienes de la sociedad)..."

30.- Esta línea de interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que atribuyen a la falta de presentación de las cuentas anuales, bien el carácter de presunción iuris tantumde desbalance, bien la fuerza inherente a un serio indicio de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves. Tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia en recientes resoluciones, de las que son ejemplo las SSTS nº 202/2020, de 28 de mayo, y nº 652/2021, de 29 de septiembre, que atribuye a la falta de depósito de las cuentas el carácter de hecho periférico que, en unión de otras circunstancias, permite extraer la conclusión de que existe un desbalance, operando una inversión de la carga de la prueba. Más concretamente, esta última sentencia declara:

"1.- La LSC no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social, sino que, en todo caso, debería demostrarse la relación de causalidad entre esta falta de depósito y el daño causado ( sentencia 505/2014, de 8 de octubre ).

Como declaramos en la sentencia 202/2020, de 28 de mayo :

"El art. 34 del Código de comercio impone a los empresarios el deber de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre del ejercicio, cuentas que comprenderán "el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria". Estas cuentas, según el mismo precepto, "deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".

"La importancia que esta información tiene en el tráfico jurídico, y su relevancia para los terceros que contratan con la sociedad, exige de un régimen de depósito y publicidad de las cuentas anuales (vid. arts. 279 a 284 LSC y 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil ) que, en lo que ahora interesa, impone a los administradores de la sociedad el deber de presentar para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, así como el informe de gestión y el informe del auditor, en su caso ( art. 279.1 LSC ). Una vez calificados y depositados dichos documentos por el registrador mercantil, "cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados" ( arts. 280 y 281 LSC ).

"El incumplimiento de este deber legal de depositar las cuentas provoca un doble efecto. Por un lado, el cierre registral previsto en el art. 282.1 LSC , de forma que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil "documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista" (con las excepciones previstas en el párrafo 2 de dicho precepto). Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de depositar está sujeto al régimen sancionador previsto en el art. 283 LSC , que contempla la imposición de multas a la sociedad por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

"4.2. Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social".

2.- No obstante, como también recogía la sentencia transcrita, la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance( sentencia 937/2004, de 5 de octubre ). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia."

31.- Como se anticipó, en el supuesto de autos no consta que la sociedad CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., formulara, aprobara y depositara las preceptivas cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008 (recordemos que la deuda nació en el segundo semestre de 2008). En consecuencia, ni el acreedor, ni ningún tercer observador razonable tenía la más mínima posibilidad de conocer cuál era la situación económica de la sociedad, por lo que, en aplicación del principio de inversión de la prueba y de la regla de facilidad probatoria, incumbía al administrador demandado la carga de demostrar que la sociedad no había sufrido pérdidas que redujesen su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, o, en otras palabras, que la causa del impago de las facturas por suministro de mercancía no era la despatrimonialización de la mercantil.

32.- La sentencia objeto de recurso considera que el demandante no aporta realmente prueba alguna de que, efectivamente, el patrimonio de la sociedad del demandado se hubiese visto reducido en los términos legalmente exigidos, y, por ende, que la mercantil estuviera incursa al tiempo de contraer la obligación en causa de disolución por pérdidas agravadas.

33.- Sin embargo, la Sala no comparte este razonamiento. Como decíamos antes y proclamaba la STS de 14 de octubre de 2010,

"la llevanza de una contabilidad redactada con claridad y que muestre la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , forma parte de la obligación de desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario que impone el artículo 61 de la expresada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a los administradores (...) Tal obligación no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque en éstas alcancen su máxima expresión, pues así lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios".

34.- A falta de unas cuentas anuales debidamente aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil, el administrador debía haber aportado al menos los libros de comercio de los que pudieran deducirse las cifras clave de su actividad y, por ende, cuál era su capacidad real cuando contrajo la obligación; o, en todo caso, la documentación que constituyera el soporte contable (listado mecanizado de operaciones, facturas de compras y ventas, extractos de movimientos bancarios...), la testifical de la persona encargada de la contabilidad o del asesor fiscal o, incluso, de los trabajadores de la empresa o de otros clientes habituales, una prueba pericial contable... No sólo lo ha hecho, sino que ni tan siquiera lo ha intentado.

35.- En suma, no existe prueba alguna, directa o indirecta, suficientemente refrendada, sobre cuáles eran las concretas circunstancias económicas de la sociedad CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., al tiempo en que contrató el suministro de material. Es más, en el presente caso, junto a la falta de depósito de las cuentas, con la inversión de la carga de la prueba que conlleva -presunción que no ha sido desvirtuada por el administrador-, aparecen otras circunstancias que no hacen sino suponer, efectivamente, la existencia de pérdidas agravadas. Así, (i) la revisión de las facturas y de los pagarés evidencia que la sociedad atendió los pagos hasta los meses de septiembre y octubre de 2008, en que dejó de hacerlo, incluso tratándose de pequeñas cantidades (el pagaré de 25/11/2008 se extendió por 260,65 €); (ii) según la información de la AEAT, en el ejercicio fiscal 2009, las cuentas bancarias abiertas en cuatro entidades financieras a nombre de CONSTRUCCIONES SETADOS, S.L., presentaban un saldo de cero euros; (iii) la deudora no compareció en el juicio cambiario ni en el procedimiento monitorio, incoados en 2009, permaneciendo al margen de los mismos; (iv) las diligencias de averiguación patrimonial practicadas en los procedimientos arrojaron resultado negativo, al no aparecer bienes ni derechos a nombre de la deudora.

36.- En estas condiciones, las reiteradas irregularidades detectadas en el depósito de las cuentas anuales, la pasividad de la demandada en los procedimientos judiciales tramitados, la continuidad temporal entre los impagos y la ausencia de bienes y derechos con los que hacer frente a las deudas, y las reclamaciones habidas en los años siguientes, constituyen indicios de un comportamiento anormal en el tráfico que obligaban al administrador hoy demandado a desvirtuar las posibles dudas y la misma presunción legal. Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7 LEC) , lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial.

37.- En última instancia, aun prescindiendo de esta presunción, la falta de prueba es imputable a la parte sobre la que, en aplicación de la presunción legal recogida en el art. 367.2 LSC ("las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior"),incumbía la carga de acreditar que la causa legal de disolución apareció con posterioridad, esto es, al administrador societario.

38.- En atención a las consideraciones expuestas, no cabe sino tener por acreditado que, al tiempo de contraer la deuda, la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución invocada en la demanda sin que el administrador hubiera adoptado las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio patrimonial, o convocar junta para acordar la disolución de la sociedad o presentar solicitud de concurso voluntario de acreedores, en los términos previstos en el art. 105 LSRL ( art. 365 LSC) . Al no actuar en consecuencia, y dejar transcurrir el plazo de dos meses sin adoptar las medidas exigidas, debe responder solidariamente de la deuda social.

CUARTO.- Costas procesales.

39.- La estimación del recurso, y consecuente estimación de la demanda, comporta que se impongan al demandado las costas procesales devengadas en primera instancia, mientras que, respecto de las causadas como consecuencia del recurso, cada parte asumirá las derivadas de su intervención, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA