Sentencia Civil 1437/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 459/2023 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó integramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros, actuando en nombre y representación de GANDARA, S.V., frente a DON Santos, DOÑA Susana y DOÑA María Inmaculada, declarando resuelto por incumplimiento esencial de sus obligaciones contractuales, el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes (Doña María Inmaculada como prestataria así como Doña Susana y Don Santos como fiadores solidarios) mediante escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario Don José Antonio Caballos Castilla el día 8 de Mayo de 2008 bajo el número de protocolo 1.135, posteriormente modificada en fecha 23 de Junio de 2009 y 8 de Noviembre de 2012, condenando a DON Santos, a DOÑA Susana y a DOÑA María Inmaculada a abonar solidariamente a la actora la suma reclamada de 55.866,42 euros, cuantía que devengará los intereses producidos desde la liquidación de la deuda hasta la fecha de la presente al tipo aplicado. Además, declara a favor de la demandante para el caso en que no se pagasen las cantidades adeudadas, el derecho a proceder en ejecución de sentencia, a la realización del inmueble hipotecado para la satisfacción del crédito y hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada, y todo ello, con imposición a los demandados de las costas causadas en la tramitación y decisión de la demanda principal.

Junto a los pronunciamientos expuestos, la sentencia de instancia, estimó sustancialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Martín Delfa, actuando en nombre y representación de DON Santos contra GANDARA, S.V., declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, cláusula suelo y comisión de apertura, debiendo reintegrar la entidad demandada en la reconvención, las cantidades que indebidamente haya cobrado por dichos conceptos desde el otorgamiento del préstamo y hasta que la entidad elimine las mismas (esto es, 752,17 euros, 920 euros y 7.307,45 euros), con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, cantidad que se determinará en fase de ejecución de sentencia, y todo ello, con imposición a GANDARA, S.V. de las costas causadas en la tramitación y decisión de la demanda reconvencional.

El demandado Don Santos, a través de su representación procesal, recurre en apelación la falta de legitimación activa de GANDARA, S.V., además de la falta de legitimación pasiva respecto de los fiadores solidarios, al estimar que debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario con renuncia a los beneficios de excusión, división, orden y cualesquiera otros.

La demandada Doña María Inmaculada, a través de su representación procesal, recurre en apelación la falta de legitimación activa de GANDARA, S.V., que no ha sido estimada en la instancia.

Finalmente, la demandada Doña Susana, a través de su representación procesal, recurre en apelación la falta de legitimación activa de la actora, además de de invocar la nulidad de la cláusula de fianza solidaria.

La entidad demandante no ha formulado escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de legitimación activa de la demandante, se señala en el recurso, que una vez iniciada la litis, se produjo una cesión de crédito de la entidad Caixabank a favor de Gandara, S.V., quién compareció en los autos subrogándose en la posición que ostentaba Caixabank por sucesión procesal, insistiéndose así en ésta alzada, en que a pesar de haber sido requerida Gandara S.V. en diversas ocasiones para que se aportase el contrato de cesión de crédito en el que basa su legitimación, tan solo se habría aportado la certificación del notario de que existía tal contrato, considerando la apelante insuficiente tal certificación para conocer si la cesión del crédito litigioso fue total o parcial, si lo que se cedió fue el crédito y el contrato o solo una deuda que ya estaba litigiosa, de modo que se considera en el recurso, que con el desconocimiento del importe por el que se cedió el crédito a la actora, se causa indefensión, porque deja en estado latente el poder acogerse al retrato cuyos 9 días no comenzaría a contar hasta que no se conoce el importe de la transacción.

Dicho lo anterior, examinado el testimonio expedido con fecha 29 de noviembre de 2019 por el Notario de Madrid Don José Blanco Losada, éste Tribunal considera acreditado, que en la escritura de cesión de créditos con garantía hipotecaría de fecha 15 de noviembre de 2019, la entidad Caixabank e Hipotecaixa, S.A. transmitió a la entidad Gandara S.V. un conjunto de créditos entre los que se encontraba el que es objeto de litigio, pues coinciden el contrato, la titular: María Inmaculada, así como los Avalistas: Santos, y Susana con los Nif/Cif: NUM000 y NUM001, e incluso el número de Finca Registral hipotecada, correspondiéndose con la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de La Carolina, siendo constante la jurisprudencia que considera que la aportación de un testimonio notarial es suficiente para acreditar la sucesión de créditos [Auto de la Sec. 17ª de la AP de Barcelona de 30 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP B 8688/2019) y el Auto de la Sec. 6ª de la AP de La Coruña de 28 de junio de 2018 ( ROJ: AAP C 443/2018)] y de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 19 de febrero de 2020 (Recurso de Apelación 283/2019)].

Por otro lado, también tenemos que destacar, que la STJUE de 7 de agosto de 2018 declara: "1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido, por una parte, de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso."

Al respecto, como dice el Auto de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén, de 8 de enero de 2020 ( ROJ: AAP J 57/2020): "La cesión de crédito, es admitida unánimemente por la jurisprudencia, entendida como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto del mismo crédito, supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria recogiéndose, con carácter general, por el artículo 1212 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa ( Sentencias de 15-11-1990; 22-2-1994; y 18-7-2005).

En lo referente al retracto, e independientemente de que en este concreto supuesto se den o no las condiciones de su ejercicio, debe recordarse que el mismo no cabe ejercitarlo en esta ejecución o en el proceso concreto donde se esté discutiendo el crédito, sino que debe el deudor hacer valer su derecho mediante el proceso declarativo correspondiente. Así por ejemplo y con relación al precio, indica el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de abril de 2015 "la determinación del precio abonado por el cesionario excede de lo exigible conforme al art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues deriva de un pacto privado ajeno al procedimiento". El juzgado que está conociendo del proceso es ajeno al devenir de la procedencia o no del retracto, y de las condiciones para su ejercicio, de manera que no le corresponde a él velar por si el acreedor ha dado o no cumplimiento a la notificación al deudor (y sin perjuicio de los trámites que deba seguir el juzgado de la sucesión procesal conforme a la Ley procesal) para que pudiera ejercitar dicho derecho, debiendo limitarse a comprobar que se ha producido la transmisión del objeto litigioso para ver si concurren los requisitos formales de la sucesión procesal pero no debiendo intervenir en los aspectos sustantivos de la cesión (si claro en si dicho negocio es eficaz para producir la transmisión pero no en otros aspectos del mismo), ni en los derechos que de ellos puedan derivarse para el deudor. Pero al margen de ello, y de que la venta fuera de una globalidad o de un crédito concreto, éste no puede considerarse litigioso a los efectos del art. 1535 Cci. La STS 13 de septiembre de 2019 ha establecido que "La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre, definió el crédito litigioso de la siguiente forma: "[a]unque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".

En la misma línea, la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén 26 de junio de 2019 ( ROJ: SAP J 887/2019) declara: "La parte demandada, y apelada, sigue manteniendo que al no conocer el precio de adquisición del crédito no habría podido ejercitar su derecho de retracto, a lo que hay que recordarle el pronunciamiento del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 1 de abril de 2015, cuando manifiesta que en las cesiones en masa o de cartera de créditos, como la es de la que trae causa la actora, no hay individualización de créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos, pues se trata de trasmisiones en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica, por lo que se excluye la posibilidad del retracto de crédito litigioso que regula el artº 1535 CC, que exige (como declaraba la STS de 31 de octubre de 2008), y es que el retracto está previsto para cuando se trate de derechos y acciones individualizados. En ese sentido, la STS de 28 de noviembre de 2013 excluía el requisito de la notificación al deudor, y la comunicación del precio abonado en dicha cesión, al considerar que se trata de una cesión global de cartera y de un crédito en ejecución al haberse formulado petición por vía de monitorio. Este mismo criterio, que considera crédito no litigioso el que se reclama mediante cesión global de cartera y por vía de monitorio, se ha seguido en otras resoluciones sobre supuestos similares al que nos ocupa ( SAP Barcelona, sección 16, de 27 de febrero de 2018 ó SAP Madrid, sección 12, de 25 de enero de 2018, que es el criterio que se mantiene por esta Sala." En este sentido se pronuncian el Auto de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: AAP SE 1331/2019), la Sentencia de la Sec. 14ª de la AP de Madrid de 8 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP M 3042/2019), el Auto de la Sec. 1º de la AP de Tarragona de 2 de febrero de 2019 (ROJ: SAP T 3772019) y las Sentencias de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén 26 de junio de 2019 ( ROJ: SAP J 887/2019), la de la Sec. 13ª de la AP de Madrid de 2 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP M 1376/2018) y la de la Sec. 16 de la AP de Barcelona de 27 de febrero de 2018, entre otras muchas.

En cualquier caso, el trámite de sucesión procesal debe limitarse a examinar la cesión del crédito, a los efectos de la continuación del proceso con el cesionario, y el derecho de retracto debe ejercitarse en el correspondiente proceso [Sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 4 de abril de 2019 ( ROJ: SAP T 359/2019) y Auto de la Sec. 4ª de la AP de Barcelona de 3 de diciembre de 2018 ( ROJ: AAP B 7707/2018).

Por todo lo expuesto, procede declarar acreditada la trasmisión del crédito objeto del litigio y tener a la entidad Gandara S.V. como parte en la posición que ocupaba la entidad Caixabank, S.A. ( artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , quedando acreditada la legitimación activa que le niega el apelante Don Santos, a través de su representación procesal, al igual que Doña María Inmaculada y Doña Susana, quienes éstas últimas, de forma totalmente novedosa por ésta álzada, formulan como motivo de recurso la falta de legitimación activa que no se excepcionó en su contestación a la demanda.

Consecuentemente, de desestima el motivo de recurso.

TERCERO.-Por lo que respecta a la clausula de fianza solidaria con pérdida de los beneficios de excusión, división y orden, por la que se legitima pasivamente a los demandados Don Santos y a Doña Susana, se insiste en ésta alzada en la falta de legitimación pasiva, ya que se estima que la cláusula es nula por falta de superación de los controles de transparencia y negociación.

Al respecto, ésta Sala va a seguir los criterios actuales del Tribunal Supremo, expresados básicamente en la sentencia de 27-1-2020, que fueron reiterados en las posteriores de 29-11-2021 y 21-10-2022. Así en la sentencia 56/2020 de 27 de enero, cuya doctrina ha reiterado la sentencia 101/2020 de 12 de febrero, ha destacado el carácter diferenciado del negocio que da nacimiento a la obligación principal, en este caso, préstamo con garantía hipotecaria, y el que constituye la fianza, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso litigioso. Dicho ésto, la ya reseñada Sentencia del Tribunal de 27 de enero de 2020, señala que: "dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador". También puede ser objeto de control de abusividad en cuanto a la totalidad de la fianza, aunque esta sea un contrato accesorio pero distinto del préstamo garantizado, desde la perspectiva de una posible imposición de garantías desproporcionadas al riesgo garantizado.

En nuestro caso, el contrato es meridianamente claro a lo largo de su texto sobre el alcance de la fianza solidaria constituida y las obligaciones de los fiadores, no considerando incumplidas las exigencias de incorporación y transparencia. Así en el encabezamiento se incluye tanto el nombre de la prestataria Doña María Inmaculada como el de los avalistas Don Santos y Doña Susana, y ello, una vez consignados el nombre, NIF y domicilio de los recurrentes. Además, se añade la cláusula denominada "OBLIGACIONES DE LOS AVALISTAS", para continuar con el siguiente contenido: " DON Santos y su esposa DOÑA Susana garantizan, solidariamente, a CAJASOL, el total cumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte prestataria en las condiciones expresadas, constituyéndose en fiadores solidarios, con el deudor principal, al pago en la misma medida y extensión que la parte prestataria, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que pudiera corresponder con arreglo a los artículos 439 y siguientes de Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles , y 1.144 , 1.822 y concordantes del Código Civil , considerándose subsistente este afianzamiento mientras no queden totalmente canceladasbtodas las obligaciones dimanantes de esta Escritura. A los efectos de lo dispuesto en el art. 1.851 del Código Civil , la fianza se extiende a posibles prórrogas, renovaciones o modificaciones expresas o tácitas de las obligaciones contenidas en ésta escritura, por lo que permanecerá vigente hasta la extinción total de las obligaciones. La parte fiadora, autoriza Cajasol, para adeudar las cantidades, incluyendo capital, intereses y demoras, que en cada momento resulten pendientes de pago, por razón de esta operación, en las cuentas y depósitos que la misma mantengan Cajasol."

Expuesto cuanto acontece, haciendo propia la conclusión del Tribunal Supremo en la aludida sentencia de 27 de enero de 2020, podemos concluir que este caso, que el alcance del compromiso obligacional de los fiadores, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención de los fiadores, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

En cuanto a la tacha de una posible desproporcionalidad entre las garantías ofrecidas, su apreciación precisa de que se evidencie con toda claridad el desequilibrio o desajuste entre la garantía que el contrato viene a recoger y el riesgo asumido por el acreedor, siendo la línea jurisprudencial sobre tal cuestión, expuesta en la sentencia de Tribunal Supremo de 21-10-2022 , la que sigue: "la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la Disposición Adicional 1ª.18 LGCU, pues el Art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda. Y del Art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del Art. 105 LH, al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil ".

Por último, y para agotar la cuestión debatida, una pretendida declaración de abusividad de las estipulaciones de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división carecerían también de efecto útil, pues, como recuerda la Sentencia 101/2020 de 12 de febrero, la renuncia a estos beneficios constituye, per se, un efecto propio del afianzamiento solidario.

Por todo lo expuesto, no cabe sino confirmar lo acordado en la sentencia apelada, en donde se viene a desestimar la nulidad de la cláusula de fianza solidaria y con ello la falta de legitimación pasiva que se esgrimía por la representación procesal de Don Santos, ya que la misma no adolece de falta de transparencia, siendo extensiva la desestimación a la fiadora solidaria Doña Susana, quien a pesar de no haber invocado la nulidad de la fianza en su escrito de contestación a la demanda, se alza en ésta instancia apelando de forma novedosa la nulidad de la fianza solidaria.

En suma, se desestima el motivo de recurso.

CUARTO.-El recurso se desestima lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponer a los apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1º de la L.E.Civil, y ello, con pérdidaen su caso del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.