Sentencia Civil 756/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 107/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Beatriz, Urbano, Luis Angel y Remigio formularon demanda de juicio ordinario para la impugnación de acuerdos sociales, petición de información, petición de auditoría y reclamación de daños y perjuicios contra TGNPARK OLIVER SL y, solidariamente, contra Fermín. La demanda planteaba el siguiente suplico:

"1. Nulidad de los acuerdos sociales aprobados desde el ejercicio 2018 hasta la fecha.

2. Solicitud de Auditoria contable por un externo independiente de los ejercicios del 2018 a 2022. Al objeto de valorar los perjuicios económicos ocasionados por la infracción de Ley.

3. Solicitud de la siguiente información:

- Información sobre el recurso Contencioso Administrativo por el desequilibrio económico en el contrato de concesión para la construcción y explotación de un aparcamiento público en el recinto del Hospital Joan XXIII de Tarragona.

- Examen y aprobación, en su caso, del Balance de Situación, la cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Estado de cambios en el Patrimonio Neto, el Estado de Flujos de Efectivo y la Memoria, correspondientes a los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021 extremos incluidos la propuesta de aplicación del resultado referente los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021 extremos incluidos.

- Si ha existido aprobación del reparto de dividendos durante los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021, extremos incluidos.

- El motivo por el cual no se nos ha convocado a las Juntas Generales Ordinarias refrentes a los ejercicios desde el 2108 hasta el 2021 extremos incluidos.

- Copia del Libro Registro de Socios de la Compañía

- Copia de todas las Juntas Generales celebradas hasta la fecha desde el ejercicio 2018.

4. Reclamación de daños y perjuicios que se determinarán, en su caso, una vez examinada la citada documentación."

TGNPARK OLIVER SL y Fermín se opusieron a la demanda alegando la inadecuación del procedimiento para la petición de auditoría y para la petición de documentación, la falta de legitimación activa "ad causam" para la impugnación de los acuerdos sociales previos a la adquisición de la condición de socio de cada uno de los actores, la ausencia de incumplimiento del derecho de información de los socios y la falta de prueba de la concurrencia de los requisitos para la reclamación por daños y perjuicios planteada en la demanda.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora con declaración expresa de temeridad.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo formula la parte actora y se funda en los siguientes motivos:

- Legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdos sociales previos a la adquisición de su condición de socios, por tratarse de acuerdos con efectos continuados.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, por la inadmisión de la prueba testifical propuesta en la audiencia previa por la parte actora.

- Infracción del derecho de información del socio minoritario previsto en el art. 196 LSC.

- Adecuación del procedimiento judicial para pedir la auditoría de la sociedad.

- Infracción de los arts. 448 y siguientes LEC por la inadmisión de la prueba testifical.

- Carencia de fundamento de la declaración expresa de temeridad para la condena en costas, con infracción del art. 394 LEC.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1. Motivos procesales. La inadmisión de la prueba testifical.

En el segundo motivo de apelación, que por razones sistemáticas analizamos en primer lugar, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida inadmisión de la prueba, que se identifica como "testifical", propuesta en la audiencia previa. Este motivo, al igual que el último de los motivos de apelación, que es una alegación genérica al derecho a la prueba y a los preceptos que regulan el juicio verbal, van a desestimarse.

La revisión de la audiencia previa arroja que la parte actora propuso como prueba el interrogatorio del codemandado Sr. Fermín, prueba que el Juez "a quo" inadmitió por innecesaria. Esta inadmisión fue objeto de recurso de reposición y su desestimación fue protestada por la defensa de la parte actora. No se propuso pues ninguna prueba testifical en la audiencia previa, cuya inadmisión pueda sustentar los motivos de apelación analizados.

En cualquier caso, aunque interpretemos que la "prueba testifical" a la que refiere el recurso de apelación es el interrogatorio de la parte codemandada Sr. Fermín, tal motivo de apelación tampoco puede estimarse.

Conforme al art. 459 LEC "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

Procede recordar, además, que cuando la apelación se funda en la indebida inadmisión de pruebas en primera instancia, lo procedente es que el apelante reproduzca en segunda instancia la proposición de dichas pruebas conforme al art. 460 LEC en relación con el art. 465.4 LEC ( sentencias de esta Sala nº 242/2024, de 24 de abril, y 458/2021 de 16 de junio). En este caso en el escrito de recurso de apelación no se propuso prueba alguna en segunda instancia, lo que impide que prospere este motivo de apelación.

Pero, además, no consideramos que la parte apelante haya argumentado suficientemente qué concreta indefensión material se le causó con la inadmisión de la prueba de interrogatorio del codemandado, como exige el citado art. 459 LEC.

En la audiencia previa, la defensa de la actora manifestó que con esta prueba pretendía obtener datos sobre el hecho controvertido de que los codemandados no fuesen convocados a ninguna junta de la sociedad desde 2018. El escrito de contestación a la demanda viene a tratar este hecho y, entro otros motivos de oposición, alega que sólo se convocó a los demandados a la junta de 5-7-2023 mediante burofaxes que la misma contestación recoge que no fueron efectivamente entregados (por desconocido o no recogido en el plazo por el destinatario).

No apreciamos, por tanto, la relevancia que la prueba de interrogatorio del codemandado pudiera tener para la resolución de la controversia en este punto, pues la parte demandada ya reconoce una única convocatoria a junta general que no fue efectivamente entregada a los actores (con independencia de la valoración jurídica de tales hechos) y, por tanto, tampoco podemos apreciar que la inadmisión de la prueba fuese indebida, sino que entendemos que se ajustó al juicio de necesidad, pertinencia y utilidad de los arts. 281 y 283 LEC.

Por todo ello, desestimamos el segundo y el último motivo de apelación.

3.2. La legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdos sociales previos a la adquisición de la condición de socios.

La sentencia de instancia considera que la convocatoria de los actores a la junta de 5-7-2023 se hizo correctamente, mediante burofax enviado al domicilio designado por cada uno de ellos en las escrituras de adquisición de las participaciones sociales, con independencia de que dichos burofaxes no fueran efectivamente entregados a los demandantes (fundamento segundo).

El recurso de apelación no formula ningún motivo impugnatorio concreto contra esta decisión, lo que ya de por sí implica que los actores carecerían de legitimación activa "ad causam" para impugnar los acuerdos sociales adoptados en esa junta, que incluían la ratificación de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2020 a 2022. Se trata de un pronunciamiento de la sentencia de instancia que no ha sido objeto expreso del recurso de apelación y que, por tanto, no puede ser objeto de esta alzada conforme al art. 456 LEC.

Respecto de los acuerdos sociales de los años 2018 y 2019, el Juez "a quo" resuelve que "Sobre los acuerdos adoptados en el ejercicio 2018 y 2019, como ya se ha indicado, de conformidad con el artículo 206 de la LSC, los Socios Instantes no están legitimados para impugnar dichos acuerdos, por cuanto no tenían la consideración de socios."

El recurso de apelación sí se alza contra este argumento y alega que estos acuerdos tienen "efectos continuados", por lo que los socios que adquirieron tal condición después de su adopción (hecho que no se discute respecto de ninguno de los demandantes) también tienen legitimación activa para impugnarlos.

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

El art. 206.1 TRLSC dispone lo siguiente:

«1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital».

No resulta expresamente controvertido que ninguno de los actores era aún socio de TGNPARK OLIVER SL en los años 2018 y 2019 por lo que carecen de legitimación activa para impugnar acuerdos sociales adoptados en ese periodo.

En cuanto a la alegación de que dichos acuerdos tendrían "efectos continuados" al momento en que los actores ya eran socios, se trata de una alegación novedosa en esta alzada, que no es admisible como motivo de apelación conforme al art. 456 LEC. En la primera instancia se sostuvo la legitimación activa "ad causam" en la condición de socios de los demandantes, sin mención alguna hasta el recurso de apelación de los invocados "efectos continuados" de los acuerdos anteriores a la entrada de los demandantes en la sociedad.

En cualquier caso, ante la indeterminación de los acuerdos sociales concretos que son objeto de impugnación en esos años 2018 y 2019, resulta difícil valorar los efectos de los mismos.

Por tanto, este motivo de apelación también se desestima.

3.3. El derecho de información del socio minoritario.

Este motivo de apelación sostiene que "la sentencia ignora el carácter esencial del derecho de información del socio minoritario, protegido por el artículo 196 LSC. La jurisprudencia ( STS de 16 de enero de 2019) establece que la negativa a proporcionar información relevante constituye una vulneración del derecho de los socios y puede justificar la impugnación de acuerdos sociales. La denegación de información nos ha dejado en una situación de absoluta indefensión, impidiendo evaluar los efectos reales de la gestión social."

El art. 204 LSC fue objeto de una profunda modificación por la Ley 31/2014, al abandonar la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables, por la de acuerdos impugnables y no impugnables y la de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público.

En principio, son impugnables los acuerdos adoptados por la junta general de socios contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social (apartado primero). Por contra, no serán impugnables (apartados 2 y 3):

1) Los acuerdos que hayan sido sustituidos o dejados válidamente sin efecto por otros posteriores, tanto si se han adoptado antes de la interposición de la demanda como después de la misma (en este caso, comportará el archivo del procedimiento);

2) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

3) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

4) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

5) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

También resulta de aplicación al caso que nos ocupa el art. 272 LSC, que autoriza al socio, en el período comprendido entre la convocatoria y la celebración de la junta general ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales, a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

La STS nº 762/2024, de 29 de mayo, extracta la doctrina jurisprudencial vigente sobre la nulidad de acuerdos sociales por infracción del derecho de información de los socios en una sociedad limitada:

"En la actualidad, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, existe un régimen general del derecho de información contenido en el art. 196 LSC, que se complementa con otras regulaciones especiales y complementarias del derecho de información respecto de determinados contenidos de la junta general. Una de ellas afecta a la junta general convocada para la aprobación de las cuentas anuales, en el art. 272 LSC. Este precepto añade al régimen general, por una parte, el derecho del socio a la obtención de una documentación e información antes de la junta general ordinaria de censura y aprobación de cuentas; y, por otra, el derecho del socio (o socios) que represente al menos el cinco por ciento del capital a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Como recordamos en la sentencia 24/2019, de 16 de enero, la jurisprudencia de esta sala, anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital introducida por el art. 31/2014, de 3 de diciembre, configura el derecho de información como un derecho autónomo, sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales ( sentencia 746/2012, de 13 de diciembre).

Aunque la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no modificó el art. 196 LSC, ni tampoco el reseñado art. 272 LSC, ha afectado de alguna manera a esa doctrina, al restringir, en el art. 204.3.b) LSC, la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en "que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

De tal forma que no cualquier infracción de las reglas que prescriben el derecho de información justifica la impugnación de los acuerdos sociales afectados. Se establece un test de relevancia, que supone juzgar conforme a un criterio de relevancia, que es el carácter esencial de la información para ejercitar el derecho de voto o cualquier otro derecho de participación, y desde una perspectiva objetiva, la de un socio medio.

El calificativo "esencial" de la información requerida no es equivalente a "necesaria", empleado en un sentido negativo por el artículo 197.3 LSC cuando prescribe para las sociedades anónimas que los administradores no estarán obligados a suministrar la información solicitada cuando esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio. El carácter necesario de la información, entendida no como imprescindible sino racionalmente útil o relevante para condicionar el comportamiento del accionista respecto del ejercicio de sus derechos, es un presupuesto para que nazca la obligación de informar. Y sobre la base de que la información es necesaria para el ejercicio de los derechos de socio y por lo tanto había obligación de suministrarse, el artículo 204.3.b) LSC prescribe que no toda infracción de esta obligación justifica la impugnación de los acuerdos afectados. De tal forma que puede haber información racionalmente útil o relevante para la tutela de los derechos de socio que no sea esencial para el ejercicio de sus derechos de participación. En esos casos, la denegación de la información no justificaría la impugnación de los acuerdos afectados, pero sí el ejercicio de otras acciones (de condena al suministro de esa información).

Partiendo de la anterior matización, una información esencial, referida al ejercicio de los derechos de participación, es aquella que habría que conocer para deliberar y votar los acuerdos afectados. Tal y como está articulada esta excepción o limitación a la impugnabilidad de los acuerdos, le corresponde al socio que impugna justificar este carácter esencial."

Como hemos resuelto en los fundamentos anteriores, si partimos de la redacción de la demanda, lo que se pretende es la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados desde el año 2018. La sentencia de instancia considera válidamente celebrada la junta de 5-7-2023 al haberse citado a la misma a los actores mediante burofax enviado a los domicilios que designaron en las escrituras de adquisición de sus participaciones sociales.

En el fundamento anterior hemos señalado que esta argumentación de instancia no ha sido expresamente apelada por lo que, debemos partir de que los actores fueron correctamente convocados a esa junta y que los acuerdos de esa junta son válidos, incluidos los de ratificación de la aprobación de cuentas de los años anteriores desde 2020.

La falta de información que denuncia este motivo de apelación pudo ser subsanada por los socios demandantes solicitando dicha información una vez convocados a la junta de 5-7-2023. También pudieron los actores solicitar información durante la junta, si hubiesen acudido a ella.

El art. 272 LSC autoriza al socio, en el período comprendido entre la convocatoria y la celebración de la junta general ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales, a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales. Y, tratándose de una sociedad limitada, el art. 196 LSC impone al órgano de administración la obligación de proporcionar al socio los informes o aclaraciones, tanto con anterioridad a la junta como verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Por tanto, si respecto de los acuerdos desde el año 2020 los actores solicitaron información y esta no les fue suministrada (lo que sólo se acredita que hicieron una vez, mediante el burofax aportado como doc. 3 de la demanda), podían haber ejercido su derecho a obtenerla por los mecanismos de los arts. 272 y 196 LSC cuando fueron convocados a la junta de 5-7-2023, lo que no verificaron, por lo que no podemos apreciar ninguna infracción de sus derechos de información salvo las que les son imputables a ellos mismos, y este motivo de apelación se desestima.

3.4. La petición de auditoría.

La sentencia de instancia desestima, en el fundamento cuarto, la petición del punto 2 del suplico de la demanda, que consistía en "Solicitud de Auditoria contable por un externo independiente de los ejercicios del 2018 a 2022. Al objeto de valorar los perjuicios económicos ocasionados por la infracción de Ley".

Señala el Juez "a quo" que "Como acertadamente destacan los demandados el cauce para el nombramiento de un auditor no es un juicio ordinario, sino el correspondiente procedimiento ante el registro mercantil o expediente de jurisdicción voluntaria. Asimismo, y como indicado, lo cierto es que el art. 265.2 de la LSC y de conformidad con constante doctrina de la DGRyN/DGSRyFP que no cabe la solicitud extemporánea de la auditoria."

El recurso de apelación sostiene que "la opacidad administrativa exige una auditoría judicial que permita esclarecer las finanzas de la sociedad desde 2018 a 2022. Según la STS 305/2018, de 24 de mayo, la auditoría puede solicitarse en sede judicial para garantizar la transparencia y proteger los derechos de los socios minoritarios. Además, el contexto de falta de acceso a información refuerza la necesidad de dicha auditoría."

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

En primer lugar, porque de la redacción del punto 2 del "petitum" de la demanda resulta que esta petición está relacionada con la que se plantea en el punto 4 ("Reclamación de daños y perjuicios que se determinarán, en su caso, una vez examinada la citada documentación"). En la audiencia previa el Juez de instancia ya apreció la falta de claridad y precisión de la demanda en este punto, acogiendo la cuestión procesal que había planteado la parte demandada (minuto 6:30), decisión que la parte actora no recurrió y que se reproduce en el fundamento quinto de la sentencia. Ni en la audiencia previa se recurrió tal decisión ni en el recurso de apelación se plantean motivos impugnatorios concretos contra la desestimación de esta pretensión nº 4 por falta de claridad y precisión de la demanda, por lo que debemos considerar esta decisión como firme, por consentida por las partes. Si la pretensión nº 2 está vinculada con la pretensión nº4 (la auditoría se pide para poder cuantificar los daños y perjuicios), la desestimación de ésta conlleva necesariamente la de aquélla.

En cualquier caso, debemos recordar que tanto el art. 265 LSC como el art. 40 CCom fueron modificados por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, siendo ambos plenamente vigentes, y de ellos resulta que la solicitud de nombramiento de auditor puede dirigirse al Registrador Mercantil o al Letrado de la Administración de Justicia, siguiendo en el primer caso lo dispuesto en los arts. 359 RRM y en el segundo caso lo establecido en los arts. 120 y ss. Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Por tanto, la petición judicial de auditoría debe sujetarse a las disposiciones de la LJV, sin que se pueda plantear en un procedimiento contencioso como es el juicio ordinario, tal y como resolvió también la sentencia apelada.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP Murcia, secc. 3ª, de 28-3-2018:

"la función de nombramiento de expertos por parte del RM- que no es función de calificación- se incardina más propiamente en las funciones inherentes a la jurisdicción voluntaria, tal como se desprende la Disposición Final Decimocuarta de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria y de su propia Exposición de Motivos, cuando advierte que: "La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de la Jurisdicción Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de tutela del Derecho privado ... resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales. Buscando dar una respuesta idónea a las cuestiones anteriores, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, conforme con la experiencia de otros países, pero también atendiendo a nuestras concretas necesidades y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. La solución legal dada es acorde con los postulados de nuestra Carta Magna y, además, oportuna en atención a diferentes factores. El prestigio adquirido a lo largo de los años por estos Cuerpos de funcionarios entre los ciudadanos es un elemento que ayuda a despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de f e pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente ..."

3.5. Costas de primera instancia. Temeridad de la parte actora.

La sentencia de instancia impone a la parte demandada las costas de primera instancia, señalando que "Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. Se imponen con declaración de temeridad por la absoluta inviabilidad de todo lo pretendido en una demanda de carácter genérico."

La parte apelante impugna este pronunciamiento alegando que es desproporcionado y carece de fundamento y que "La complejidad del caso y la necesidad de interpretación judicial de cuestiones como la auditoría y el derecho de información justifican plenamente nuestras pretensiones, descartando cualquier abuso procesal."

La desestimación íntegra de la demanda ya hubiera justificado la condena en costas a la parte actora por aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC (en la redacción vigente cuando se incoó el procedimiento en primera instancia conforme a la disposición transitoria segunda del RDLey 6/2023), por lo que la declaración expresa de temeridad añade los efectos del art. 394.3 LEC.

Cuando la LEC habla de "temeridad en la conducta del condenado en costas" ha de entenderse referida a la actuación procesal de la parte, para así diferenciarla de la mala fe, propia de la actuación material y preprocesal del litigante en cuestión. Según la jurisprudencia y la opinión de la doctrina, la declaración de temeridad al condenado en costas debe identificarse sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar. Ya el TS desde la Sentencia de 21 de abril de 1950 afirmaba que litigaba temerariamente "no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha". Más reciente es la sentencia 21 de diciembre de 1985, en la que afirmó que: "Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga deforma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuándo de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión", manteniendo en el proceso posiciones absolutamente faltas de sentido o razón.

La Sala comparte, también en este punto, el criterio de la instancia.

La parte actora incurrió en una interposición aventurada de la demanda. Fundó su pretensión en la mera condición de socios de los demandantes, sin tener en consideración un dato objetivo y fácilmente comprobable por la propia parte, como era la fecha en que cada actor adquirió sus participaciones a los efectos de la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales que regula con claridad el art. 206 LSC.

Además, cuando en la contestación a la demanda se puso de relieve tal motivo de oposición, en la audiencia previa la parte actora se limitó a mantener su pretensión y no ha sido hasta el recurso de apelación cuando, de forma extemporánea, ha planteado un argumento adicional a su legitimación activa (los efectos continuados de los acuerdos previos a la adquisición de la condición de socio), tal y como hemos resuelto en el fundamento 3.2.

A ello añadimos una redacción de la demanda carente de la necesaria claridad y precisión, como ya apreció el Juez "a quo" en la audiencia previa, que incluso dio lugar a la desestimación en ese momento del punto 4 del "petitum" (no impugnada en la alzada) y que, a su vez, hacía inviable el punto 2, como hemos resuelto también en el fundamento 3.4.

En conclusión, desestimamos este motivo de apelación, lo que implica la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, debe condenarse a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( art.398 LEC) .

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Beatriz, Urbano, Luis Angel y Remigio formularon demanda de juicio ordinario para la impugnación de acuerdos sociales, petición de información, petición de auditoría y reclamación de daños y perjuicios contra TGNPARK OLIVER SL y, solidariamente, contra Fermín. La demanda planteaba el siguiente suplico:

"1. Nulidad de los acuerdos sociales aprobados desde el ejercicio 2018 hasta la fecha.

2. Solicitud de Auditoria contable por un externo independiente de los ejercicios del 2018 a 2022. Al objeto de valorar los perjuicios económicos ocasionados por la infracción de Ley.

3. Solicitud de la siguiente información:

- Información sobre el recurso Contencioso Administrativo por el desequilibrio económico en el contrato de concesión para la construcción y explotación de un aparcamiento público en el recinto del Hospital Joan XXIII de Tarragona.

- Examen y aprobación, en su caso, del Balance de Situación, la cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Estado de cambios en el Patrimonio Neto, el Estado de Flujos de Efectivo y la Memoria, correspondientes a los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021 extremos incluidos la propuesta de aplicación del resultado referente los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021 extremos incluidos.

- Si ha existido aprobación del reparto de dividendos durante los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021, extremos incluidos.

- El motivo por el cual no se nos ha convocado a las Juntas Generales Ordinarias refrentes a los ejercicios desde el 2108 hasta el 2021 extremos incluidos.

- Copia del Libro Registro de Socios de la Compañía

- Copia de todas las Juntas Generales celebradas hasta la fecha desde el ejercicio 2018.

4. Reclamación de daños y perjuicios que se determinarán, en su caso, una vez examinada la citada documentación."

TGNPARK OLIVER SL y Fermín se opusieron a la demanda alegando la inadecuación del procedimiento para la petición de auditoría y para la petición de documentación, la falta de legitimación activa "ad causam" para la impugnación de los acuerdos sociales previos a la adquisición de la condición de socio de cada uno de los actores, la ausencia de incumplimiento del derecho de información de los socios y la falta de prueba de la concurrencia de los requisitos para la reclamación por daños y perjuicios planteada en la demanda.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora con declaración expresa de temeridad.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo formula la parte actora y se funda en los siguientes motivos:

- Legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdos sociales previos a la adquisición de su condición de socios, por tratarse de acuerdos con efectos continuados.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, por la inadmisión de la prueba testifical propuesta en la audiencia previa por la parte actora.

- Infracción del derecho de información del socio minoritario previsto en el art. 196 LSC.

- Adecuación del procedimiento judicial para pedir la auditoría de la sociedad.

- Infracción de los arts. 448 y siguientes LEC por la inadmisión de la prueba testifical.

- Carencia de fundamento de la declaración expresa de temeridad para la condena en costas, con infracción del art. 394 LEC.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1. Motivos procesales. La inadmisión de la prueba testifical.

En el segundo motivo de apelación, que por razones sistemáticas analizamos en primer lugar, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida inadmisión de la prueba, que se identifica como "testifical", propuesta en la audiencia previa. Este motivo, al igual que el último de los motivos de apelación, que es una alegación genérica al derecho a la prueba y a los preceptos que regulan el juicio verbal, van a desestimarse.

La revisión de la audiencia previa arroja que la parte actora propuso como prueba el interrogatorio del codemandado Sr. Fermín, prueba que el Juez "a quo" inadmitió por innecesaria. Esta inadmisión fue objeto de recurso de reposición y su desestimación fue protestada por la defensa de la parte actora. No se propuso pues ninguna prueba testifical en la audiencia previa, cuya inadmisión pueda sustentar los motivos de apelación analizados.

En cualquier caso, aunque interpretemos que la "prueba testifical" a la que refiere el recurso de apelación es el interrogatorio de la parte codemandada Sr. Fermín, tal motivo de apelación tampoco puede estimarse.

Conforme al art. 459 LEC "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

Procede recordar, además, que cuando la apelación se funda en la indebida inadmisión de pruebas en primera instancia, lo procedente es que el apelante reproduzca en segunda instancia la proposición de dichas pruebas conforme al art. 460 LEC en relación con el art. 465.4 LEC ( sentencias de esta Sala nº 242/2024, de 24 de abril, y 458/2021 de 16 de junio). En este caso en el escrito de recurso de apelación no se propuso prueba alguna en segunda instancia, lo que impide que prospere este motivo de apelación.

Pero, además, no consideramos que la parte apelante haya argumentado suficientemente qué concreta indefensión material se le causó con la inadmisión de la prueba de interrogatorio del codemandado, como exige el citado art. 459 LEC.

En la audiencia previa, la defensa de la actora manifestó que con esta prueba pretendía obtener datos sobre el hecho controvertido de que los codemandados no fuesen convocados a ninguna junta de la sociedad desde 2018. El escrito de contestación a la demanda viene a tratar este hecho y, entro otros motivos de oposición, alega que sólo se convocó a los demandados a la junta de 5-7-2023 mediante burofaxes que la misma contestación recoge que no fueron efectivamente entregados (por desconocido o no recogido en el plazo por el destinatario).

No apreciamos, por tanto, la relevancia que la prueba de interrogatorio del codemandado pudiera tener para la resolución de la controversia en este punto, pues la parte demandada ya reconoce una única convocatoria a junta general que no fue efectivamente entregada a los actores (con independencia de la valoración jurídica de tales hechos) y, por tanto, tampoco podemos apreciar que la inadmisión de la prueba fuese indebida, sino que entendemos que se ajustó al juicio de necesidad, pertinencia y utilidad de los arts. 281 y 283 LEC.

Por todo ello, desestimamos el segundo y el último motivo de apelación.

3.2. La legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdos sociales previos a la adquisición de la condición de socios.

La sentencia de instancia considera que la convocatoria de los actores a la junta de 5-7-2023 se hizo correctamente, mediante burofax enviado al domicilio designado por cada uno de ellos en las escrituras de adquisición de las participaciones sociales, con independencia de que dichos burofaxes no fueran efectivamente entregados a los demandantes (fundamento segundo).

El recurso de apelación no formula ningún motivo impugnatorio concreto contra esta decisión, lo que ya de por sí implica que los actores carecerían de legitimación activa "ad causam" para impugnar los acuerdos sociales adoptados en esa junta, que incluían la ratificación de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2020 a 2022. Se trata de un pronunciamiento de la sentencia de instancia que no ha sido objeto expreso del recurso de apelación y que, por tanto, no puede ser objeto de esta alzada conforme al art. 456 LEC.

Respecto de los acuerdos sociales de los años 2018 y 2019, el Juez "a quo" resuelve que "Sobre los acuerdos adoptados en el ejercicio 2018 y 2019, como ya se ha indicado, de conformidad con el artículo 206 de la LSC, los Socios Instantes no están legitimados para impugnar dichos acuerdos, por cuanto no tenían la consideración de socios."

El recurso de apelación sí se alza contra este argumento y alega que estos acuerdos tienen "efectos continuados", por lo que los socios que adquirieron tal condición después de su adopción (hecho que no se discute respecto de ninguno de los demandantes) también tienen legitimación activa para impugnarlos.

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

El art. 206.1 TRLSC dispone lo siguiente:

«1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital».

No resulta expresamente controvertido que ninguno de los actores era aún socio de TGNPARK OLIVER SL en los años 2018 y 2019 por lo que carecen de legitimación activa para impugnar acuerdos sociales adoptados en ese periodo.

En cuanto a la alegación de que dichos acuerdos tendrían "efectos continuados" al momento en que los actores ya eran socios, se trata de una alegación novedosa en esta alzada, que no es admisible como motivo de apelación conforme al art. 456 LEC. En la primera instancia se sostuvo la legitimación activa "ad causam" en la condición de socios de los demandantes, sin mención alguna hasta el recurso de apelación de los invocados "efectos continuados" de los acuerdos anteriores a la entrada de los demandantes en la sociedad.

En cualquier caso, ante la indeterminación de los acuerdos sociales concretos que son objeto de impugnación en esos años 2018 y 2019, resulta difícil valorar los efectos de los mismos.

Por tanto, este motivo de apelación también se desestima.

3.3. El derecho de información del socio minoritario.

Este motivo de apelación sostiene que "la sentencia ignora el carácter esencial del derecho de información del socio minoritario, protegido por el artículo 196 LSC. La jurisprudencia ( STS de 16 de enero de 2019) establece que la negativa a proporcionar información relevante constituye una vulneración del derecho de los socios y puede justificar la impugnación de acuerdos sociales. La denegación de información nos ha dejado en una situación de absoluta indefensión, impidiendo evaluar los efectos reales de la gestión social."

El art. 204 LSC fue objeto de una profunda modificación por la Ley 31/2014, al abandonar la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables, por la de acuerdos impugnables y no impugnables y la de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público.

En principio, son impugnables los acuerdos adoptados por la junta general de socios contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social (apartado primero). Por contra, no serán impugnables (apartados 2 y 3):

1) Los acuerdos que hayan sido sustituidos o dejados válidamente sin efecto por otros posteriores, tanto si se han adoptado antes de la interposición de la demanda como después de la misma (en este caso, comportará el archivo del procedimiento);

2) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

3) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

4) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

5) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

También resulta de aplicación al caso que nos ocupa el art. 272 LSC, que autoriza al socio, en el período comprendido entre la convocatoria y la celebración de la junta general ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales, a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

La STS nº 762/2024, de 29 de mayo, extracta la doctrina jurisprudencial vigente sobre la nulidad de acuerdos sociales por infracción del derecho de información de los socios en una sociedad limitada:

"En la actualidad, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, existe un régimen general del derecho de información contenido en el art. 196 LSC, que se complementa con otras regulaciones especiales y complementarias del derecho de información respecto de determinados contenidos de la junta general. Una de ellas afecta a la junta general convocada para la aprobación de las cuentas anuales, en el art. 272 LSC. Este precepto añade al régimen general, por una parte, el derecho del socio a la obtención de una documentación e información antes de la junta general ordinaria de censura y aprobación de cuentas; y, por otra, el derecho del socio (o socios) que represente al menos el cinco por ciento del capital a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Como recordamos en la sentencia 24/2019, de 16 de enero, la jurisprudencia de esta sala, anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital introducida por el art. 31/2014, de 3 de diciembre, configura el derecho de información como un derecho autónomo, sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales ( sentencia 746/2012, de 13 de diciembre).

Aunque la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no modificó el art. 196 LSC, ni tampoco el reseñado art. 272 LSC, ha afectado de alguna manera a esa doctrina, al restringir, en el art. 204.3.b) LSC, la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en "que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

De tal forma que no cualquier infracción de las reglas que prescriben el derecho de información justifica la impugnación de los acuerdos sociales afectados. Se establece un test de relevancia, que supone juzgar conforme a un criterio de relevancia, que es el carácter esencial de la información para ejercitar el derecho de voto o cualquier otro derecho de participación, y desde una perspectiva objetiva, la de un socio medio.

El calificativo "esencial" de la información requerida no es equivalente a "necesaria", empleado en un sentido negativo por el artículo 197.3 LSC cuando prescribe para las sociedades anónimas que los administradores no estarán obligados a suministrar la información solicitada cuando esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio. El carácter necesario de la información, entendida no como imprescindible sino racionalmente útil o relevante para condicionar el comportamiento del accionista respecto del ejercicio de sus derechos, es un presupuesto para que nazca la obligación de informar. Y sobre la base de que la información es necesaria para el ejercicio de los derechos de socio y por lo tanto había obligación de suministrarse, el artículo 204.3.b) LSC prescribe que no toda infracción de esta obligación justifica la impugnación de los acuerdos afectados. De tal forma que puede haber información racionalmente útil o relevante para la tutela de los derechos de socio que no sea esencial para el ejercicio de sus derechos de participación. En esos casos, la denegación de la información no justificaría la impugnación de los acuerdos afectados, pero sí el ejercicio de otras acciones (de condena al suministro de esa información).

Partiendo de la anterior matización, una información esencial, referida al ejercicio de los derechos de participación, es aquella que habría que conocer para deliberar y votar los acuerdos afectados. Tal y como está articulada esta excepción o limitación a la impugnabilidad de los acuerdos, le corresponde al socio que impugna justificar este carácter esencial."

Como hemos resuelto en los fundamentos anteriores, si partimos de la redacción de la demanda, lo que se pretende es la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados desde el año 2018. La sentencia de instancia considera válidamente celebrada la junta de 5-7-2023 al haberse citado a la misma a los actores mediante burofax enviado a los domicilios que designaron en las escrituras de adquisición de sus participaciones sociales.

En el fundamento anterior hemos señalado que esta argumentación de instancia no ha sido expresamente apelada por lo que, debemos partir de que los actores fueron correctamente convocados a esa junta y que los acuerdos de esa junta son válidos, incluidos los de ratificación de la aprobación de cuentas de los años anteriores desde 2020.

La falta de información que denuncia este motivo de apelación pudo ser subsanada por los socios demandantes solicitando dicha información una vez convocados a la junta de 5-7-2023. También pudieron los actores solicitar información durante la junta, si hubiesen acudido a ella.

El art. 272 LSC autoriza al socio, en el período comprendido entre la convocatoria y la celebración de la junta general ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales, a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales. Y, tratándose de una sociedad limitada, el art. 196 LSC impone al órgano de administración la obligación de proporcionar al socio los informes o aclaraciones, tanto con anterioridad a la junta como verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Por tanto, si respecto de los acuerdos desde el año 2020 los actores solicitaron información y esta no les fue suministrada (lo que sólo se acredita que hicieron una vez, mediante el burofax aportado como doc. 3 de la demanda), podían haber ejercido su derecho a obtenerla por los mecanismos de los arts. 272 y 196 LSC cuando fueron convocados a la junta de 5-7-2023, lo que no verificaron, por lo que no podemos apreciar ninguna infracción de sus derechos de información salvo las que les son imputables a ellos mismos, y este motivo de apelación se desestima.

3.4. La petición de auditoría.

La sentencia de instancia desestima, en el fundamento cuarto, la petición del punto 2 del suplico de la demanda, que consistía en "Solicitud de Auditoria contable por un externo independiente de los ejercicios del 2018 a 2022. Al objeto de valorar los perjuicios económicos ocasionados por la infracción de Ley".

Señala el Juez "a quo" que "Como acertadamente destacan los demandados el cauce para el nombramiento de un auditor no es un juicio ordinario, sino el correspondiente procedimiento ante el registro mercantil o expediente de jurisdicción voluntaria. Asimismo, y como indicado, lo cierto es que el art. 265.2 de la LSC y de conformidad con constante doctrina de la DGRyN/DGSRyFP que no cabe la solicitud extemporánea de la auditoria."

El recurso de apelación sostiene que "la opacidad administrativa exige una auditoría judicial que permita esclarecer las finanzas de la sociedad desde 2018 a 2022. Según la STS 305/2018, de 24 de mayo, la auditoría puede solicitarse en sede judicial para garantizar la transparencia y proteger los derechos de los socios minoritarios. Además, el contexto de falta de acceso a información refuerza la necesidad de dicha auditoría."

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

En primer lugar, porque de la redacción del punto 2 del "petitum" de la demanda resulta que esta petición está relacionada con la que se plantea en el punto 4 ("Reclamación de daños y perjuicios que se determinarán, en su caso, una vez examinada la citada documentación"). En la audiencia previa el Juez de instancia ya apreció la falta de claridad y precisión de la demanda en este punto, acogiendo la cuestión procesal que había planteado la parte demandada (minuto 6:30), decisión que la parte actora no recurrió y que se reproduce en el fundamento quinto de la sentencia. Ni en la audiencia previa se recurrió tal decisión ni en el recurso de apelación se plantean motivos impugnatorios concretos contra la desestimación de esta pretensión nº 4 por falta de claridad y precisión de la demanda, por lo que debemos considerar esta decisión como firme, por consentida por las partes. Si la pretensión nº 2 está vinculada con la pretensión nº4 (la auditoría se pide para poder cuantificar los daños y perjuicios), la desestimación de ésta conlleva necesariamente la de aquélla.

En cualquier caso, debemos recordar que tanto el art. 265 LSC como el art. 40 CCom fueron modificados por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, siendo ambos plenamente vigentes, y de ellos resulta que la solicitud de nombramiento de auditor puede dirigirse al Registrador Mercantil o al Letrado de la Administración de Justicia, siguiendo en el primer caso lo dispuesto en los arts. 359 RRM y en el segundo caso lo establecido en los arts. 120 y ss. Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Por tanto, la petición judicial de auditoría debe sujetarse a las disposiciones de la LJV, sin que se pueda plantear en un procedimiento contencioso como es el juicio ordinario, tal y como resolvió también la sentencia apelada.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP Murcia, secc. 3ª, de 28-3-2018:

"la función de nombramiento de expertos por parte del RM- que no es función de calificación- se incardina más propiamente en las funciones inherentes a la jurisdicción voluntaria, tal como se desprende la Disposición Final Decimocuarta de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria y de su propia Exposición de Motivos, cuando advierte que: "La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de la Jurisdicción Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de tutela del Derecho privado ... resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales. Buscando dar una respuesta idónea a las cuestiones anteriores, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, conforme con la experiencia de otros países, pero también atendiendo a nuestras concretas necesidades y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. La solución legal dada es acorde con los postulados de nuestra Carta Magna y, además, oportuna en atención a diferentes factores. El prestigio adquirido a lo largo de los años por estos Cuerpos de funcionarios entre los ciudadanos es un elemento que ayuda a despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de f e pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente ..."

3.5. Costas de primera instancia. Temeridad de la parte actora.

La sentencia de instancia impone a la parte demandada las costas de primera instancia, señalando que "Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. Se imponen con declaración de temeridad por la absoluta inviabilidad de todo lo pretendido en una demanda de carácter genérico."

La parte apelante impugna este pronunciamiento alegando que es desproporcionado y carece de fundamento y que "La complejidad del caso y la necesidad de interpretación judicial de cuestiones como la auditoría y el derecho de información justifican plenamente nuestras pretensiones, descartando cualquier abuso procesal."

La desestimación íntegra de la demanda ya hubiera justificado la condena en costas a la parte actora por aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC (en la redacción vigente cuando se incoó el procedimiento en primera instancia conforme a la disposición transitoria segunda del RDLey 6/2023), por lo que la declaración expresa de temeridad añade los efectos del art. 394.3 LEC.

Cuando la LEC habla de "temeridad en la conducta del condenado en costas" ha de entenderse referida a la actuación procesal de la parte, para así diferenciarla de la mala fe, propia de la actuación material y preprocesal del litigante en cuestión. Según la jurisprudencia y la opinión de la doctrina, la declaración de temeridad al condenado en costas debe identificarse sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar. Ya el TS desde la Sentencia de 21 de abril de 1950 afirmaba que litigaba temerariamente "no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha". Más reciente es la sentencia 21 de diciembre de 1985, en la que afirmó que: "Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga deforma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuándo de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión", manteniendo en el proceso posiciones absolutamente faltas de sentido o razón.

La Sala comparte, también en este punto, el criterio de la instancia.

La parte actora incurrió en una interposición aventurada de la demanda. Fundó su pretensión en la mera condición de socios de los demandantes, sin tener en consideración un dato objetivo y fácilmente comprobable por la propia parte, como era la fecha en que cada actor adquirió sus participaciones a los efectos de la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales que regula con claridad el art. 206 LSC.

Además, cuando en la contestación a la demanda se puso de relieve tal motivo de oposición, en la audiencia previa la parte actora se limitó a mantener su pretensión y no ha sido hasta el recurso de apelación cuando, de forma extemporánea, ha planteado un argumento adicional a su legitimación activa (los efectos continuados de los acuerdos previos a la adquisición de la condición de socio), tal y como hemos resuelto en el fundamento 3.2.

A ello añadimos una redacción de la demanda carente de la necesaria claridad y precisión, como ya apreció el Juez "a quo" en la audiencia previa, que incluso dio lugar a la desestimación en ese momento del punto 4 del "petitum" (no impugnada en la alzada) y que, a su vez, hacía inviable el punto 2, como hemos resuelto también en el fundamento 3.4.

En conclusión, desestimamos este motivo de apelación, lo que implica la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, debe condenarse a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( art.398 LEC) .

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Beatriz, Urbano, Luis Angel y Remigio formularon demanda de juicio ordinario para la impugnación de acuerdos sociales, petición de información, petición de auditoría y reclamación de daños y perjuicios contra TGNPARK OLIVER SL y, solidariamente, contra Fermín. La demanda planteaba el siguiente suplico:

"1. Nulidad de los acuerdos sociales aprobados desde el ejercicio 2018 hasta la fecha.

2. Solicitud de Auditoria contable por un externo independiente de los ejercicios del 2018 a 2022. Al objeto de valorar los perjuicios económicos ocasionados por la infracción de Ley.

3. Solicitud de la siguiente información:

- Información sobre el recurso Contencioso Administrativo por el desequilibrio económico en el contrato de concesión para la construcción y explotación de un aparcamiento público en el recinto del Hospital Joan XXIII de Tarragona.

- Examen y aprobación, en su caso, del Balance de Situación, la cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Estado de cambios en el Patrimonio Neto, el Estado de Flujos de Efectivo y la Memoria, correspondientes a los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021 extremos incluidos la propuesta de aplicación del resultado referente los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021 extremos incluidos.

- Si ha existido aprobación del reparto de dividendos durante los ejercicios desde el 2018 hasta el 2021, extremos incluidos.

- El motivo por el cual no se nos ha convocado a las Juntas Generales Ordinarias refrentes a los ejercicios desde el 2108 hasta el 2021 extremos incluidos.

- Copia del Libro Registro de Socios de la Compañía

- Copia de todas las Juntas Generales celebradas hasta la fecha desde el ejercicio 2018.

4. Reclamación de daños y perjuicios que se determinarán, en su caso, una vez examinada la citada documentación."

TGNPARK OLIVER SL y Fermín se opusieron a la demanda alegando la inadecuación del procedimiento para la petición de auditoría y para la petición de documentación, la falta de legitimación activa "ad causam" para la impugnación de los acuerdos sociales previos a la adquisición de la condición de socio de cada uno de los actores, la ausencia de incumplimiento del derecho de información de los socios y la falta de prueba de la concurrencia de los requisitos para la reclamación por daños y perjuicios planteada en la demanda.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora con declaración expresa de temeridad.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo formula la parte actora y se funda en los siguientes motivos:

- Legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdos sociales previos a la adquisición de su condición de socios, por tratarse de acuerdos con efectos continuados.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, por la inadmisión de la prueba testifical propuesta en la audiencia previa por la parte actora.

- Infracción del derecho de información del socio minoritario previsto en el art. 196 LSC.

- Adecuación del procedimiento judicial para pedir la auditoría de la sociedad.

- Infracción de los arts. 448 y siguientes LEC por la inadmisión de la prueba testifical.

- Carencia de fundamento de la declaración expresa de temeridad para la condena en costas, con infracción del art. 394 LEC.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1. Motivos procesales. La inadmisión de la prueba testifical.

En el segundo motivo de apelación, que por razones sistemáticas analizamos en primer lugar, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida inadmisión de la prueba, que se identifica como "testifical", propuesta en la audiencia previa. Este motivo, al igual que el último de los motivos de apelación, que es una alegación genérica al derecho a la prueba y a los preceptos que regulan el juicio verbal, van a desestimarse.

La revisión de la audiencia previa arroja que la parte actora propuso como prueba el interrogatorio del codemandado Sr. Fermín, prueba que el Juez "a quo" inadmitió por innecesaria. Esta inadmisión fue objeto de recurso de reposición y su desestimación fue protestada por la defensa de la parte actora. No se propuso pues ninguna prueba testifical en la audiencia previa, cuya inadmisión pueda sustentar los motivos de apelación analizados.

En cualquier caso, aunque interpretemos que la "prueba testifical" a la que refiere el recurso de apelación es el interrogatorio de la parte codemandada Sr. Fermín, tal motivo de apelación tampoco puede estimarse.

Conforme al art. 459 LEC "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

Procede recordar, además, que cuando la apelación se funda en la indebida inadmisión de pruebas en primera instancia, lo procedente es que el apelante reproduzca en segunda instancia la proposición de dichas pruebas conforme al art. 460 LEC en relación con el art. 465.4 LEC ( sentencias de esta Sala nº 242/2024, de 24 de abril, y 458/2021 de 16 de junio). En este caso en el escrito de recurso de apelación no se propuso prueba alguna en segunda instancia, lo que impide que prospere este motivo de apelación.

Pero, además, no consideramos que la parte apelante haya argumentado suficientemente qué concreta indefensión material se le causó con la inadmisión de la prueba de interrogatorio del codemandado, como exige el citado art. 459 LEC.

En la audiencia previa, la defensa de la actora manifestó que con esta prueba pretendía obtener datos sobre el hecho controvertido de que los codemandados no fuesen convocados a ninguna junta de la sociedad desde 2018. El escrito de contestación a la demanda viene a tratar este hecho y, entro otros motivos de oposición, alega que sólo se convocó a los demandados a la junta de 5-7-2023 mediante burofaxes que la misma contestación recoge que no fueron efectivamente entregados (por desconocido o no recogido en el plazo por el destinatario).

No apreciamos, por tanto, la relevancia que la prueba de interrogatorio del codemandado pudiera tener para la resolución de la controversia en este punto, pues la parte demandada ya reconoce una única convocatoria a junta general que no fue efectivamente entregada a los actores (con independencia de la valoración jurídica de tales hechos) y, por tanto, tampoco podemos apreciar que la inadmisión de la prueba fuese indebida, sino que entendemos que se ajustó al juicio de necesidad, pertinencia y utilidad de los arts. 281 y 283 LEC.

Por todo ello, desestimamos el segundo y el último motivo de apelación.

3.2. La legitimación activa de los actores para la impugnación de acuerdos sociales previos a la adquisición de la condición de socios.

La sentencia de instancia considera que la convocatoria de los actores a la junta de 5-7-2023 se hizo correctamente, mediante burofax enviado al domicilio designado por cada uno de ellos en las escrituras de adquisición de las participaciones sociales, con independencia de que dichos burofaxes no fueran efectivamente entregados a los demandantes (fundamento segundo).

El recurso de apelación no formula ningún motivo impugnatorio concreto contra esta decisión, lo que ya de por sí implica que los actores carecerían de legitimación activa "ad causam" para impugnar los acuerdos sociales adoptados en esa junta, que incluían la ratificación de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2020 a 2022. Se trata de un pronunciamiento de la sentencia de instancia que no ha sido objeto expreso del recurso de apelación y que, por tanto, no puede ser objeto de esta alzada conforme al art. 456 LEC.

Respecto de los acuerdos sociales de los años 2018 y 2019, el Juez "a quo" resuelve que "Sobre los acuerdos adoptados en el ejercicio 2018 y 2019, como ya se ha indicado, de conformidad con el artículo 206 de la LSC, los Socios Instantes no están legitimados para impugnar dichos acuerdos, por cuanto no tenían la consideración de socios."

El recurso de apelación sí se alza contra este argumento y alega que estos acuerdos tienen "efectos continuados", por lo que los socios que adquirieron tal condición después de su adopción (hecho que no se discute respecto de ninguno de los demandantes) también tienen legitimación activa para impugnarlos.

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

El art. 206.1 TRLSC dispone lo siguiente:

«1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital».

No resulta expresamente controvertido que ninguno de los actores era aún socio de TGNPARK OLIVER SL en los años 2018 y 2019 por lo que carecen de legitimación activa para impugnar acuerdos sociales adoptados en ese periodo.

En cuanto a la alegación de que dichos acuerdos tendrían "efectos continuados" al momento en que los actores ya eran socios, se trata de una alegación novedosa en esta alzada, que no es admisible como motivo de apelación conforme al art. 456 LEC. En la primera instancia se sostuvo la legitimación activa "ad causam" en la condición de socios de los demandantes, sin mención alguna hasta el recurso de apelación de los invocados "efectos continuados" de los acuerdos anteriores a la entrada de los demandantes en la sociedad.

En cualquier caso, ante la indeterminación de los acuerdos sociales concretos que son objeto de impugnación en esos años 2018 y 2019, resulta difícil valorar los efectos de los mismos.

Por tanto, este motivo de apelación también se desestima.

3.3. El derecho de información del socio minoritario.

Este motivo de apelación sostiene que "la sentencia ignora el carácter esencial del derecho de información del socio minoritario, protegido por el artículo 196 LSC. La jurisprudencia ( STS de 16 de enero de 2019) establece que la negativa a proporcionar información relevante constituye una vulneración del derecho de los socios y puede justificar la impugnación de acuerdos sociales. La denegación de información nos ha dejado en una situación de absoluta indefensión, impidiendo evaluar los efectos reales de la gestión social."

El art. 204 LSC fue objeto de una profunda modificación por la Ley 31/2014, al abandonar la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables, por la de acuerdos impugnables y no impugnables y la de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público.

En principio, son impugnables los acuerdos adoptados por la junta general de socios contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social (apartado primero). Por contra, no serán impugnables (apartados 2 y 3):

1) Los acuerdos que hayan sido sustituidos o dejados válidamente sin efecto por otros posteriores, tanto si se han adoptado antes de la interposición de la demanda como después de la misma (en este caso, comportará el archivo del procedimiento);

2) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

3) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

4) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

5) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

También resulta de aplicación al caso que nos ocupa el art. 272 LSC, que autoriza al socio, en el período comprendido entre la convocatoria y la celebración de la junta general ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales, a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

La STS nº 762/2024, de 29 de mayo, extracta la doctrina jurisprudencial vigente sobre la nulidad de acuerdos sociales por infracción del derecho de información de los socios en una sociedad limitada:

"En la actualidad, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, existe un régimen general del derecho de información contenido en el art. 196 LSC, que se complementa con otras regulaciones especiales y complementarias del derecho de información respecto de determinados contenidos de la junta general. Una de ellas afecta a la junta general convocada para la aprobación de las cuentas anuales, en el art. 272 LSC. Este precepto añade al régimen general, por una parte, el derecho del socio a la obtención de una documentación e información antes de la junta general ordinaria de censura y aprobación de cuentas; y, por otra, el derecho del socio (o socios) que represente al menos el cinco por ciento del capital a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Como recordamos en la sentencia 24/2019, de 16 de enero, la jurisprudencia de esta sala, anterior a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital introducida por el art. 31/2014, de 3 de diciembre, configura el derecho de información como un derecho autónomo, sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales ( sentencia 746/2012, de 13 de diciembre).

Aunque la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no modificó el art. 196 LSC, ni tampoco el reseñado art. 272 LSC, ha afectado de alguna manera a esa doctrina, al restringir, en el art. 204.3.b) LSC, la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en "que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

De tal forma que no cualquier infracción de las reglas que prescriben el derecho de información justifica la impugnación de los acuerdos sociales afectados. Se establece un test de relevancia, que supone juzgar conforme a un criterio de relevancia, que es el carácter esencial de la información para ejercitar el derecho de voto o cualquier otro derecho de participación, y desde una perspectiva objetiva, la de un socio medio.

El calificativo "esencial" de la información requerida no es equivalente a "necesaria", empleado en un sentido negativo por el artículo 197.3 LSC cuando prescribe para las sociedades anónimas que los administradores no estarán obligados a suministrar la información solicitada cuando esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio. El carácter necesario de la información, entendida no como imprescindible sino racionalmente útil o relevante para condicionar el comportamiento del accionista respecto del ejercicio de sus derechos, es un presupuesto para que nazca la obligación de informar. Y sobre la base de que la información es necesaria para el ejercicio de los derechos de socio y por lo tanto había obligación de suministrarse, el artículo 204.3.b) LSC prescribe que no toda infracción de esta obligación justifica la impugnación de los acuerdos afectados. De tal forma que puede haber información racionalmente útil o relevante para la tutela de los derechos de socio que no sea esencial para el ejercicio de sus derechos de participación. En esos casos, la denegación de la información no justificaría la impugnación de los acuerdos afectados, pero sí el ejercicio de otras acciones (de condena al suministro de esa información).

Partiendo de la anterior matización, una información esencial, referida al ejercicio de los derechos de participación, es aquella que habría que conocer para deliberar y votar los acuerdos afectados. Tal y como está articulada esta excepción o limitación a la impugnabilidad de los acuerdos, le corresponde al socio que impugna justificar este carácter esencial."

Como hemos resuelto en los fundamentos anteriores, si partimos de la redacción de la demanda, lo que se pretende es la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados desde el año 2018. La sentencia de instancia considera válidamente celebrada la junta de 5-7-2023 al haberse citado a la misma a los actores mediante burofax enviado a los domicilios que designaron en las escrituras de adquisición de sus participaciones sociales.

En el fundamento anterior hemos señalado que esta argumentación de instancia no ha sido expresamente apelada por lo que, debemos partir de que los actores fueron correctamente convocados a esa junta y que los acuerdos de esa junta son válidos, incluidos los de ratificación de la aprobación de cuentas de los años anteriores desde 2020.

La falta de información que denuncia este motivo de apelación pudo ser subsanada por los socios demandantes solicitando dicha información una vez convocados a la junta de 5-7-2023. También pudieron los actores solicitar información durante la junta, si hubiesen acudido a ella.

El art. 272 LSC autoriza al socio, en el período comprendido entre la convocatoria y la celebración de la junta general ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales, a obtener los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales. Y, tratándose de una sociedad limitada, el art. 196 LSC impone al órgano de administración la obligación de proporcionar al socio los informes o aclaraciones, tanto con anterioridad a la junta como verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Por tanto, si respecto de los acuerdos desde el año 2020 los actores solicitaron información y esta no les fue suministrada (lo que sólo se acredita que hicieron una vez, mediante el burofax aportado como doc. 3 de la demanda), podían haber ejercido su derecho a obtenerla por los mecanismos de los arts. 272 y 196 LSC cuando fueron convocados a la junta de 5-7-2023, lo que no verificaron, por lo que no podemos apreciar ninguna infracción de sus derechos de información salvo las que les son imputables a ellos mismos, y este motivo de apelación se desestima.

3.4. La petición de auditoría.

La sentencia de instancia desestima, en el fundamento cuarto, la petición del punto 2 del suplico de la demanda, que consistía en "Solicitud de Auditoria contable por un externo independiente de los ejercicios del 2018 a 2022. Al objeto de valorar los perjuicios económicos ocasionados por la infracción de Ley".

Señala el Juez "a quo" que "Como acertadamente destacan los demandados el cauce para el nombramiento de un auditor no es un juicio ordinario, sino el correspondiente procedimiento ante el registro mercantil o expediente de jurisdicción voluntaria. Asimismo, y como indicado, lo cierto es que el art. 265.2 de la LSC y de conformidad con constante doctrina de la DGRyN/DGSRyFP que no cabe la solicitud extemporánea de la auditoria."

El recurso de apelación sostiene que "la opacidad administrativa exige una auditoría judicial que permita esclarecer las finanzas de la sociedad desde 2018 a 2022. Según la STS 305/2018, de 24 de mayo, la auditoría puede solicitarse en sede judicial para garantizar la transparencia y proteger los derechos de los socios minoritarios. Además, el contexto de falta de acceso a información refuerza la necesidad de dicha auditoría."

Este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

En primer lugar, porque de la redacción del punto 2 del "petitum" de la demanda resulta que esta petición está relacionada con la que se plantea en el punto 4 ("Reclamación de daños y perjuicios que se determinarán, en su caso, una vez examinada la citada documentación"). En la audiencia previa el Juez de instancia ya apreció la falta de claridad y precisión de la demanda en este punto, acogiendo la cuestión procesal que había planteado la parte demandada (minuto 6:30), decisión que la parte actora no recurrió y que se reproduce en el fundamento quinto de la sentencia. Ni en la audiencia previa se recurrió tal decisión ni en el recurso de apelación se plantean motivos impugnatorios concretos contra la desestimación de esta pretensión nº 4 por falta de claridad y precisión de la demanda, por lo que debemos considerar esta decisión como firme, por consentida por las partes. Si la pretensión nº 2 está vinculada con la pretensión nº4 (la auditoría se pide para poder cuantificar los daños y perjuicios), la desestimación de ésta conlleva necesariamente la de aquélla.

En cualquier caso, debemos recordar que tanto el art. 265 LSC como el art. 40 CCom fueron modificados por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, siendo ambos plenamente vigentes, y de ellos resulta que la solicitud de nombramiento de auditor puede dirigirse al Registrador Mercantil o al Letrado de la Administración de Justicia, siguiendo en el primer caso lo dispuesto en los arts. 359 RRM y en el segundo caso lo establecido en los arts. 120 y ss. Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Por tanto, la petición judicial de auditoría debe sujetarse a las disposiciones de la LJV, sin que se pueda plantear en un procedimiento contencioso como es el juicio ordinario, tal y como resolvió también la sentencia apelada.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP Murcia, secc. 3ª, de 28-3-2018:

"la función de nombramiento de expertos por parte del RM- que no es función de calificación- se incardina más propiamente en las funciones inherentes a la jurisdicción voluntaria, tal como se desprende la Disposición Final Decimocuarta de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria y de su propia Exposición de Motivos, cuando advierte que: "La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de la Jurisdicción Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de tutela del Derecho privado ... resulta constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, la ley encomiende a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales. Buscando dar una respuesta idónea a las cuestiones anteriores, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, conforme con la experiencia de otros países, pero también atendiendo a nuestras concretas necesidades y en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Si bien la máxima garantía de los derechos de la ciudadanía viene dada por la intervención de un Juez, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. La solución legal dada es acorde con los postulados de nuestra Carta Magna y, además, oportuna en atención a diferentes factores. El prestigio adquirido a lo largo de los años por estos Cuerpos de funcionarios entre los ciudadanos es un elemento que ayuda a despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de f e pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de jurisdicción voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente ..."

3.5. Costas de primera instancia. Temeridad de la parte actora.

La sentencia de instancia impone a la parte demandada las costas de primera instancia, señalando que "Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada. Se imponen con declaración de temeridad por la absoluta inviabilidad de todo lo pretendido en una demanda de carácter genérico."

La parte apelante impugna este pronunciamiento alegando que es desproporcionado y carece de fundamento y que "La complejidad del caso y la necesidad de interpretación judicial de cuestiones como la auditoría y el derecho de información justifican plenamente nuestras pretensiones, descartando cualquier abuso procesal."

La desestimación íntegra de la demanda ya hubiera justificado la condena en costas a la parte actora por aplicación del criterio de vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC (en la redacción vigente cuando se incoó el procedimiento en primera instancia conforme a la disposición transitoria segunda del RDLey 6/2023), por lo que la declaración expresa de temeridad añade los efectos del art. 394.3 LEC.

Cuando la LEC habla de "temeridad en la conducta del condenado en costas" ha de entenderse referida a la actuación procesal de la parte, para así diferenciarla de la mala fe, propia de la actuación material y preprocesal del litigante en cuestión. Según la jurisprudencia y la opinión de la doctrina, la declaración de temeridad al condenado en costas debe identificarse sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar. Ya el TS desde la Sentencia de 21 de abril de 1950 afirmaba que litigaba temerariamente "no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha". Más reciente es la sentencia 21 de diciembre de 1985, en la que afirmó que: "Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga deforma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuándo de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión", manteniendo en el proceso posiciones absolutamente faltas de sentido o razón.

La Sala comparte, también en este punto, el criterio de la instancia.

La parte actora incurrió en una interposición aventurada de la demanda. Fundó su pretensión en la mera condición de socios de los demandantes, sin tener en consideración un dato objetivo y fácilmente comprobable por la propia parte, como era la fecha en que cada actor adquirió sus participaciones a los efectos de la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales que regula con claridad el art. 206 LSC.

Además, cuando en la contestación a la demanda se puso de relieve tal motivo de oposición, en la audiencia previa la parte actora se limitó a mantener su pretensión y no ha sido hasta el recurso de apelación cuando, de forma extemporánea, ha planteado un argumento adicional a su legitimación activa (los efectos continuados de los acuerdos previos a la adquisición de la condición de socio), tal y como hemos resuelto en el fundamento 3.2.

A ello añadimos una redacción de la demanda carente de la necesaria claridad y precisión, como ya apreció el Juez "a quo" en la audiencia previa, que incluso dio lugar a la desestimación en ese momento del punto 4 del "petitum" (no impugnada en la alzada) y que, a su vez, hacía inviable el punto 2, como hemos resuelto también en el fundamento 3.4.

En conclusión, desestimamos este motivo de apelación, lo que implica la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, debe condenarse a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( art.398 LEC) .