Sentencia Civil 1/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 835/2024 de 07 de enero del 2025

PRIMERO. -En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de pleno derecho, por su condición de abusiva, de diversas condiciones generales obrantes en la escritura de préstamo hipotecario del promotor de fecha 3 de junio de 2005, en la que se subrogó la actora por medio de la escritura pública de compraventa con subrogación de fecha 7 de junio de 2006.

En concreto, la sentencia declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos hipotecarios al prestatario (estipulación quinta), cláusula sexta (interés de demora), cláusula sexta bis (vencimiento anticipado) y último párrafo de la cláusula once (renuncia a la notificación de la cesión del crédito) y condena a la entidad bancaria a restituir a la actora la cantidad de 159,67 euros.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación. La entidad recurrente denuncia inaplicación de la doctrina jurisprudencial que establece la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera para soportar la acción declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos, y consecuente restitución, obrantes en una escritura de compraventa con subrogación sin novación de las condiciones del préstamo hipotecario, en la que la entidad únicamente comparece a efectos de aceptación la subrogación, citando al efecto la STS 314/2020. Asimismo, y en relación a la cláusula undécima, denuncia infracción de la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del T.S. núm. 581/2023 de 20 de abril la cual dispone que dichas cláusulas no son abusivas al no causar perjuicio alguno al consumidor y, finalmente, alega infracción del art. 394 de la LEC ya que la demanda habría sido estimada en parte.

La representación de doña Alexis (parte apelada), solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa condena al pago de las costas del recurso a la apelante.

SEGUNDO.-Legitimación de la mercantil demandada.

La sentencia de instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada por cuanto las condiciones generales cuya nulidad declara son las obrantes en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2005, en la que se subrogó la parte actora, y que sí fueron predispuestas por la entidad financiera demandada. La sentencia recurrida no declara la nulidad de ninguna condición obrante en la escritura de compraventa y subrogación de fecha 7 de junio de 2006, en la que la intervención de la entidad financiera se limitó a autorizar la subrogación en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1205 del CC.

Así planteada la controversia, la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 303/2020, de 15 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2172) y ratificada en la sentencia 263/2022 de 29 de marzo.

En dichas sentencias el T.S. razona:

"13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

En definitiva, la doctrina establecida por la Sala Primera del T.S. en las citadas sentencias se refiere exclusivamente a la legitimación del banco para la impugnación de la cláusula de imputación de gastos, o de cualquier otra cláusula, que figura incorporada al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria. La citada doctrina establece que si la intervención de la entidad bancaria en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria se limita a autorizar la sustitución, con efecto liberatorio, del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor), sin modificarse las condiciones objetivas del préstamo, el banco carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de la cláusula de atribución de gastos incluidas en la escritura de compraventa con subrogación, en cuya redacción no intervino.

Por el contrario, si en la misma escritura se formaliza una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, el banco sí se halla legitimado para soportar la acción de nulidad de la cláusula de imputación de gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario novada o de cualquier otra cláusula predispuesta en dicho contrato de subrogación.

La doctrina establecida en las citadas sentencias no afecta a la legitimación pasiva de la entidad bancaria para soportar la acción de nulidad de las condiciones generales obrantes en el primitivo préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador, que la propia sentencia reconoce expresamente al referirse a la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la cuestión que se suscita es si el comprador subrogado, tiene interés para solicitar la nulidad de la cláusula quinta, imputación de gastos, del contrato de préstamo hipotecario de 2005, en el que se subrogó, y si la nulidad de dicha cláusula conlleva la estimación de la acción restitutoria ejercitada en la demanda

Y es en este punto es el que discrepamos de la solución acogida en la sentencia recurrida.

Los gastos que reclama la actora no fueron abonados en virtud de la citada cláusula sino de la estipulación cuarta de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 7 de junio de 2006 conforme a la cual "Todos os gastos e impostos ocasionados polo presente outorgamento, serán de conta e cargo da parte compradora".

Esta cláusula no fue redactada ni impuesta por la entidad financiera, sino por el vendedor, por lo que conforme a la doctrina establecida en las STS 303/2020 y 263/2022, el banco carece de legitimación pasiva para soportar la acción restitutoria ya que ni impuso la cláusula ni se benefició del pago de los gastos impuestos al comprador y prestatario, por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado en cuanto a este particular.

En cuanto a la acción meramente declarativa de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo de 2007, el actor carece de interés legítimo para instar su nulidad ya que, aunque se haya subrogado en dicho préstamo, se trata de una cláusula que no es oponible al prestatario subrogado ya que los gastos impuestos son gastos que se generaron con carácter previo a la compra y subrogación del actor en el préstamo hipotecario.

TERCERO.- En segundo lugar, impugna la entidad bancaria el pronunciamiento que declara nula la cláusula onceava de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de junio de 2005 en virtud de la cual el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario a un tercero. Alega la entidad financiera que dicho pronunciamiento infringe la doctrina establecida en la STS 581/2023 de 20 de abril.

La STS 581/2023 se refiere a contratos de préstamos suscritos tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre que modifica el artículo 149 de la LH suprimiendo el requisito de la notificación al deudor de la cesión, por lo que en dicho contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues no priva al deudor cedido del efecto liberatorio del pago hecho al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente hechas antes de que tuviera conocimiento de la cesión, que era la razón por lo que la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito era abusiva bajo la vigencia del antiguo artículo 149 de la LH.

Tanto en la sentencia 581/2023 como en la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el Tribunal Supremo entendió que la consecuencia de la renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario era la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC ya que con ello se evita la responsabilidad civil en la que podría incurrir la entidad cedente frente al cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión al deudor ( 151 LH) [1] <#_ftn1>.

Conforme a esta interpretación la cláusula de renuncia a la notificación incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU ) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU , en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

En el supuesto que aquí nos ocupa tanto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria se celebraron antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, por lo que resulta aplicable el artículo 149 en su primitiva redacción.

En este contexto normativo la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial recaída sobre las citadas cláusulas de renuncia a la notificación de la cesión, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente recurre la entidad bancaria el pronunciamiento por el que se le imponen las costas de la instancia. Alega la recurrente que al ser la demanda estimada en parte no debe imponérsele las costas de la instancia.

El motivo de recurso va a ser desestimado.

La normativa reguladora de la imposición de costas en asuntos en los que se ejercita una acción individual de nulidad, por su carácter abusivo, de condiciones generales de la contratación ha sido objeto de diversos pronunciamientos del TJUE a fin de adecuar la interpretación de la normativa española a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa.

Entre ellas la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 de julio de 2020, que resuelve las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19 que declara que la aplicación del artículo 394.2 de la LEC en supuestos como el que aquí nos ocupa vulnera el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad.

Razona el TJUE:

- que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

-que la aplicación del artículo 394.2º de la LEC podía tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (apartado 94).

-que condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho que la Directiva 93/13 le concede de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 98).

Por ello concluye: "que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Igualmente debemos traer a colación la STJUE de 13 de julio de 2023, resolviendo la cuestión prejudicial C-35/22 que, por lo que aquí nos interesa, declara:

- que una norma nacional como el artículo 395 de la LEC, que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencias de los efectos de esas cláusulas, así como que, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional (apartado 34).

-que al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se ha declarado abusivas cláusulas análogas a aquélla, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusivo lo antes posible (apartado 35).

El dictado de esta sentencia ha llevado a la Sala Civil del T.S. a revisar su doctrina en materia de imposición de costas en supuestos de cláusulas abusivas en los que la entidad bancaria se allana a las pretensiones de la parte actora y así en su sentencia número 565/2024 de 25 de abril de 2024 ( ROJ STS 20240/2024, ECLI:ES:2024:2040) establece la siguiente doctrina:

-En supuestos en los que exista una jurisprudencia reiterada y consolidada especto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada de allanarse a las pretensiones de la actora, aun cuando no exista requerimiento previo, no le exime del pago de las costas procesales, toda vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva, tal y como exige la jurisprudencia del TJUE, entendiendo que en tales casos la conducta de la entidad bancaria ha de ser calificada de mala fe.

Finalmente, la STS de Pleno nº 418/2023, de 28 de marzo, extiende esta doctrina a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad o, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la STS nº 1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:

" Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

Por tal razón, debemos desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.- Costas de apelación.

Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC.

Conforme a la disposición adicional décimo quinta de la LOPJ se acuerda restituir a la mercantil apelante el depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguientePrincipio del formulario