Sentencia Civil 847/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1691/2024 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.- Posición de las partes. Resolución recurrida.

La resolución de instancia, en el seno de una acción declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación por abusividad relativa a la orden de transferencia relativa a la prima única del contrato de seguro contenido en escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2017 con efectos restitutorios, estima la demanda al considerar en cuanto a la misma que "Así, en el presente procedimiento, hay que destacar que la entidad prestamista, en este caso BANCO SANTANDER, S.A., está imponiendo que el seguro sea contratado con una compañía determinada, ALLIANZ POPULAR VIDA, de seguros y Reaseguros, S.A.U., pues aunque no especifica la contratación de un seguro, establece en la cláusula objeto de este procedimiento una "Orden de transferencia" por un importe determinado desde la citada cuenta y en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento ; lo cual genera un claro perjuicio hacia el consumidor y beneficia a la entidad crediticia por imposibilitar el desistimiento del cliente durante un plazo de 35 años, así como genera intereses sobre la prima.

Por ello, se trata de una cláusula abusiva que ha de ser declarada nula por la configuración de dicho producto y por vulnerar el artículo 12 de la Directiva 2014/17/UE en tanto no se facilita al prestatario la aportación de un seguro complementario de una compañía distinta de la propuesta por el banco. Es decir, se trata de un seguro abusivo, pues la condición impuesta - contratación del seguro de vida para amortización de créditos- ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo; no se ofrece al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco se le ofrece información tan relevante como el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado, siendo totalmente ignoradas por el prestatario las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado.".

Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de legitimación alegada y la validez de la clausula en cuestión. Solicita la no imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de esta Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso.

Falta de legitimación pasiva

Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba sobre la falta de legitimación pasiva. Al respecto concluye la resolución impugnada: "Por ello, considera esta Juzgadora que no concurre falta de legitimación pasiva en la parte demandada, pues existe en el presente caso una legitimación ad causam, vinculada al fondo del asunto, concertándose la póliza de seguro con la aseguradora de forma accesoria y vinculada al contrato de préstamo principal del que trae causa, pues así se determinó en la cláusula objeto del presente procedimiento, con la entidad bancaria demandada".

El art. 10 LEC dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".Tal y como se establece en la STS de 31 de mayo de 2006, la legitimación (también llamada legitimación "ad causam") consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto que demanda, en términos que, en abstracto, justifiquen preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material.

Por su lado, el art. 12.2 LEC dispone que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

El motivo debe ser desestimado, ya que BANCO SANTANDER, en tanto que sucesor de BANCO POPULAR (prestamista original), ostenta legitimación pasiva para soportar esta acción como sucesor de la parte prestamista del contrato, no constando, por otro lado, negociación del seguro con otra entidad que no fuese el prestamista original, por lo que, si bien un tercero (en este caso ALLIANZ POPULAR VIDA) pudo percibir el pago de la prima, fue la entidad bancaria quien negoció por dicha aseguradora en el marco de la concertación de la hipoteca. Asimismo, no existe una inescindibilidad de la relación jurídico-material que implique a la parte actora, BANCO SANTANDER y ALLIANZ POPULAR VIDA, ya que es posible que estos dos sujetos sean demandados de forma separada en distintos procedimientos, por lo que no corresponde acoger la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario ex art. 12 LEC. Ello se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a BANCO SANTANDER de reclamar a la aseguradora que percibió el pago de esta prima para evitar un enriquecimiento injusto en un procedimiento posterior.

Nulidad de la clausula

De la lectura de la escritura se evidencia que nos encontramos ante una cláusula contractual real, a través de la cual se impone la contratación de determinado seguro y que constituye una verdadera condición general de la contratación, toda vez que la entidad demandada no ha acreditado, como le incumbía que, hubiera una negociación real entre las partes sobre la procedencia de formalizar un contrato de seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento de los prestatarios, se establece la contratación de una prima única anticipada, y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago, que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima la entidad financiera retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y de este modo impone la condición del aseguramiento que se contiene en la oferta vinculante.

Aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. Dicho de otra manera, y tal y como expone la SAP de Pontevedra 600/24, de 24 de septiembre, si bien el párrafo en cuestión no recoge un contenido obligacional específico, es claro que obedece a una cláusula, escrita o sobreentendida, que impone el aseguramiento, como resulta de la oferta vinculante, que -no nos olvidemos- integra la contratación pactada; recuérdese que el art 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias . . . ",y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asimila las cláusulas abusivas a las "prácticas no consentidas expresamente".

La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el mediador/operador de banca seguros como la compañía aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; como se anticipó, los prestatarios son simples asegurados, ya que el seguro se diseña para garantizar el pago del capital en cada momento pendiente de amortización, siendo la prestamista la que adquiere el derecho a la indemnización, y, además, la que actúa como tomadora.

Nos hallamos, como puede verse, ante un seguro de prima única. La apelante funda la nulidad de la cláusula referida, en primer lugar, en la contravención de normas imperativas, lo que debe entenderse basado en lo dispuesto en el art. 8.1 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Pues bien, aunque no resulte aplicable por razones temporales, el art. 17.1 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario (LCI), que constituye una referencia a tener en cuenta en el mercado del crédito inmobiliario por haberse dictado precisamente para reforzar la tutela de los consumidores en esta clase de préstamos, prohíbe con carácter general las prácticas de venta vinculada de préstamos. No obstante, el apartado 3 establece, como excepción a esta regla general, que los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso, dice el precepto, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. La imposición de la cláusula en sí no constituye (aunque sí de una determinada aseguradora), pues, un supuesto de nulidad por contravención de normas imperativas sectoriales del ámbito de los seguros.

Conforme al art. 1 LGC, como ya se ha indicado, son condiciones generales de la contratación aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Tal precepto ha sido desarrollado por la STS 241/2013, de 9 de mayo, en cuyos fundamentos jurídicos establece el elenco de presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación: i) contractualidad; ii) predisposición; iii) imposición; iv) generalidad. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014, 24 y 25 de marzo de 2015, 29 de abril de 2015 y de 3 de junio de 2016, ha afirmado que "es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación [...]. El sector bancario se caracteriza por que la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente".

Ahora bien, el Tribunal Supremo, tras recordar que la carga de la prueba de la negociación individual recae sobre el empresario con el que contrata el consumidor ( art. 82.2.II TRLGDCU), señala que dicha negociación individual "exige que las partes puedan tener capacidad de influir en la configuración del contenido convencional, lo que tiene difícil encaje en los contratos de consumo, pues en ellos el consumidor de ordinario carece de posibilidades efectivas de modificar el clausulado predispuesto, con lo que quedan limitadas sus facultades a adherirse a las estipulaciones contractuales ofertadas o, en otro caso. rechazarlas, negándose a firmar el contrato" ( STS 597/2020, de 12 de noviembre). Pues bien, no ha acreditado la entidad bancaria que en el presente caso ha existido una negociación individual de la cláusula litigiosa. Por otro lado, ésta reúne los predicados de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad.

Antes de efectuar un control de contenido (abusividad) de la cláusula antedicha, corresponde hace pasar esta cláusula por el doble filtro de transparencia, formal (inclusión) y material (comprensibilidad de la carga jurídica y económica del contrato). Como dice la STS 969/2023, de 19 de junio (entre otras muchas) "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

En este sentido, además de la sentencia nº 251/2018, de 5 de septiembre, apuntada en la recurrida, cabe recordar las más recientes nº 491/2019, de 13 de septiembre, y nº 366/2020, de 23 de junio:

"TERCERO.- El segundo motivo del recurso lo plantea la parte apelante contra la validez de una parte de la cláusula primera del contrato de préstamo de abril de 2008 en que se dice que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora EUROVIDA S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento . Es evidente que ello implica la imposición de esta contratación -al igual que se impuso la concertación de un swap- por la entidad financiera a la parte apelante y, aunque no puede calificarse de abusiva de forma automática, la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en la contratación, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe ( art. 82.1 TRLGDCU) .

Ciertamente, este es el único dato que consta en relación a la contratación de un seguro de vida vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que conste acreditado que el apelante tuviera otro conocimiento relativo al mismo y a su influencia en el contrato de préstamo.

Es por ello que, como ha venido señalando la AP León, sección 1ª, en sus sentencias de 18 marzo 2019 , 4 octubre 2017 o 11 de julio de 2018 , no se cumple en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa). Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero.

La citada SAP León, sección 1ª, de 18 de marzo de 2019 añade que:

<14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos. >

(...) En la misma línea la mencionada SAP de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 ya apuntaba:

La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante la vida del préstamo el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, se debe significar, de entrada, que el importe de esta prima única (17.003,13 euros) representa el casi 11% del importe que se hizo constar como capital del préstamo en las cláusulas financieras (155.503,13 euros), lo que lo convierte en un elemento que incide sustancialmetne desde el punto de vista cuantitativo en la configuración del objeto por aumentar el coste del préstamo.

Asimismo, no consta solicitud de la contratación de este seguro por los prestatarios y no se ofreció la posibilidad de contratar otros productos de otras entidades o aseguradoras. De hecho, la aseguradora Allianz Popular Vida S.A. pertenecía al propio grupo "Banco Popular".

Por otro lado, la Oferta Vinculante (FIPER) incluida al final de la escritura del préstamo no decía nada sobre los 17.003,13 euros de la prima del seguro de vida y, de hecho, ni siquiera aparece el término "seguro de amortización de crédito".

Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro.

En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre Jurisprudencia citada SAP, Alicante, Sección 8ª, 18-10-2019 (rec. 701/2019); AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembre Jurisprudencia citada SAP, Madrid, Sección 28ª, 14-11-2019 (rec. 80/2017); AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre Jurisprudencia citada SAP, Castellón, Sección 3ª, 04-12-2019 (rec. 481/2018); AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero Jurisprudencia citada SAP, Baleares, Sección 5ª, 28-01-2020 (rec. 711/2019); AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero Jurisprudencia citada SAP, Ciudad Real, Sección 1ª, 30-01-2020 (rec. 583/2019); AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo. SAP Gerona 108/24, de 21 de febrero.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso, no se imponen las costas de la alzada al apelante conforme al art 398 de la LEC.