Sentencia Civil 743/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 329/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Angelica interpuso el 18 de mayo de 2016 demanda frente a Aseys Asesores, S.L., en la que, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, solicitaba:

"1.- Se declare la nulidad o subsidiariamente se declare la anulación de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de la sociedad Aseys Asesores S.L., de fecha 28 de abril de 2016:

- Acuerdo de no interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

- Acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad contra la administradora Dña Angelica.

- Acuerdo de cesar a la administradora de la sociedad.

2.- Se declare el interés social del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

3.- Se acuerde la adopción del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

SUBSIDIARIAMENTE

1.- Se declare la nulidad o subsidiariamente la anulación de los siguientes acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de la sociedad Aseys Asesores S.L., de fecha 28 de abril de 2016:

- Acuerdo de no interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

- Acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad contra la administradora Dña Angelica.

- Acuerdo de cesar a la administradora de la sociedad.

2.- Se declare el interés social del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

3.- Se declare contraria a la ley la actuación de D. Rodolfo consistente en hacer uso de su mayoría social para que ésta prevaleciera, emitiendo voto en contra en el punto del orden del día relativo a la adopción del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal, y se deje sin efecto tal actuación, declarándose aprobado el acuerdo consistente en interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L, frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

Se acuerde la inscripción registral en el Registro Mercantil de la sentencia que acuerde la nulidad de los acuerdos impugnados".

2. La entidad demandada compareció a través de su administrador don Rodolfo, y presentó escrito de contestación a la demanda en términos de oposición.

3. En el acto de la audiencia previa al juicio las partes acordaron eliminar de los puntos controvertidos la impugnación del punto 5.º del orden del día relativo al cese de la administradora.

4. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara únicamente la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de la sociedad Aseys Asesores S.L., de fecha 28 de abril de 2016, señalado en el punto 2ª-B del orden del día, cuyo tenor literal es el siguientes:

"Acuerdo de no interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio don Rodolfo por los actos de competencia desleal (punto2-b) del Orden del Día)".

5. La entidad demandada ha formulado recurso de apelación en el que impugna la sentencia de primera instancia con base en alegaciones que se extractan en las siguientes:

.- Ausencia de lesión del interés social ( art.204 LSC) por no resultar probada la actividad de competencia desleal.

.- Ausencia de lesión del interés social por cosa juzgada material de carácter positivo en relación con la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Ourense.

.- Ausencia de lesión de interés social en cuanto en la fecha del acuerdo (28 de abril de 2016) al haber pasado prácticamente un año desde que los socios decidieron dejarla prácticamente sin actividad con ocasión de la resolución del acuerdo transaccional (23 de marzo de 2015).

.- Inexistencia uso abusivo de la mayoría ( art.204.1 LSC) .

.- Ausencia de conflicto de intereses.

.- La no condición de administrador de don Rodolfo en la fecha de los acontecimientos objeto de enjuiciamiento y en el contexto en que se produjeron esos hechos.

6. La demandante se ha opuesto al recurso, y a su vez, ha formulado impugnación de la sentencia, y en contra de lo acordado por la sentencia de instancia, solicita que se declare el interés social del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Asesys Asesores S.L. frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal. Y se acuerde la adopción del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Asesys Asesores S.L., frente a don Rodolfo por actos de competencia desleal, o subsidiariamente, se declare contraria a la ley la actuación de don Rodolfo consistente en hacer uso de la mayoría social para que esta prevaleciera, emitiendo voto en contra en el punto del orden del día relativo a la adopción del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal, y se deje sin efecto tal actuación, declarándose aprobado el acuerdo consistente en interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L. frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal.

7. La demandada apelante se ha opuesto a la impugnación de la sentencia formulada.

SEGUNDO.- Hechos relevantes, admitidos y/o no discutidos, relevantes para la resolución del recurso.

.- Doña Angelica y don Rodolfo contrajeron matrimonio el 1 de enero de 1989, y son los únicos socios de la mercantil Aseys Asesores, S.L. constituida el 18 de julio de 1991, cuyo objeto es la gestión administrativa, administración de fincas y empresas, asesoría fiscal, laboral y contable.

Las participaciones sociales estaban distribuidas en el 60% titularidad de don Rodolfo y el 40% doña Angelica.

.- Tras la ruptura de la relación matrimonial (2014), ambos socios firmaron un acuerdo transaccional el 23 de enero de 2015 en donde se manifestaba expresamente que "ambas partes resultan ser socios partícipes por mitad e iguales partes y para su sociedad conyugal del 100% de la sociedad mercantil Aseys Asesores, S,L.". Dicho acuerdo no fue elevado a público.

.- El 13 de abril de 2015, aún desempeñando don Rodolfo su trabajo en la sociedad Aseys Asesores S.L., se constituyó la mercantil Quality, Asesores y Consultores S.L., mercantil bajo cuyo nombre prestaba sus servicios el también socio don Rodolfo.

.- El 19 de junio de 2015 don Rodolfo remitió a doña Angelica, trabajadora, socia y administradora de derecho de Aseys Asesores, S.L. un burofax en el cual le comunicaba que a partir del día 30 de junio de 2015 dejaba de prestar servicios profesionales en Aseys Asesores, S.L.

.- Ese mismo 19 de junio de 2015 la socia mayoritaria de la mercantil Quality Asesores y Consultores S.L. envió un burofax a la sociedad Aseys Asesores, S.L. en el que adjuntaba comunicaciones de la mayoría de los clientes de Aseys Asesores, S.L. que comunicaban su baja en ésta, resolviendo el contrato de prestación de servicios de gestión y administración. Asimismo se remitió una autorización firmada por los propios clientes de Aseys Asesores S.L., en los que juntamente con la baja y para dar efectividad a ésta, se autorizaba a las personas detalladas en el apartado de "datos de personas autorizadas" a solicitar, obtener, portar, trasladar y custodiar la totalidad de la documentación existente en el despacho profesional de Aseys Asesores S.L. Entre las personas autorizadas se encontraba el socio don Rodolfo. El citado socio también entregó a los clientes de Aseys Asesores S.L. la hoja de encargo de asesoramiento profesional, donde se indicaba expresamente que don Rodolfo representaba a la sociedad Quality Asesores y Consultores S.L., y se identificaba en la carta dirigida a los distintos clientes, fechada en julio de 2015, como asesor y director de la entidad QUALITY. La administradora de Aseys Asesores S.L., doña Angelica, envió el 11 de junio de 2015 un buforax a don Rodolfo advirtiéndole de dicha situación y de las consecuencias de su proceder.

.- El 30 de junio de 2015 causaban baja laboral y voluntaria las dos únicas trabajadoras de Aseys Asesores, S.L. (al margen de ambos socios).

.- El 28 de abril de 2016 se celebró Junta de General de Aseys Asesores, S.L. en cuya convocatoria se incluía dentro del orden del día el apartado 2º titulado "adopción de acuerdos" con el siguiente contenido:

"a.- Acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal.

b.- Acuerdo de no interponer reclamación judicial (demanda por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal".

Llegada la votación, se acordó por mayoría no interponer demanda frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal.

TERCERO.- Sobre la nulidad, por lesionar el interés social, del acuerdo de no interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio don Rodolfo por los actos de competencia desleal.

La jueza de primera instancia declaró nulo el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de la sociedad Aseys Asesores S.L. celebrada el 28 de abril de 2016, por el que se adoptaba la decisión de no interponer reclamación judicial por parte de la sociedad frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal. Y fundamenta su decisión en que don Rodolfo, socio mayoritario con el 60 % de las participaciones sociales, se aprovechó de esta mayoría para defender sus intereses en detrimento de los de la sociedad.

La sociedad demandada y apelante, representada por don Rodolfo que actúa como administrador de aquella, expone en el recurso de apelación una serie de alegaciones tendentes a rebatir la concurrencia de lesión del interés social en la adopción de dicho acuerdo, defendiendo su validez en atención a que dicho interés social no existe por cuanto no ha resultado probada la actividad de competencia desleal, como demostraría que los socios habían decidido dejar a la sociedad prácticamente sin actividad después del acuerdo transaccional suscrito casi un año antes de la celebración de la Junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado, según quedó acreditado en la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Ourense en el recurso de apelación 469/2020 derivado del procedimiento en el que se decidió sobre la resolución de aquel acuerdo transaccional suscrito por el matrimonio que formaban los socios de Aseys Asesores, S.L.

Asimismo alega, que don Rodolfo no era administrador de la sociedad en el momento de la celebración de la referida Junta, que no hizo un uso abusivo de la mayoría cuando votó a favor del acuerdo, y que no existió tampoco conflicto de intereses.

Todas estas alegaciones se han de reconducir al estudio y aplicación en el caso enjuiciado del art. 204 LSC en cuanto fue el fundamento de la demanda de impugnación.

El apartado 1 del art.204 LSC dice así:

"Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

De la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado dicho precepto, representada por las sentencias más recientes, 3/2023 de 10 de enero y 8/2023 de 11 de enero, se extraen las siguientes deducciones:

1ª El art.204 LCS extiende la originaria causa de «lesión al interés social» (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos «de manera abusiva por la mayoría», aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.

2ª) La propia norma aporta algunas pautas para su apreciación, exigiendo la concurrencia de tres requisitos:

a) que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad;

b) que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y

c) que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios.

3ª) Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.

Del mismo modo, recuerda el Tribunal Supremo que el propio legislador dispone que ha de entenderse que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad. Y en este sentido, el Alto Tribunal establece que lo que hay que examinar en cada caso es si el acuerdo impugnado obedecía a una necesidad razonable de la sociedad o bien se trataba de un acuerdo adoptado por la mayoría exclusivamente en su propio beneficio.

Pues bien, en el caso enjuiciado, el acuerdo social de no litigar contra don Rodolfo por presuntas actuaciones de competencia desleal, fue adoptado gracias al voto del propio don Rodolfo que evitaba así que la sociedad Aseys Asesores, S.L. ejercitara acciones contra él, sin que esté justificado que dicho acuerdo responda a una necesidad razonable de la sociedad.

Impedir que la sociedad ejercite contra el socio mayoritario acciones al amparo de la ley de competencia desleal, no ampara ningún beneficio para la sociedad, al revés, limita el ejercicio de posibles derechos resarcitorios si se acreditara en el procedimiento correspondiente una acción ilícita del socio frente a la sociedad, y en este sentido lesiona el interés de ésta y el de los socios.

Es evidente que don Rodolfo votó a favor de que no se accionare frente a él en interés exclusivamente propio, teniendo en cuenta que la conducta desarrollada por él, abandonando la sociedad y captando la mayoría de los clientes de Aseys Asesores, S.L. hacia otra empresa con el mismo objeto y actividad, ponen al menos en cuestión la inocuidad de dicha conducta con respecto a los intereses de Aseys Asesores, S.L.

Por ello no pueden aceptarse las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por la sociedad Aseys Asesores, S.L. representada por el administrador y socio mayoritario, don Rodolfo. Dichas alegaciones no van dirigidas a defender el interés social del acuerdo sino a defenderse él mismo de la acusación de haber realizado conductas por las que pudiera ser demandado por la sociedad.

Por consiguiente, esta Sala acoge la decisión de la jueza de primera instancia de declarar nulo el acuerdo impugnado señalado con el punto 2.b.- del orden del día de la Junta de la sociedad Aseys Asesores, S.L. celebrada el 28 de abril de 2016.

CUARTO.- Sobre la propuesta no aprobada y referida al acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio don Rodolfo por los actos de competencia desleal.

La demandante presentó escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia en el que solicita que se dicte sentencia por la que:

"- Se declare el interés social del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Asesys Asesores S.L. frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal.

-Se acuerde la adopción del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Asesys Asesores S.L., frente a don Rodolfo por actos de competencia desleal, o subsidiariamente, se declare contraria a la ley la actuación de don Rodolfo consistente en hacer uso de la mayoría social para que esta prevaleciera, emitiendo voto en contra en el punto del orden del día relativo a la adopción del acuerdo de interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal, y se deje sin efecto tal actuación, declarándose aprobado el acuerdo consistente en interponer reclamación judicial (demanda) por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L. frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal".

Respecto a la petición de declaración de interés social de interponer la demanda frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal, la jueza de instancia no entró analizar la cuestión por entender que dicha cuestión hacía referencia al punto del orden del día 2º-a relativo a la adopción del acuerdo de interponer demanda por parte de la sociedad Aseys Asesores S.L., frente al socio D. Rodolfo por actos de competencia desleal, acuerdo que no fue adoptado, y que, como acuerdo negativo, tampoco fue impugnado en la demanda.

Ante este argumento, la demandante impugnante pretende eludir en esta alzada ese punto del orden del día, y la existencia de ese acuerdo negativo, que no ha sido objeto de la demanda de impugnación.

Con el equívoco pero expresivo nombre de "acuerdos negativos" se hace referencia a aquellas propuestas de acuerdos que, habiendo sido sometidas a votación en la junta general, no han conseguido, por una u otra razón, la mayoría legal o estatutariamente establecida, según la naturaleza de la propuesta y que, por consiguiente, no constituyen acuerdo. Los acuerdos negativos, son pues, no acuerdos, es decir, propuestas de los administradores o de los socios frustradas por cuanto que, aunque sometidas a votación no han obtenido la mayoría exigida.

La votación en contra y rechazada de tomar un determinado acuerdo es en sí un acuerdo (negativo pero acuerdo), en cuanto no por ello deja de constituir la plasmación de la voluntad de la sociedad.

Pues bien, la no aprobación del punto 2º-a del orden del día debería haber sido impugnada por la demandante para poder así analizar los requisitos, entre ellos, el interés social, de la propuesta de acuerdo rechazada.

Por el contrario, pretende la impugnante que la nulidad de ese acuerdo negativo, no solicitada, se derive de la nulidad declarada por la jueza de instancia del acuerdo cuyo objeto era no interponer reclamación judicial por parte de la sociedad frente al socio don Rodolfo por actos de competencia desleal.

Conviene distinguir al respecto entre el "acuerdo contrario" y el "acuerdo negativo". Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo contiene una obligación de no hacer. Diversamente, el acuerdo negativo o "no-acuerdo" es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

La nulidad del "acuerdo contrario" que en el presente caso viene representado por el acuerdo de no accionar frente a don Rodolfo, y que ha sido declarado nulo, no significa que pueda interpretarse o constituirse una voluntad social con base en esa nulidad, por la que se entienda por aprobado un acuerdo de hacer o de sí accionar frente a don Rodolfo.

Pero aún impugnado, que no lo ha sido, el no acuerdo referido al punto 2º-a del orden del día, la voluntad de la sociedad sería insustituible, pues solamente en casos excepcionales la ley permite que la voluntad social sea suplida por el juez para que la conducta de la sociedad se adecúe con lo exigido legalmente, lo cual ocurre solo en algunos supuestos tasados y muy excepcionales (arst. 139.3, 366 LSC) . Pero en estos casos el pronunciamiento judicial no tiene su origen en una acción de impugnación, sino en la acción que la propia ley establece en el supuesto concreto que contempla.

Como dice la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en la sentencia 492/2022, de 24 de junio, no consideramos que puedan impugnarse acuerdos negativos por los que se rechaza determinada propuesta cuando la propuesta no aprobada no es la única alternativa posible que pudiera ser valorada y aprobada por los socios, pues de otra forma el juez supliría la voluntad social con grave quebranto de las competencias de un órgano social. Se trata de acuerdos discrecionales en tanto que dependen de la libérrima voluntad de los socios, o sea, de una decisión estrictamente política que atiene exclusivamente al gusto o a la conveniencia de cada votante.

No se trata solo de que no pueda imponerse judicialmente determinada decisión a los socios, entre varias alternativas, sino que el acuerdo no es susceptible de impugnación. Carece de sentido sostener la impugnación de un acuerdo negativo para eventualmente dejarlo sin efecto, porque tal declaración no produciría efecto alguno al no poder el juez suplir la voluntad de la junta.

Por el contrario, sí consideramos posible la impugnación de los acuerdos negativos cuando la propuesta rechazada sea un imperativo legal o estatutario y no se prevea otro cauce específico para exigir su cumplimiento.

En el supuesto enjuiciado, no consideramos que la propuesta de interponer una demanda frente al socio mayoritario por posibles actos de competencia desleal venga impuesta por la ley o los estatutos y, en consecuencia, su rechazo o falta de aprobación no es susceptible de impugnación.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede la desestimación del recurso de apelación así como de la impugnación formulada, y en consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de apelación se imponen las costas al apelante de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Desestimada la impugnación se hace preceptiva la imposición de las costas a la parte impugnante en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente