Sentencia Civil 754/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 734/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, la representación de la cía. aseguradora Allianz ejercita la acción subrogatoria prevista en el artículo 43 de la ley de contrato de seguro.

Mediante el ejercicio de tal acción, reclama a la subcomunidad de propietarios de garajes del edificio ubicado en el DIRECCION000 de la ciudad de Ourense, y a la mercantil E. Castiñeiras e Hijos Ourense s.l. (Elcor), el abono de los 22.158, 43 euros con que indemnizó a su asegurado, don Eusebio, por los daños por filtraciones de agua producidos el día 16 de junio de 2021 en el local del que era arrendatario, propiedad de la codemandada Elcor.

Dieciséis metros lineales de la superficie de dicho local se ubican debajo del edificio situado en el DIRECCION000, y el resto, hasta completar un fondo de cincuenta metros desde la fachada, constituye una nave industrial de una planta con cubierta independiente en la zona que sale de la proyección horizontal del edificio.

Se expone en la demanda que los daños en el local fueron debidos a un vicio o defecto constructivo de la cubierta, solicitándose que las demandadas sean condenadas de modo solidario al abono de la citada cantidad de 22.158, 43 euros y, subsidiariamente, en atención al porcentaje de propiedad que se afirma que tendrían sobre la cubierta, un 32% en el caso de la subcomunidad demandada y un 68% en el caso de la mercantil. Para el caso de que se estime la petición subsidiaria, se solicita que se condene a la subcomunidad al abono de 7.090,70 euros y a la mercantil al pago de 15.067, 73 euros, en proporción al citado porcentaje de copropiedad.

La sentencia desestima la demanda.

Expone la resolución apelada que parte de la cubierta pertenece a la comunidad de propietarios del edificio, no a la subcomunidad demandada, y la otra parte pertenece a la mercantil demandada.

Con base en tal consideración, la sentencia desestima la demanda dirigida contra la subcomunidad, declarando su falta de legitimación pasiva. Con relación a la mercantil codemandada, a la que sí atribuye la sentencia legitimación pasiva por entender que es propietaria de parte de la cubierta, aprecia la excepción de prescripción invocada en la contestación a la demanda.

En su recurso de apelación, la compañía aseguradora se aquieta con el pronunciamiento absolutorio de la subcomunidad, impugnando únicamente la desestimación de la demanda interpuesta contra Elcor. Se argumenta al respecto que la prescripción de la acción apreciada en la sentencia quedó interrumpida en virtud de los burofaxes remitidos a la demandada. Se solicita en esta alzada que tal codemandada sea condenada al pago de 15.067, 73 euros, en proporción al citado porcentaje de copropiedad en la cubierta.

A la estimación del recurso se opone la representación de Elcor, argumentando en favor de la prescripción apreciada en la sentencia. A continuación, se alega que la cubierta el local, también en su parte exterior, no tiene la consideración de elemento privativo, sino común del inmueble, extremo que habría reconocido la propia comunidad de propietarios al eximir al nuevo propietario del local, arrendatario al tiempo de producción de los daños, del pago de la cuota de ascensor a cambio de asumir el abono de los gastos de reparación de la cubierta. Se expone asimismo por la apelada que la cía. aseguradora carece de acción de repetición, pues su asegurado, arrendatario al tiempo del siniestro, adquirió por compra el local, habiéndose consignado en la escritura que adquiría con pleno conocimiento del estado constructivo, de conservación y "en especial de las filtraciones de agua que pueden producirse a través de la cubierta, recogida y bajantes, cuando hay lluvias torrenciales, insistiendo la parte compradora en el otorgamiento de la compraventa y renunciando al saneamiento por vicios ocultos por esta circunstancia."

SEGUNDO.-Considera la resolución apelada que la acción ejercitada en la demanda ha prescrito, dado el transcurso de más de un año entre la fecha del siniestro, 16 de junio de 2021, y la interposición de la demanda, el 18 de abril de 2023.

Niega la sentencia eficacia interruptiva de la prescripción a los burofaxes remitidos por la demandante el 17 de mayo y el 1 de junio de 2022, razonando, con relación al primero, que no llegó a ser entregado, y, con relación al segundo, que en él se alude a que la actora va a ejercitar acciones legales contra la comunidad de garajes, sin que nada se indique acerca de la responsabilidad de E. Castiñeiras e Hijos.

Tal criterio no es por nosotros compartido, pues consideramos que el segundo burofax sí tiene eficacia interruptiva.

La prescripción encuentra su primer fundamento en la suposición de abandono o desinterés en el ejercicio de la acción. Por ello, cualquier intento que ponga de manifiesto la voluntad de ejercitar esa acción y de dirigirla frente a quien finalmente es demandado ha de entenderse apto producir el efecto interruptivo. En tal sentido, se ha declarado que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva. Su esencia radica en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce su extinción.

En cuanto a los actos que tienen eficacia interruptiva, se ha declarado que para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos. Finalmente, no existe duda de que la interrupción de la prescripción habrá de producirse necesariamente con respecto a la parte deudora, es decir habrá dirigirse contra el sujeto pasivo de la obligación, y debe tener carácter recepticio

Con relación al carácter recepticio de la comunicación interruptiva de la prescripción, la STS 142/2020 de 2 de marzo nos enseña que "una vez constatada la recepción, que el destinatario obvie saber su contenido, que por otra parte lo intuye al constar el remitente, no puede perjudicar a este, pues, como afirma la sentencia de 24 de diciembre de 1994 : "Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción."

En el burofax entregado a la demandada el 1 de junio de 2022 se expresa que "Reclamamos por los daños y perjuicios ocasionados por CCCPP GARAJES DIRECCION000 a Eusebio a consecuencia del accidente ocurrido en 16-06-2021 en DIRECCION000. OURENSE."

En vista de tal contenido y aplicando las precedentes consideraciones jurisprudenciales, concluimos que la prescripción de la acción fue interrumpida por la demandante, pues la redacción del burofax evidenciaba la intención de la actora de conservar su acción y dirigirla frente a la citada mercantil, siendo conocedora además la demandada de la producción del siniestro con anterioridad a la recepción del burofax, tal y como resulta de la declaración testifical de don Eusebio, arrendatario del local que después pasó a ser propietario por compraventa de 3 de diciembre del año 2021, habiéndose producido los daños en el mes de junio del mismo año.

TERCERO.-Desestimada la excepción de prescripción, hemos de analizar la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada en la contestación a la demanda y reiterada en el escrito de oposición a la estimación del recurso. Argumenta al respecto la representación de ELCOR que de los informes periciales aportados resulta que la comunidad de propietarios del edificio ubicado en el DIRECCION001 debería haber sido llamada al procedimiento, dado que las aguas de su cubierta vertían sobre la cubierta del edificio de la comunidad del DIRECCION000.

Tal excepción ha de ser desestimada, pues la invocada responsabilidad de la comunidad colindante, de concurrir, tendría carácter solidario, no excluyente por tanto de la responsabilidad del propietario del local merced al incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con el arrendatario, máxime cuando resulta incontrovertida, incluso por el perito de la codemandada Elcor, la existencia de defectos constructivos en la terraza, versando la controversia sobre su carácter común o privativo.

Conforme a la sentencia de esta sala 225/2014 de 10 de junio, es doctrina reiterada que no existe litisconsorcio pasivo necesario en los supuestos de solidaridad en los deudores de las obligaciones derivadas del acto ilícito ( artículo 1093 del Código civil ) conocidas como acciones de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código civil ), de tal modo que, siendo solidaria tal obligación de reparar el daño, el acreedor, es decir, el perjudicado, puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, según prevé el artículo 1144 del Código civil , lo que excluye la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La responsabilidad de la comunidad del DIRECCION001, de concurrir, sería de tipo extracontractual, pudiendo el perjudicado, en este caso la cía, aseguradora, dirigirse frente al propietario del local por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin necesidad de demandar a quién, en la hipótesis de la codemandada, podría haber concurrido a la causación del daño.

CUARTO.-Desestimadas las excepciones de prescripción y litisconsorcio pasivo necesario, hemos de pronunciarnos sobre el carácter común o privativo de la cubierta del local del que don Eusebio era arrendatario a fecha del siniestro, pues la legitimación pasiva para soportar la acción entablada por la actora corresponde al propietario de tal elemento arquitectónico, afectado por el vicio o defecto constructivo causante de las filtraciones. En caso de hallarnos ante un elemento común del inmueble, la legitimación pasiva correspondería a la comunidad de propietarios, que no ha sido demandada, mientras que, en caso de hallarnos ante un elemento privativo, tal legitimación correspondería a la demandada ELCOR, propietaria al tiempo de producirse los daños en el local del que don Eusebio era arrendatario

La STS 755/2015 de 30 de diciembre, con cita de otras, nos enseña que "los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación."

El artículo 396 del Código civil establece que son elementos comunes de los edificios todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, conteniendo el precepto un amplio listado ejemplificativo de tales elementos, entre los que figuran el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración. El último apartado del precepto contiene una remisión a la legislación especial de la materia, constituida por la ley de propiedad horizontal.

El artículo 5 de la LPH establece que el título constitutivo, esto es, la escritura pública de división horizontal, debe contener una descripción del inmueble en su conjunto y de cada uno de los pisos y locales que lo integran, a los cuales debe asignar un número correlativo.

Conforme al artículo 3 de la misma ley, la propiedad de cada piso o local comprende, de una parte, la propiedad de este y de los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, y, de otra, la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio. La jurisprudencia ha entendido de modo reiterado que la mención "restantes" contenida en el precepto lleva a atribuir la condición de comunes a los elementos no designados como privativos en el título constitutivo. En tal sentido, STS 23/2009 de 11 de febrero.

Con relación a las cubiertas, la STS 755/2015 de 30 de diciembre expresa que "la cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras)." Recientemente, el TS ha insistido en el carácter mixto, como elemento común de uso privativo, de las terrazas que constituyen al mismo tiempo la cubierta del edificio, correspondiendo a la comunidad el deber de realizar las obras y actuaciones necesarias para el adecuado mantenimiento y conservación. ( STS 80/2024 de 23 de enero).

QUINTO.-En el supuesto de litis no se ha aportado por ninguna de las partes el título constitutivo de la propiedad horizontal, por lo que ignoramos si en él se describe y especifica la condición de la cubierta del local que era propiedad de la codemandada Elcor al tiempo del siniestro.

Hemos visto en el fundamento precedente que las cubiertas de los edificios son elementos comunes por naturaleza, y hemos visto también que, a falta de descripción de un elemento como privativo en el título constitutivo, aquel tiene la condición de elemento común del edificio.

Ahora bien, el supuesto de litis presenta peculiaridades fácticas trascendentales para ventilar la cuestión controvertida, consistentes, en primer lugar, en que la cubierta afectada por el vicio o defecto constructivo, que parte desde la fachada trasera del edificio, constituye el techo del local que era propiedad de la demandada al tiempo del siniestro. Se trata de una cubierta de chapa, no transitable, que da servicio, única y exclusivamente, al local que era propiedad de Elcor al tiempo del siniestro. De las declaraciones testificales y periciales practicadas resulta además que la cubierta habría sido construida unos diez años después de la finalización del edificio al cual se halla anexa.

Junto a tales características de la cubierta, han de valorarse otros elementos probatorios que llevan a concluir que nos encontramos ante un elemento privativo.

Así, en segundo lugar, debemos valorar el contenido del acta de la junta de propietarios celebrada el 30 de junio de 2022. El acta recoge una lista de asistentes en la cual se atribuye a la propietaria de los pisos DIRECCION002 e DIRECCION003 un porcentaje de participación del 18%, atribuyéndose a don Eusebio, quien ya había comprado el local a Elcor, un porcentaje del 20%. De ello resulta que el local ubicado en el bajo del edificio tiene atribuida una cuota de participación en los gastos comunes muy similar a la resultante de sumar los dos pisos por planta con los que cuenta el inmueble, lo cual lleva a concluir que para el cálculo de la cuota del bajo no se tuvo en cuenta la superficie de este ubicada bajo la cubierta que parte de la fachada trasera del edificio. En caso de haberse tenido en cuenta tal superficie, la cuota de participación habría sido sensiblemente superior, pues la superficie del local ubicada en el bajo del edificio es similar a la superficie del local ubicada bajo la cubierta de chapa que le sirve exclusivamente como tejado.

En tercer lugar, hemos de atender al contenido del contrato de compraventa suscrito por don Eusebio y Elcor el 3 de diciembre de 2021, unos seis meses después de ocurrido el siniestro. Tal contrato contiene una cláusula, sobre la que volveremos con posterioridad, en la cual se pacta que "la parte transmitente declara expresamente estar al corriente en el cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de lo vendido, con pleno conocimiento de la parte compradora de su estado constructivo y de conservación y en especial de las filtraciones de agua que pueden producirse a través de la cubierta, recogida y bajantes, cuando hay lluvias torrenciales, insistiendo la parte compradora en el otorgamiento de la compraventa y renunciando al saneamiento por vicios ocultos por esta circunstancia".

De tal redacción se desprende el acuerdo de las partes de exonerar a la parte vendedora de cualquier tipo de responsabilidad, futura, derivada del estado de la cubierta, lo que evidenciaría un reconocimiento de su carácter privativo.

No obsta a tal conclusión el hecho de que, según resulta del contenido del acta de la junta de propietarios de 30 de junio de 2022, don Eusebio quedase exento de la obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor a cambio de asumir las reparaciones de la cubierta y ceder una parte de su local para ser ocupado por el ascensor. Tal acuerdo en modo alguno puede ser entendido como un acto propio de la comunidad que implicase reconocimiento de la condición de elemento común de la cubierta, debiendo tenerse en cuenta que, tal y como quedó evidenciado en juicio, la comunidad de propietarios había tenido que indemnizar previamente a la aseguradora de don Eusebio a consecuencia de siniestros originados por mal estado u obstrucción de los canalones, elementos constructivos que sí tienen la condición de comunes conforme a lo que resulta del artículo 396 del Código civil.

En cuarto lugar, hemos de constatar finalmente que el DIRECCION004 antes propiedad de Elcor, hoy de don Eusebio, está compuesto por dos parcelas catastrales diferentes, no sirviendo para acreditar la condición de común de la cubierta la nota simple registral aportada con la contestación a la demanda. Lo único que acredita la nota registral es que el local tiene una superficie de 496,38 metros cuadrados, y que forma parte del edificio ubicado en el DIRECCION000 de la ciudad de Ourense, constituido en régimen de propiedad horizontal, pero en nada contribuye el contenido de la nota a esclarecer el carácter común o privativo de la cubierta.

Por las indicadas razones, concluimos a los efectos del presente litigio que nos encontramos ante un elemento privativo, por constituir la cubierta, artículo 3 a) de la LPH, un "elemento arquitectónico que sirve exclusivamente" al propietario del local al que sirve como tejado.

SEXTO.-Declarado el carácter privativo de la cubierta, que hace surgir la responsabilidad del propietario por los daños causados a su arrendatario, ( artículos 21 y 30 de la ley de arrendamientos urbanos) , hemos de analizar la alegación realizada por la representación de Elcor, relativa a que, dado que el asegurado, don Eusebio, habría renunciado a reclamar por los daños derivados del siniestro, carecería de acción de repetición la compañía aseguradora.

El artículo 43 de la ley del contrato de seguro faculta al asegurador, una vez abonada la indemnización a su asegurado, para repetir contra el causante del daño, ejercitando los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado.

Las STS 699/2013 de 19 de noviembre, 200/2010, de 30 de marzo; 699/2013, de 19 de noviembre, 148/2021, de 16 de marzo y 730/2021 de 28 de octubre se han ocupado de estudiar la finalidad y naturaleza de la acción subrogatoria.

Conforme a la primera de las citadas sentencias, tal acción responde a una triple finalidad: la primera, evitar que el asegurado que, como consecuencia del siniestro, tiene una doble vía de resarcimiento del daño (contra el asegurador y contra el causante del daño), pueda enriquecerse ejercitando ambos derechos, la segunda, impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligación de resarcir el daño por la protección que obtiene el asegurado merced al contrato de seguro; la tercera, servir como beneficio para el asegurador, pero también para el asegurado en la medida en que el primero obtiene unos recursos que le favorecen una mejor explotación del negocio y el segundo no verá incrementada la prima que, en caso de insolvencia del responsable del daño, debiera soportar.

Con relación a su naturaleza, la misma STS 699/2013 de 19 de noviembre nos enseña que se trata de una "subrogación legal", que "atiende a la satisfacción de un interés subrogado para recuperar, por vía de regreso, un desembolso patrimonial efectuado por el asegurador."

Los presupuestos para el ejercicio de la acción son, pues, primero, que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato, segundo, que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación, y, tercero, la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga.

En cuanto al régimen de excepciones oponibles por el causante del daño frente a la aseguradora subrogada en la posición del perjudicado, la misma STS 699/2013 de 19 de noviembre expone que, como natural consecuencia de la subrogación, sucede que "las acciones que el asegurador puede ejercitar son las mismas que las que podía ejercitar el asegurado-perjudicado", por lo que el demandado, causante del daño, "puede oponer al asegurador las mismas excepciones que hubiera podido oponer frente al asegurado, preexistentes a la subrogación".

En consecuencia, dado que las excepciones que el causante del daño puede oponer a la aseguradora que se subroga en la posición del perjudicado son las mismas que podría oponer a este, no tendría el causante del daño obligación de indemnizar a la aseguradora en caso de haber renunciado el perjudicado asegurado a la indemnización que pudiera corresponderle. Ello sin perjuicio de que, de mediar tal renuncia por parte del asegurado, el asegurador también podría quedar exonerado de la obligación de indemnizar a su asegurado, pues el párrafo 2º del artículo 43 de la ley de contrato de seguro establece que el asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse. En tal sentido, STS 730/2021 de 28 de octubre.

SÉPTIMO.-En el supuesto de litis, consideramos, en contra de lo alegado por la parte demandada, que no concurre previa renuncia por parte del perjudicado asegurado, don Eusebio, a percibir la indemnización que pudiera corresponderle con cargo al patrimonio de Elcor, propietaria del local cuando se produjeron los daños.

Una vez tuvo lugar el siniestro, en el mes de junio de 2021, don Eusebio dio parte a su compañía aseguradora, que envió un perito al local para el examen de los daños. La visita tuvo lugar en los meses de julio y agosto de 2021, formulándose una propuesta de indemnización por importe de unos 6.500 euros, sin incluir el precio del tatami, que ascendía a unos 15.000 euros. La compañía aseguradora, finalmente y tras asumir el coste de un nuevo tatami, acabó abonando a don Eusebio la cantidad de 22.158, 43 euros, coincidente con la reclamada en estos autos, realizando tres abonos por importes de 5.026, 32 euros en fecha 09/03/2022, 6.475, 31 euros en fecha de 05/05/2022 y 10.656, 80 euros en fecha de 06/07/2022.

De ello resulta que, a fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa del local, 3 de diciembre de 2021, don Eusebio no había percibido indemnización alguna derivada del siniestro, por lo que resulta difícil asumir que renunciase a reclamar el importe de los daños a la propiedad del local, máxime después de haber invertido una elevada cantidad de dinero en la reforma que, en su condición de arrendatario, había llevado a cabo con el objeto de convertir la nave en un gimnasio de artes marciales.

La representación de Elcor sostiene que tal renuncia tuvo lugar en virtud de lo pactado en la propia escritura, en la cual se estipuló que "la parte transmitente declara expresamente estar al corriente en el cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de lo vendido, con pleno conocimiento de la parte compradora de su estado constructivo y de conservación y en especial de las filtraciones de agua que pueden producirse a través de la cubierta, recogida y bajantes, cuando hay lluvias torrenciales, insistiendo la parte compradora en el otorgamiento de la compraventa y renunciando al saneamiento por vicios ocultos por esta circunstancia".

Con base en tal estipulación, sostiene Elcor que don Eusebio renunció a la reclamación de los daños producidos en el mes de junio de 2021, alegación que, como hemos adelantado, no asumimos. En primer lugar, como ya hemos dicho, porque a fecha de otorgamiento de la escritura, don Eusebio no había sido indemnizado por su compañía, en segundo lugar, porque del tenor de la cláusula se desprende que la exoneración de responsabilidad lo es de cara a futuros daños y, en tercer lugar, porque la conclusión anterior encuentra apoyo en la declaración testifical que don Eusebio prestó en el juicio, afirmando que la cláusula había sido introducida en el contrato por la parte vendedora, Elcor, después de haber intentado don Eusebio una rebaja en el precio de compraventa por importe de unos 2.000 euros, al cual ascendían las obras necesarias para subsanar las deficiencias de la cubierta según un dictamen pericial encargado por don Eusebio, fechado en el mes de noviembre de 2021, y que ha sido aportado con la demanda.

En consecuencia, no mediando tal renuncia por parte del asegurado, la aseguradora cuenta con legitimación para repetir frente al causante del daño el importe de la indemnización abonada a don Eusebio, que ascendió a 22.158, 43 euros, si bien, en estricta aplicación de los principios dispositivo y de rogación, la condena se ha de ceñir a los 15.067,73 euros solicitados en esta alzada.

La cantidad objeto de condenada devenga los intereses legales desde la interpelación extrajudicial, que tuvo lugar por medio de burofax de 1 de junio de 2022, conforme a los artículos 1.101 y 1.108 del Código civil.

OCTAVO.-Dada la estimación del recurso, no se realiza imposición de las costas devengadas en esta alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

En cuanto a las costas de primera instancia, las devengadas por la demanda interpuesta frente a la codemandada Elcor a ella se le imponen, conforme al artículo 394 de la LEC.

La estimación del recurso conlleva la estimación de la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda frente a Elcor, habiendo declarado el TS, sentencia 977/2011 de 12 de enero de 2012, entre otras, que " el que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas". En el mismo sentido, STS 963/2007, de 14 de septiembre y 735/2005 de 27 de septiembre, entre otras.

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente