Sentencia Civil 165/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Girona, Rec. 163/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por CNH INDUSTRIAL NV e IVECO S.P.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona de fecha 12 de septiembre de 2024 en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Fidel contra dicha recurrente.

En dicha demanda se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios en concepto de sobreprecio, por el importe de sobrecoste por la compra un camión, al pago de los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por la demanda en exceso desde la fecha de pago hasta la fecha del informe pericial y al pago de los intereses desde la realización del informe pericial hasta la sentencia y, todo ello, como consecuencia de las prácticas colusorias o anticompetitivas llevadas a cabo por las demandadas junto con otros fabricantes de camiones dentro del Espacio Económico Europeo. Estas prácticas anticoncurrenciales consistieron en la fijación de precios brutos y en la repercusión de los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero del 2011, y precipitaron la intervención de la Comisión Europea mediante Decisión de 19 de julio de 2016, sancionándolas administrativamente. En el referido periodo, la parte actora compró los camiones con modelo, matrícula y precio de adquisición siguientes:

Nos encontramos, por tanto, ante una de las conocidas como acciones "follow on", que se caracterizan por tener como punto de partida la previa declaración por la Autoridad de la Competencia correspondiente (en este caso, comunitaria) de la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en los términos de los arts. 101 y 102 TFUE, declaración que vincula a los órganos jurisdiccionales ( art. 16 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, actuales arts. 101 y 102 TFUE).

Entendía el demandante que, como consecuencia de las prácticas realizadas contrarias a la libre competencia, sufrió un perjuicio al comprar el camión por un precio superior al que hubiera tenido si no se hubiese producido esa concertación entre fabricantes de camiones, con relación al precio de adquisición, aportando un dictamen pericial para justificarlo.

La parte demandada se opuso con base a los argumentos que tuvo por conveniente.

La sentencia desestimó las excepciones procesales y materiales. Asimismo, apreció que la acción de reclamación deriva única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio del 2016, fundamentándose en el artículo 1902 del CC y 101 del TFUE, no siendo de aplicación ni el Real Decreto-Ley 9/2017 ni la Directiva 2014/104. Argumenta que, de acuerdo con el artículo 1902 CC, cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia tendría derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, siendo responsables los infractores de dicho Derecho y que cualquiera de los perjudicados puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores, concluyendo la existencia de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción. Finalmente, estima parcialmente la pretensión acudiendo a la estimación judicial del daño causado, aplicando un 5% del precio.

La parte demandada recurre ante esta alzada la sentencia por diversos motivos, que en síntesis son:

Cuestión previa. Cuestión previa. Falta de capacidad de CNH para ser demandada.

1º. Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta compresión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la Sentencia.

2º No justificación del nexo de causalidad. La Sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, con tergiversación sobre el alcance de la Directiva de Daños. En particular, la doctrina "ex re ipsa" no es aplicable al caso que nos ocupa y la STS del azúcar tampoco exime a la parte Demandante acreditar el daño y su nexo causal.

3º La parte Demandante no prueba el daño. Su informe pericial es inoperante, y así lo reconoce la Sentencia.

4º Ante el incumplimiento por la parte demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del art. 1902 CC, sólo cabe la ineludible desestimación de la demanda. Improcedente estimación discrecional del daño por la Sentencia. El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la Demandada es correcto y, aun no correspondiéndole a ésta la carga de probar lo anterior, ha constituido una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno.

5º En ausencia de prueba, el Juez no tiene el poder de estimar el daño. En particular, no es de aplicación el poder de estimación judicial del artículo 17.1 de la Directiva o el artículo 76.2 LSC y, en caso de serlo, se entiende que no se cumplen los requisitos establecidos en ese artículo ni en la Sentencia en el asunto de Tráficos Manuel Ferrer.

6º Prescripción del artículo 1968.2 CC, de un (1) año desde que pudo ejercitarse la acción.

7º La parte demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes "aguas abajo". Passing on.

8º. El precio de adquisición del vehículo por el que se reclama incluye múltiples modificaciones de importante valor realizadas por terceros cuyo importe no puede ser incluido en el precio del camión a efectos de calcular el importe de la indemnización.

9º. Los intereses reclamados por la parte demandante deben computarse desde la fecha de la sentencia, en su caso.

Con carácter preliminar, debe afirmarse que esta Sala ya se ha pronunciado resolviendo acciones en supuestos iguales en las sentencias de 27 de enero del 2021 (rollo 443/2020) y 28 de enero del 2021 (rollo 295/2020), entre otras. En ambos procedimientos, resolviendo recursos de apelación contra sentencias que habían estimado parcialmente la demanda por el mismo Juzgado de la Mercantil, se revocó parcialmente la misma, aceptando la estimación judicial del daño y fijándolo en un 5% del precio de adquisición del camión, siguiendo en la presente los mismos criterios que hemos fijado en aquellas. Y también se ha pronunciado en las sentencias de 10 y 21 de febrero del 2021 revocando la desestimación de la demanda y estimando parcialmente la misma, fijando también en un 5% la indemnización del precio de adquisición. Y en la de 5 de marzo del 2021 (rollo 750/2020) se decidió lo mismo. Así mismo, en sentencia de 28 de octubre del 2021, SAP, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP GI 1441/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1444) se confirmó la estimación parcial de la demanda interpuesta contra las mismas demandadas de este procedimiento y, mas recientemente en el Rollo 1264/23 , 416/23 , 660/24 y 1572/24 en el mismo sentido.

El respeto a los principios de seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley nos obliga a razonar del mismo modo que en dichas resoluciones, tanto por lo que se refiere a la determinación de la legislación aplicable, que no es otra que el artículo 1902 del Código civil, como, con respecto a la determinación de la relación de causalidad y valoración judicial del daño. El recurso de apelación interpuesto por las demandadas reproduce en general la posición de los fabricantes en estos litigios, empleando argumentos que ya han sido rechazados por esta Sala y que se basan en esencia en elementos probatorios muy similares.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha dictado quince sentencias que resuelven recursos procedentes de distintas Audiencias Provinciales (Valencia, Zaragoza, Barcelona y Bizkaia) sobre el denominado "cártel de los camiones". Se trata de las Sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; Sentencias 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; Sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio. Por consiguiente, esta Sala tendrá ya en cuenta dicha jurisprudencia a la hora de resolver el recurso si bien cabe anticipar que la misma confirma los criterios que esta Sala venía ya aplicando en los asuntos de esta naturaleza.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión previa planteada por la parte demandada. Falta de capacidad de CNH para ser demandada.

La parte apelante señala en su recurso que la Decisión establece claramente, en su punto 97 (d), que CNHI sólo es responsable de la conducta durante un período de 18 días: del 1 al 18 de enero de 2011. Las Sentencias del TS de Junio 2023 consideran que CNHI es responsable por ser sucesoria de Fiat SpA, sin embargo, añade la recurrente, tal razonamiento es incorrecto.

La Sentencia 926/2023 del Tribunal Supremo dijo claramente que: "Está claro que CNHI podría ser demandada como responsable solidario por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel del 1 al 18 de enero de 2011. Pero también podría responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión."

Pero es que, además, la demandada sí es destinataria de la Decisión si atendemos al resumen publicado en el DOUE el 6 de abril de 2017, donde queda claro que la demandada es responsable durante todo el periodo que va desde el 18 de enero de 1997 hasta el 17 de enero de 2011. A ello no obsta los periodos que se describen en la Decisión y que cita el recurrente, toda vez que ello deviene del propio reconocimiento de CNHI. Por tanto, lo esencial es atender al apartado 97, el cual se inicia indicando: " "(97) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por Iveco:"

Y en el apartado d) menciona a CNHI con la descripción de la participación que tuvo y que determinó que fuera destinataria de la Decisión.

Por tanto, en virtud de todo lo expuesto el motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la existencia del daño.

Por medio de estos motivos de apelación, la demandada, en primer lugar, disiente de varias de las consideraciones efectuadas en la sentencia, y argumentan lo siguiente: i) el cártel de los camiones se limitaba a un intercambio de información, no a la fijación de precios; ii) se trataba de un cártel por objeto, no por efecto; iii) El objeto de la sanción se refería a los precios brutos de lista, no a los precios de transacción.

Estas tres consideraciones han sido negadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobre la primera de las cuestiones, la STS 377/2024, de 14 de marzo, proclama que "la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información."A propósito de la segunda de las afirmaciones, la misma STS 377/2024, de 14 de marzo, indica que "No es óbice a lo anterior que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva"En cuanto a la tercera, independientemente de que esta Sección ha sostenido que existe una correlación directa entre los precios brutos de lista y los precios de transacción la STS 923/2023, de 12 de junio, apunta que "En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81".

En otro orden de ideas, sostiene la demandada que la sentencia del Juzgado "a quo" incurre en una infracción del art. 1902 CC en lo referente a los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad por ilícito (en este caso, anticoncurrencial); una conculcación de los arts. 216, 217 y 218.2 LEC en lo relativo a los principios dispositivo y de congruencia, así como en lo atinente a las reglas de la carga de la prueba en el ámbito civil y el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en relación con un apartamiento de la legislación y jurisprudencia sobre los daños "ex re ipsa". Todo ello lesiona, a su entender, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

De entrada, se debe significar que esta Sala venía considerando que no es de aplicación a este supuesto, que deriva de prácticas colusorias acaecidas entre enero de 1997 y enero de 2011, la Directiva 2014/104, de 26 de noviembre, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que introduce en el ordenamiento comunitario los mecanismos de tutela frente a perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas, lo que se conoce como la "aplicación privada del Derecho de la competencia". Tampoco cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma, por lo que resulta indiferente si el TJUE o el derecho comunitario permiten o no presumir la relación de causalidad entre un ilícito anticoncurrencial y daños. Debemos estar, por ello, al derecho nacional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, de forma excepcional, permite presumir la relación de causalidad y el daño.

Dicho razonamiento, consideramos, ha sido avalado, en lo que concierne a la posibilidad por parte del órgano judicial de presumir la relación de causalidad y el daño, aun cuando ello debe hacerse desde la perspectiva de nuestro derecho nacional. Así, la STJUE, de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) cuando da respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas, concluye que: "El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Lo anterior significa que esta disposición, art.17.2 de la Directiva, que establece, como dice el considerando 101" una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel"("daños ex re ipsa"), y que tiene su reflejo en el art. 74 de la ley española 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), no puede aplicarse a la acción de daños objeto de este litigio porque aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD-ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspone esta Directiva, se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva de daños por conductas anticompetitivas, esto es, antes del 27 de diciembre de 2016.

Lo expuesto se explica en los considerandos 102, 103 y 104 del siguiente modo que por su claridad y precisión se reproducen a continuación:

"102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 .

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

Por tanto, como veníamos diciendo en anteriores resoluciones de idénticos asuntos, partiremos de lo que ya decía el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de junio del 2000:

"Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)", matizando la 30 de noviembre de 2.001 que "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad".

O en la sentencia de 3 de octubre del 2019 (ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027) que indica que:

La jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, fue reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo . Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente:

"la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen, sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" (" ex re ipsa "), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella".

Así, en determinadas circunstancias y aunque de forma excepcional, en casos singulares es posible realizar un juicio de probabilidad entre el acto dañoso y el perjuicio ocasionado, y no cabe duda que nos encontramos en un caso singular, por lo que es posible presumir tanto la relación de causalidad como el daño siempre que sea probable y razonable, y lógicamente, en atención a los elementos probatorios practicados, especialmente a la vista de la Decisión de la Comisión Europea, como veremos.

Esta Sala en las sentencias primeramente citadas entró a analizar si era procedente presumir la existencia del daño y razonó lo siguiente:

"Resulta por lo tanto no ser de aplicación, tal como alega la recurrente, la Directiva 2014/104 , pero de tal conclusión no se derivan las consecuencias que la apelante pretende y ello porque no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil en el que funda su reclamación la actora.

Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1845/2020 -ECLI:ES:APPO:2020:1845), disponemos de elementos suficientes para resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de forzar la aplicación del principio de interpretación conforme:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, -aunque no resulte de aplicación al caso-, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e) la Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles (sic) ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas, o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión, de cita ociosa por conocida.":

La cuestión se centra por lo tanto en determinar si, de acuerdo con las normas nacionales vigentes al tiempo de la infracción, singularmente el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, resulta acreditada en este supuesto la relación de causalidad entre las conductas infractoras y el daño por el que se reclama en esta litis, así como, en su caso, su importe."

A continuación, esta Sección, en cuanto a si podía declararse probado en estos casos la existencia de un daño y la relación de causalidad entre la infracción del derecho de la competencia cometida por la demandada y otras constructoras de camiones y el daño, razonó lo siguiente:

"Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:

" 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables.Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precioscomo los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (Subrayado añadido).

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos sino concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) resolviendo sobre un caso análogo:

"38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.".

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva, el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.".

Finalmente, el grupo de 15 sentencias del Tribunal Supremo que hemos referido al inicio de esta resolución confirman lo hasta ahora expuesto. Respecto de la presunción del daño, indican que, si bien no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio), que no se limita a un intercambio de información, sino que se extendía también a la fijación de precios, permiten presumir la existencia del daño por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia. Además, declara el Tribunal Supremo que ello no es óbice para que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. En efecto, señala, entre otras, la STS 923/2023, de 12 de junio, que "la Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas",con lo que el hecho de que las prácticas colusorias aquí analizadas pudiesen ser catalogadas en la Decisión, o en algunos de sus pasajes, como "por objeto" no excluye que tuviese efectos concretos en el mercado, como pretende negar la recurrente. Tampoco lo es la existencia de descuentos en la comercialización de los camiones: si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado sin que se encuentren razones que justifiquen que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hayan absorbido en sus márgenes comerciales durante tan largo periodo los aumentos de precios brutos causados por el cártel.

Por lo tanto, este motivo de apelación enarbolado por la demandada no puede tener favorable acogida. En efecto, se ha podido ver cómo, por un lado, es posible en nuestro derecho interno presumir la relación de causalidad y el daño, aunque sea de forma excepcional, sin que el TJUE lo prohíba, pues se limita, como no podía ser de otro modo a remitir a los tribunales internos la valoración sobre si el daño existe y la relación de causalidad y, por otro lado, las conclusiones a la que llega la Comisión Europea son claras en cuanto a que necesariamente como consecuencia de las conductas sancionadas se vio afectado el mercado o el comercio, que no es otra cosa que los compradores finales tuvieron un daño, daño que, como veremos, resulta difícil o incluso imposible de evaluar y, por ello, generalmente se acude a una estimación judicial. Y es que se ignora qué hubiera pasado en el mercado de no haber existido el intercambio de información. Está claro que fijar el daño concreto producido es muy difícil o prácticamente imposible, pero lo que resulta indudable, como dice la Comisión es que, si se intercambió información sobre un elemento muy importante relativo a la competencia como era el precio bruto y se estuvieron realizando pactos para la subida de dichos precios, ello necesariamente tuvo que afectar al mercado y, por lo tanto, al precio final de los productos.

CUARTO.- Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la demandante.

La valoración del cuestionamiento que la parte demandada y apelante efectúa respecto de la fijación judicial del daño exige, con carácter preliminar, como hemos hecho en otras sentencias en asuntos idénticos, expresar que se comparte con el Juzgado "a quo" el rechazo al informe pericial de la parte actora de fecha 31.8.21, como base para la fijación de la indemnización. No es posible alcanzar la conclusión de que procede una estimación judicial del daño, en su caso, si no se ha examinado previamente la prueba presentada por las partes en cumplimiento de la carga que les corresponde de acuerdo con el art. 217 LEC.

Pues bien, lo primero que sorprende en el informe pericial de los economistas Sres. Teodoro, Samuel, Marcelino y Salvador es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camiones el cártel en el que intervinieron las constructoras de los camiones en Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camiones como consecuencia de las prácticas anticompetitivas podría ser más creíble, pero establecer un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cártel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble.

El TS, en su sentencia de 7 de noviembre de 2013 ("cártel del azúcar"), empezó señalando o reconociendo la complejidad de este tipo de cálculos. Argumenta que ante "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, [...] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar...,"considera que lo exigible al informe pericial es "que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"(FD7º-3 STS de 07.11.2013).

En dicho litigio la valoración del daño era relativamente más fácil que en el presente al tratarse de una materia prima que se obtenía de la remolacha. Además, se partía como hecho acreditado de la existencia de un cártel de concertación de precios y se razonaba que "los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios"(FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).

Como puede apreciarse, se declaró probado la existencia de un cártel de concertación precios. Se trataba de un producto homogéneo, el azúcar. Se pudo calcular el coste de producción y cotización de su almacenamiento y se pudo comprobar el precio cobrado a los demandantes. Y también la evolución del precio anterior al inicio del cartel, elemento importante.

La pericial de la demandante, aunque intenta seguir más o menos dichos criterios, lo cierto que ninguno de ellos resulta objetivo y concluyente. Los peritos llevan a cabo un análisis comparativo de precios en el mismo mercado y sobre el mismo producto, utilizando la regresión lineal, comparando los precios de camiones y tracto camiones comprados durante el periodo de la conducta sancionada (1997-2011) con los precios de los camiones comprados en el periodo posterior.

En efecto, el precio de un camión depende de múltiples factores, tanto en su construcción como en el precio final del producto cuando se vende al transportista. Evidentemente, la afectación del precio bruto o la falta de competitividad sobre el precio bruto afecta al precio neto por el que lo adquiere el consumidor final. Pero el camión no es un producto homogéneo (mismas características, mismo tonelaje, misma potencia, mismas prestaciones, mismos accesorios, misma tecnología), sino que es un producto heterogéneo, pues no sólo existe variedad en los camiones de la propia marca, sino también entre los camiones de distintas marcas puede existir variedad de precios, que se fijan no sólo en atención a la potencia (CV), sino en atención a las diversas prestaciones y accesorios del camión. Como ocurre con todos los vehículos a motor que circulan por las carreteras, los camiones pueden ser múltiples y variados. Basar la pericial en un único modelo de camión y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camiones de 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cuál fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camión tiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camión tiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque sí puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camión y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión.

En definitiva, se sigue sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la parte demandada.

Consideramos que este informe parte de dos premisas erróneas: i) la Decisión tan solo sanciona intercambios de información; ii) la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos finales. Ello lleva a concluir a los peritos que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, o que éste es "altamente improbable".

En primer lugar, como se encarga de recordar, entre otras, la STS 372/2024, de 14 de marzo, la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información".Estamos, por tanto, ante un "cártel duro" que no consistió en un mero intercambio de información.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo ha señalado en sus recientes Sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 que la determinación del daño padecido como consecuencia de prácticas anticompetitivas exige la recreación de un escenario hipotético o contractual, es decir, no cartelizado, para determinar cuáles hubiesen sido los precios en ausencia del ilícito anticoncurrencial. Insistiendo en lo que venimos diciendo, resulta paradójico que, si es difícil o incluso imposible valorar si el cliente final ha sufrido o no el sobrecoste que fija el perito de la actora, sea posible valorar que el intercambio de información de precios brutos no influyó en absoluto en la determinación de precios por parte de los fabricantes de camiones, cuando resulta que el precio final depende de múltiples variables (demanda, condiciones de ésta, crisis financiera que comenzó un año después de la compra del camión, márgenes comerciales, restricciones del crédito, negociaciones u ofertas al cliente final).

Cierto es que no es lo mismo los precios brutos sobre los que los fabricantes se transmitieron información y sobre los que se concertaron para su fijación, que los precios que los clientes pagaron a los distribuidores. Cierto es que estos dependen de diversas circunstancias. Pero el elemento principal es aquél por el que el fabricante transmite el camión a sus concesionarios y distribuidores, es decir, el precio bruto. Si esto se ignora, como hace la pericial, todo su dictamen se desmorona. Si por el concierto los precios brutos suben o se impide que bajen, es claro que el concesionario, al momento de vender el camión al cliente, debe tener en cuenta el precio que él debe pagar, en lo que el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la Decisión del Tribunal del Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021, ha denominado "efecto marea".

En definitiva, los argumentos de este informe pericial evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en qué medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricantes de camiones afectaron a los precios tanto brutos, como finales. Por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado.

SEXTO.- Sobre la cuantificación del daño. Estimación judicial. Fijación del 5%.

A lo largo de todo el recurso, se combate por el apelante la sentencia por haber fijado judicialmente el daño, cuando existiría la posibilidad probatoria de acreditarlo. No podemos compartir estas objeciones por lo que se argumentará a continuación.

Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camiones e información sobre compras de camiones por una base de 2.000 clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como un camión en el que pueden influir diversas variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Así lo resolvimos en todas las sentencias de esta Sección citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión.Este criterio ya veníamos diciendo es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 .

Actualmente, el criterio que defendemos ha sido refrendado por nuestro Tribunal Supremo en las 15 sentencias recientemente dictadas los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, referenciadas al inicio de esta resolución. De ellas se deriva de las mismas que las facultades estimativas del juez ya estaban reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, antes de la entrada en vigor de la Directiva, por el principio de indemnidad del perjudicado del art. 1902 CC y 101 TFUE, lo que permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

Asimismo, al tratarse de litigios encuadrados en la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados por el cártel, el Tribunal Supremo entiende que el hecho de que el informe pericial del demandante, basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, no haya probado la cuantía del daño o que el demandante no haya solicitado la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros ( art. 283.bis.a LEC) no supone necesariamente que la falta de prueba de la cuantía del daño sea imputable a la inactividad del demandante a que hace referencia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer). Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos sobre infracción del Derecho de la competencia, se suman en este caso las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así pues, nuestro Tribunal Supremo proclama que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil. Por todo ello, finalmente concluye que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, que es una estimación mínima del daño, pues éste no puede considerarse insignificante o meramente testimonial atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles. Por tanto, se ha considerado correcta la estimación del daño en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión mientras no se pruebe que la cuantía del daño es superior o inferior a esta estimación, y se ha rebajado a este porcentaje del 5% la indemnización cuando, a falta de prueba adecuada sobre la cuantía del daño, con base en criterios estimativos se había fijado una indemnización superior.

Así pues, esta sala confirma los criterios que venía utilizando para la estimación del 5 % y que hemos ido mencionando a lo largo de la sentencia, a saber:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo.

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

f) El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existen otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021, de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias) y 6 de octubre del 2020, de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020, de Valladolid de 28 de septiembre del 2021, entre otras muchas.

Para terminar, se debe significar que dicha fijación judicial del daño, o lo que es lo mismo, la estimación judicial de éste y su cuantificación viene avalada por la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) de continua referencia en esta resolución, ya que también se pronuncia sobre este extremo. A tal efecto considera que un supuesto como el que es objeto de este litigio está dentro de su ámbito de aplicación temporal a los efectos del art.17.1 de la Directiva.

A tenor de dicha disposición el TJUE recuerda que: "...80 los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuiciossi se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81 . Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido."

SEPTIMO.- De la prescripción de la acción. Desestimación del motivo.

La reciente STJUE de 22 de junio de 2022 dictada en el asunto C-267/20 ,( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 )que tiene por objeto, entre otras, petición de decisión prejudicial planteada a propósito de la aplicación temporal del art.10 de la Directiva 2014/14 , el cual fija en su apartado tercero un plazo para el ejercicio de una acción por daños de al menos 5 años.

Respecto de la cuestión de la prescripción, el órgano judicial que planteó la cuestión formuló la siguiente pregunta:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva [2014/104 ], así como el artículo 17 [de esa Directiva] sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 22, apartado 2, de la Directiva [2014/104 ] y el término "efecto retroactivo" en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores?

El TJUE la reformuló del siguiente modo: "del auto de remisión se desprende que, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente se pregunta, en esencia, sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 , conforme al artículo 22 de esta, a una acción por daños que, aunque se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional..

A continuación son de destacar los siguientes considerandos:

En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

76 En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631, apartado 42 y jurisprudencia citada).

77 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833, apartados 45 y 65).

78 En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Y , finalmente la respuesta a la cuestión:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

Además de lo expuesto, el Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias, ha refrendado la aplicación que de la STJUE de 22 de junio de 2022 venían haciendo diversas Audiencias Provinciales, entre las que se encontraba la presente Audiencia, de lo que es expresiva, por ejemplo, al SAP Girona (Sección 1ª) 391/2023, de 27 de mayo, entre muchas. Por todas, la STS 926/2023,de 12 de junio , proclama lo siguiente:

"La STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia ( caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016).

[...]

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo."

Así las cosas, aplicando lo expuesto al caso de autos, resulta que la acción no está prescrita en tanto que, partiendo del dies a quo, 6.4.17 ( fecha de publicación de la Decisión) la acción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la directiva, 27.12.16 y continuó computándose incluso después de la entrada en vigor del RD ley 9/17 adoptado para la transposición de la directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2107, de modo que en la medida que ello sucede, tal y como dice el TJUE " el art.10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos".

Por todo ello el motivo de apelación relativo a la prescripción de la acción se desestima

OCTAVO.- Repercusión del daño "aguas arriba" y "aguas abajo

Considera la recurrente que el Juzgado "a quo" ha descartado de forma inmotivada que el sobrecoste pudiera no haber sido repercutido íntegramente al demandante, absorbiéndose éste en todo o en parte por intermediarios en la cadena de distribución anteriores al comprador, "aguas arriba". A la luz de las antes citadas sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 del Tribunal Supremo, este planteamiento no puede tener acogida. Como dice la STS 924/2023, de 12 de junio, «No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales».

En segundo lugar, sostiene la recurrente que cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes "aguas abajo" (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes, aduciendo además la amortización fiscal del sobrecoste. Ya en la STS de 7 de noviembre de 2013, afirmaba el Tribunal Supremo que "Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

En armonía con lo resuelto por esta sección en anteriores sentencias y casos idénticos o muy similares (por todas, Sentencia de esta Sección 404/2023, de 24 de mayo), no ha existido una prueba suficiente sobre la concurrencia de los presupuestos de la defensa "passing on". A propósito de las solicitudes probatorias efectuadas por la parte apelante en el transcurso de este procedimiento y en línea con el criterio expresado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona (Sentencia 95/2023, de 4 de julio ROJ: SJM B 1846/2023 - ECLI:ES:JMB:2023:1846) entendemos que no basta con requerir al actor documentación fiscal o contable para probar los presupuestos de esta excepción. En efecto, no es posible tener por acreditado el efecto "passing on" sin contar con información objetiva y contrastada sobre la evolución del mercado más allá del análisis efectuado en el informe pericial de la parte demandada, cuyo valor descriptivo de la realidad del mercado de la fabricación de camiones ha sido cuestionada por las razones ampliamente desarrolladas en los FFJJ anteriores.

No puede perderse de vista, asimismo, en línea, nuevamente, con las consideraciones que efectúa el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona en la resolución indicada, que el mercado de transporte de mercancías en el que operaba el demandante es altamente competitivo y está fuertemente atomizado, con lo que las carencias probatorias indicadas se acentúan con el escepticismo sobre la capacidad del demandante para influir significativamente en la fijación de precios y en trasladar total o parcialmente el sobrecoste padecido.

Es por todo ello que el motivo de apelación ahora analizado tampoco puede tener favorable acogida.

NOVENO.- El precio de adquisición del vehículo incluye múltiples modificaciones realizadas por terceros.

Alega la recurrente que el precio de adquisición del vehículo por el que se reclama incluye múltiples modificaciones de importante valor realizadas por terceros cuyo importe no puede ser incluido en el precio de los camiones a los efectos de calcular el importe de la indemnización.

Revisada la documental aportada por la parte actora en lo relativo al precio de los camiones indicados, el motivo no puede prosperar. Primero, no se indica ni siquiera el importe que correspondería descontar y, segundo, como dice la apelada, las facturas aportadas son de un concesionario IVECO y presentan un precio global, por lo que resulta imposible determinar cuál es la mejora ni el precio a descontar.

DÉCIMO.- Intereses.

En último lugar, el recurso de apelación discrepa sobre "el dies a quo" de los intereses legales que debe generar el perjuicio apreciado como consecuencia del sobrecoste padecido por el demandante, defendiendo que dicho "dies a quo" debe ser la fecha de dictado de la sentencia.

Nuevamente, esta cuestión ha sido específicamente resuelta por el Tribunal Supremo. Por todas, la STS 923/2023, de 12 de junio, señala que estos intereses no son "una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE."

Es más, incluso recientemente, STSS de 22 de julio de 2024, se ha confirmado de nuevo el criterio expuesto, indicando nuestro Tribunal Supremo que el devengo de los intereses se produce desde la fecha de adquisición, no desde el pago de cada cuota del contrato de leasing.

Es por ello que debe mantenerse lo resuelto por la sentencia de primera instancia en este punto.

DECIMO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por CNH INDUSTRIAL NV e IVECO S.P.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona de fecha 12 de septiembre de 2024 en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Fidel contra dicha recurrente.

En dicha demanda se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios en concepto de sobreprecio, por el importe de sobrecoste por la compra un camión, al pago de los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por la demanda en exceso desde la fecha de pago hasta la fecha del informe pericial y al pago de los intereses desde la realización del informe pericial hasta la sentencia y, todo ello, como consecuencia de las prácticas colusorias o anticompetitivas llevadas a cabo por las demandadas junto con otros fabricantes de camiones dentro del Espacio Económico Europeo. Estas prácticas anticoncurrenciales consistieron en la fijación de precios brutos y en la repercusión de los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero del 2011, y precipitaron la intervención de la Comisión Europea mediante Decisión de 19 de julio de 2016, sancionándolas administrativamente. En el referido periodo, la parte actora compró los camiones con modelo, matrícula y precio de adquisición siguientes:

Nos encontramos, por tanto, ante una de las conocidas como acciones "follow on", que se caracterizan por tener como punto de partida la previa declaración por la Autoridad de la Competencia correspondiente (en este caso, comunitaria) de la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en los términos de los arts. 101 y 102 TFUE, declaración que vincula a los órganos jurisdiccionales ( art. 16 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, actuales arts. 101 y 102 TFUE).

Entendía el demandante que, como consecuencia de las prácticas realizadas contrarias a la libre competencia, sufrió un perjuicio al comprar el camión por un precio superior al que hubiera tenido si no se hubiese producido esa concertación entre fabricantes de camiones, con relación al precio de adquisición, aportando un dictamen pericial para justificarlo.

La parte demandada se opuso con base a los argumentos que tuvo por conveniente.

La sentencia desestimó las excepciones procesales y materiales. Asimismo, apreció que la acción de reclamación deriva única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio del 2016, fundamentándose en el artículo 1902 del CC y 101 del TFUE, no siendo de aplicación ni el Real Decreto-Ley 9/2017 ni la Directiva 2014/104. Argumenta que, de acuerdo con el artículo 1902 CC, cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia tendría derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, siendo responsables los infractores de dicho Derecho y que cualquiera de los perjudicados puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores, concluyendo la existencia de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción. Finalmente, estima parcialmente la pretensión acudiendo a la estimación judicial del daño causado, aplicando un 5% del precio.

La parte demandada recurre ante esta alzada la sentencia por diversos motivos, que en síntesis son:

Cuestión previa. Cuestión previa. Falta de capacidad de CNH para ser demandada.

1º. Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta compresión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la Sentencia.

2º No justificación del nexo de causalidad. La Sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, con tergiversación sobre el alcance de la Directiva de Daños. En particular, la doctrina "ex re ipsa" no es aplicable al caso que nos ocupa y la STS del azúcar tampoco exime a la parte Demandante acreditar el daño y su nexo causal.

3º La parte Demandante no prueba el daño. Su informe pericial es inoperante, y así lo reconoce la Sentencia.

4º Ante el incumplimiento por la parte demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del art. 1902 CC, sólo cabe la ineludible desestimación de la demanda. Improcedente estimación discrecional del daño por la Sentencia. El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la Demandada es correcto y, aun no correspondiéndole a ésta la carga de probar lo anterior, ha constituido una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno.

5º En ausencia de prueba, el Juez no tiene el poder de estimar el daño. En particular, no es de aplicación el poder de estimación judicial del artículo 17.1 de la Directiva o el artículo 76.2 LSC y, en caso de serlo, se entiende que no se cumplen los requisitos establecidos en ese artículo ni en la Sentencia en el asunto de Tráficos Manuel Ferrer.

6º Prescripción del artículo 1968.2 CC, de un (1) año desde que pudo ejercitarse la acción.

7º La parte demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes "aguas abajo". Passing on.

8º. El precio de adquisición del vehículo por el que se reclama incluye múltiples modificaciones de importante valor realizadas por terceros cuyo importe no puede ser incluido en el precio del camión a efectos de calcular el importe de la indemnización.

9º. Los intereses reclamados por la parte demandante deben computarse desde la fecha de la sentencia, en su caso.

Con carácter preliminar, debe afirmarse que esta Sala ya se ha pronunciado resolviendo acciones en supuestos iguales en las sentencias de 27 de enero del 2021 (rollo 443/2020) y 28 de enero del 2021 (rollo 295/2020), entre otras. En ambos procedimientos, resolviendo recursos de apelación contra sentencias que habían estimado parcialmente la demanda por el mismo Juzgado de la Mercantil, se revocó parcialmente la misma, aceptando la estimación judicial del daño y fijándolo en un 5% del precio de adquisición del camión, siguiendo en la presente los mismos criterios que hemos fijado en aquellas. Y también se ha pronunciado en las sentencias de 10 y 21 de febrero del 2021 revocando la desestimación de la demanda y estimando parcialmente la misma, fijando también en un 5% la indemnización del precio de adquisición. Y en la de 5 de marzo del 2021 (rollo 750/2020) se decidió lo mismo. Así mismo, en sentencia de 28 de octubre del 2021, SAP, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP GI 1441/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1444) se confirmó la estimación parcial de la demanda interpuesta contra las mismas demandadas de este procedimiento y, mas recientemente en el Rollo 1264/23 , 416/23 , 660/24 y 1572/24 en el mismo sentido.

El respeto a los principios de seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley nos obliga a razonar del mismo modo que en dichas resoluciones, tanto por lo que se refiere a la determinación de la legislación aplicable, que no es otra que el artículo 1902 del Código civil, como, con respecto a la determinación de la relación de causalidad y valoración judicial del daño. El recurso de apelación interpuesto por las demandadas reproduce en general la posición de los fabricantes en estos litigios, empleando argumentos que ya han sido rechazados por esta Sala y que se basan en esencia en elementos probatorios muy similares.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha dictado quince sentencias que resuelven recursos procedentes de distintas Audiencias Provinciales (Valencia, Zaragoza, Barcelona y Bizkaia) sobre el denominado "cártel de los camiones". Se trata de las Sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; Sentencias 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; Sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio. Por consiguiente, esta Sala tendrá ya en cuenta dicha jurisprudencia a la hora de resolver el recurso si bien cabe anticipar que la misma confirma los criterios que esta Sala venía ya aplicando en los asuntos de esta naturaleza.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión previa planteada por la parte demandada. Falta de capacidad de CNH para ser demandada.

La parte apelante señala en su recurso que la Decisión establece claramente, en su punto 97 (d), que CNHI sólo es responsable de la conducta durante un período de 18 días: del 1 al 18 de enero de 2011. Las Sentencias del TS de Junio 2023 consideran que CNHI es responsable por ser sucesoria de Fiat SpA, sin embargo, añade la recurrente, tal razonamiento es incorrecto.

La Sentencia 926/2023 del Tribunal Supremo dijo claramente que: "Está claro que CNHI podría ser demandada como responsable solidario por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel del 1 al 18 de enero de 2011. Pero también podría responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión."

Pero es que, además, la demandada sí es destinataria de la Decisión si atendemos al resumen publicado en el DOUE el 6 de abril de 2017, donde queda claro que la demandada es responsable durante todo el periodo que va desde el 18 de enero de 1997 hasta el 17 de enero de 2011. A ello no obsta los periodos que se describen en la Decisión y que cita el recurrente, toda vez que ello deviene del propio reconocimiento de CNHI. Por tanto, lo esencial es atender al apartado 97, el cual se inicia indicando: " "(97) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por Iveco:"

Y en el apartado d) menciona a CNHI con la descripción de la participación que tuvo y que determinó que fuera destinataria de la Decisión.

Por tanto, en virtud de todo lo expuesto el motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la existencia del daño.

Por medio de estos motivos de apelación, la demandada, en primer lugar, disiente de varias de las consideraciones efectuadas en la sentencia, y argumentan lo siguiente: i) el cártel de los camiones se limitaba a un intercambio de información, no a la fijación de precios; ii) se trataba de un cártel por objeto, no por efecto; iii) El objeto de la sanción se refería a los precios brutos de lista, no a los precios de transacción.

Estas tres consideraciones han sido negadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobre la primera de las cuestiones, la STS 377/2024, de 14 de marzo, proclama que "la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información."A propósito de la segunda de las afirmaciones, la misma STS 377/2024, de 14 de marzo, indica que "No es óbice a lo anterior que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva"En cuanto a la tercera, independientemente de que esta Sección ha sostenido que existe una correlación directa entre los precios brutos de lista y los precios de transacción la STS 923/2023, de 12 de junio, apunta que "En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81".

En otro orden de ideas, sostiene la demandada que la sentencia del Juzgado "a quo" incurre en una infracción del art. 1902 CC en lo referente a los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad por ilícito (en este caso, anticoncurrencial); una conculcación de los arts. 216, 217 y 218.2 LEC en lo relativo a los principios dispositivo y de congruencia, así como en lo atinente a las reglas de la carga de la prueba en el ámbito civil y el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en relación con un apartamiento de la legislación y jurisprudencia sobre los daños "ex re ipsa". Todo ello lesiona, a su entender, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

De entrada, se debe significar que esta Sala venía considerando que no es de aplicación a este supuesto, que deriva de prácticas colusorias acaecidas entre enero de 1997 y enero de 2011, la Directiva 2014/104, de 26 de noviembre, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que introduce en el ordenamiento comunitario los mecanismos de tutela frente a perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas, lo que se conoce como la "aplicación privada del Derecho de la competencia". Tampoco cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma, por lo que resulta indiferente si el TJUE o el derecho comunitario permiten o no presumir la relación de causalidad entre un ilícito anticoncurrencial y daños. Debemos estar, por ello, al derecho nacional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, de forma excepcional, permite presumir la relación de causalidad y el daño.

Dicho razonamiento, consideramos, ha sido avalado, en lo que concierne a la posibilidad por parte del órgano judicial de presumir la relación de causalidad y el daño, aun cuando ello debe hacerse desde la perspectiva de nuestro derecho nacional. Así, la STJUE, de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) cuando da respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas, concluye que: "El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Lo anterior significa que esta disposición, art.17.2 de la Directiva, que establece, como dice el considerando 101" una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel"("daños ex re ipsa"), y que tiene su reflejo en el art. 74 de la ley española 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), no puede aplicarse a la acción de daños objeto de este litigio porque aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD-ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspone esta Directiva, se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva de daños por conductas anticompetitivas, esto es, antes del 27 de diciembre de 2016.

Lo expuesto se explica en los considerandos 102, 103 y 104 del siguiente modo que por su claridad y precisión se reproducen a continuación:

"102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 .

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

Por tanto, como veníamos diciendo en anteriores resoluciones de idénticos asuntos, partiremos de lo que ya decía el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de junio del 2000:

"Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)", matizando la 30 de noviembre de 2.001 que "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad".

O en la sentencia de 3 de octubre del 2019 (ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027) que indica que:

La jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, fue reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo . Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente:

"la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen, sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" (" ex re ipsa "), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella".

Así, en determinadas circunstancias y aunque de forma excepcional, en casos singulares es posible realizar un juicio de probabilidad entre el acto dañoso y el perjuicio ocasionado, y no cabe duda que nos encontramos en un caso singular, por lo que es posible presumir tanto la relación de causalidad como el daño siempre que sea probable y razonable, y lógicamente, en atención a los elementos probatorios practicados, especialmente a la vista de la Decisión de la Comisión Europea, como veremos.

Esta Sala en las sentencias primeramente citadas entró a analizar si era procedente presumir la existencia del daño y razonó lo siguiente:

"Resulta por lo tanto no ser de aplicación, tal como alega la recurrente, la Directiva 2014/104 , pero de tal conclusión no se derivan las consecuencias que la apelante pretende y ello porque no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil en el que funda su reclamación la actora.

Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1845/2020 -ECLI:ES:APPO:2020:1845), disponemos de elementos suficientes para resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de forzar la aplicación del principio de interpretación conforme:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, -aunque no resulte de aplicación al caso-, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e) la Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles (sic) ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas, o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión, de cita ociosa por conocida.":

La cuestión se centra por lo tanto en determinar si, de acuerdo con las normas nacionales vigentes al tiempo de la infracción, singularmente el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, resulta acreditada en este supuesto la relación de causalidad entre las conductas infractoras y el daño por el que se reclama en esta litis, así como, en su caso, su importe."

A continuación, esta Sección, en cuanto a si podía declararse probado en estos casos la existencia de un daño y la relación de causalidad entre la infracción del derecho de la competencia cometida por la demandada y otras constructoras de camiones y el daño, razonó lo siguiente:

"Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:

" 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables.Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precioscomo los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (Subrayado añadido).

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos sino concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) resolviendo sobre un caso análogo:

"38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.".

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva, el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.".

Finalmente, el grupo de 15 sentencias del Tribunal Supremo que hemos referido al inicio de esta resolución confirman lo hasta ahora expuesto. Respecto de la presunción del daño, indican que, si bien no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio), que no se limita a un intercambio de información, sino que se extendía también a la fijación de precios, permiten presumir la existencia del daño por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia. Además, declara el Tribunal Supremo que ello no es óbice para que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. En efecto, señala, entre otras, la STS 923/2023, de 12 de junio, que "la Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas",con lo que el hecho de que las prácticas colusorias aquí analizadas pudiesen ser catalogadas en la Decisión, o en algunos de sus pasajes, como "por objeto" no excluye que tuviese efectos concretos en el mercado, como pretende negar la recurrente. Tampoco lo es la existencia de descuentos en la comercialización de los camiones: si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado sin que se encuentren razones que justifiquen que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hayan absorbido en sus márgenes comerciales durante tan largo periodo los aumentos de precios brutos causados por el cártel.

Por lo tanto, este motivo de apelación enarbolado por la demandada no puede tener favorable acogida. En efecto, se ha podido ver cómo, por un lado, es posible en nuestro derecho interno presumir la relación de causalidad y el daño, aunque sea de forma excepcional, sin que el TJUE lo prohíba, pues se limita, como no podía ser de otro modo a remitir a los tribunales internos la valoración sobre si el daño existe y la relación de causalidad y, por otro lado, las conclusiones a la que llega la Comisión Europea son claras en cuanto a que necesariamente como consecuencia de las conductas sancionadas se vio afectado el mercado o el comercio, que no es otra cosa que los compradores finales tuvieron un daño, daño que, como veremos, resulta difícil o incluso imposible de evaluar y, por ello, generalmente se acude a una estimación judicial. Y es que se ignora qué hubiera pasado en el mercado de no haber existido el intercambio de información. Está claro que fijar el daño concreto producido es muy difícil o prácticamente imposible, pero lo que resulta indudable, como dice la Comisión es que, si se intercambió información sobre un elemento muy importante relativo a la competencia como era el precio bruto y se estuvieron realizando pactos para la subida de dichos precios, ello necesariamente tuvo que afectar al mercado y, por lo tanto, al precio final de los productos.

CUARTO.- Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la demandante.

La valoración del cuestionamiento que la parte demandada y apelante efectúa respecto de la fijación judicial del daño exige, con carácter preliminar, como hemos hecho en otras sentencias en asuntos idénticos, expresar que se comparte con el Juzgado "a quo" el rechazo al informe pericial de la parte actora de fecha 31.8.21, como base para la fijación de la indemnización. No es posible alcanzar la conclusión de que procede una estimación judicial del daño, en su caso, si no se ha examinado previamente la prueba presentada por las partes en cumplimiento de la carga que les corresponde de acuerdo con el art. 217 LEC.

Pues bien, lo primero que sorprende en el informe pericial de los economistas Sres. Teodoro, Samuel, Marcelino y Salvador es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camiones el cártel en el que intervinieron las constructoras de los camiones en Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camiones como consecuencia de las prácticas anticompetitivas podría ser más creíble, pero establecer un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cártel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble.

El TS, en su sentencia de 7 de noviembre de 2013 ("cártel del azúcar"), empezó señalando o reconociendo la complejidad de este tipo de cálculos. Argumenta que ante "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, [...] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar...,"considera que lo exigible al informe pericial es "que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"(FD7º-3 STS de 07.11.2013).

En dicho litigio la valoración del daño era relativamente más fácil que en el presente al tratarse de una materia prima que se obtenía de la remolacha. Además, se partía como hecho acreditado de la existencia de un cártel de concertación de precios y se razonaba que "los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios"(FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).

Como puede apreciarse, se declaró probado la existencia de un cártel de concertación precios. Se trataba de un producto homogéneo, el azúcar. Se pudo calcular el coste de producción y cotización de su almacenamiento y se pudo comprobar el precio cobrado a los demandantes. Y también la evolución del precio anterior al inicio del cartel, elemento importante.

La pericial de la demandante, aunque intenta seguir más o menos dichos criterios, lo cierto que ninguno de ellos resulta objetivo y concluyente. Los peritos llevan a cabo un análisis comparativo de precios en el mismo mercado y sobre el mismo producto, utilizando la regresión lineal, comparando los precios de camiones y tracto camiones comprados durante el periodo de la conducta sancionada (1997-2011) con los precios de los camiones comprados en el periodo posterior.

En efecto, el precio de un camión depende de múltiples factores, tanto en su construcción como en el precio final del producto cuando se vende al transportista. Evidentemente, la afectación del precio bruto o la falta de competitividad sobre el precio bruto afecta al precio neto por el que lo adquiere el consumidor final. Pero el camión no es un producto homogéneo (mismas características, mismo tonelaje, misma potencia, mismas prestaciones, mismos accesorios, misma tecnología), sino que es un producto heterogéneo, pues no sólo existe variedad en los camiones de la propia marca, sino también entre los camiones de distintas marcas puede existir variedad de precios, que se fijan no sólo en atención a la potencia (CV), sino en atención a las diversas prestaciones y accesorios del camión. Como ocurre con todos los vehículos a motor que circulan por las carreteras, los camiones pueden ser múltiples y variados. Basar la pericial en un único modelo de camión y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camiones de 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cuál fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camión tiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camión tiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque sí puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camión y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión.

En definitiva, se sigue sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la parte demandada.

Consideramos que este informe parte de dos premisas erróneas: i) la Decisión tan solo sanciona intercambios de información; ii) la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos finales. Ello lleva a concluir a los peritos que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, o que éste es "altamente improbable".

En primer lugar, como se encarga de recordar, entre otras, la STS 372/2024, de 14 de marzo, la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información".Estamos, por tanto, ante un "cártel duro" que no consistió en un mero intercambio de información.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo ha señalado en sus recientes Sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 que la determinación del daño padecido como consecuencia de prácticas anticompetitivas exige la recreación de un escenario hipotético o contractual, es decir, no cartelizado, para determinar cuáles hubiesen sido los precios en ausencia del ilícito anticoncurrencial. Insistiendo en lo que venimos diciendo, resulta paradójico que, si es difícil o incluso imposible valorar si el cliente final ha sufrido o no el sobrecoste que fija el perito de la actora, sea posible valorar que el intercambio de información de precios brutos no influyó en absoluto en la determinación de precios por parte de los fabricantes de camiones, cuando resulta que el precio final depende de múltiples variables (demanda, condiciones de ésta, crisis financiera que comenzó un año después de la compra del camión, márgenes comerciales, restricciones del crédito, negociaciones u ofertas al cliente final).

Cierto es que no es lo mismo los precios brutos sobre los que los fabricantes se transmitieron información y sobre los que se concertaron para su fijación, que los precios que los clientes pagaron a los distribuidores. Cierto es que estos dependen de diversas circunstancias. Pero el elemento principal es aquél por el que el fabricante transmite el camión a sus concesionarios y distribuidores, es decir, el precio bruto. Si esto se ignora, como hace la pericial, todo su dictamen se desmorona. Si por el concierto los precios brutos suben o se impide que bajen, es claro que el concesionario, al momento de vender el camión al cliente, debe tener en cuenta el precio que él debe pagar, en lo que el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la Decisión del Tribunal del Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021, ha denominado "efecto marea".

En definitiva, los argumentos de este informe pericial evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en qué medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricantes de camiones afectaron a los precios tanto brutos, como finales. Por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado.

SEXTO.- Sobre la cuantificación del daño. Estimación judicial. Fijación del 5%.

A lo largo de todo el recurso, se combate por el apelante la sentencia por haber fijado judicialmente el daño, cuando existiría la posibilidad probatoria de acreditarlo. No podemos compartir estas objeciones por lo que se argumentará a continuación.

Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camiones e información sobre compras de camiones por una base de 2.000 clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como un camión en el que pueden influir diversas variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Así lo resolvimos en todas las sentencias de esta Sección citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión.Este criterio ya veníamos diciendo es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 .

Actualmente, el criterio que defendemos ha sido refrendado por nuestro Tribunal Supremo en las 15 sentencias recientemente dictadas los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, referenciadas al inicio de esta resolución. De ellas se deriva de las mismas que las facultades estimativas del juez ya estaban reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, antes de la entrada en vigor de la Directiva, por el principio de indemnidad del perjudicado del art. 1902 CC y 101 TFUE, lo que permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

Asimismo, al tratarse de litigios encuadrados en la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados por el cártel, el Tribunal Supremo entiende que el hecho de que el informe pericial del demandante, basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, no haya probado la cuantía del daño o que el demandante no haya solicitado la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros ( art. 283.bis.a LEC) no supone necesariamente que la falta de prueba de la cuantía del daño sea imputable a la inactividad del demandante a que hace referencia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer). Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos sobre infracción del Derecho de la competencia, se suman en este caso las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así pues, nuestro Tribunal Supremo proclama que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil. Por todo ello, finalmente concluye que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, que es una estimación mínima del daño, pues éste no puede considerarse insignificante o meramente testimonial atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles. Por tanto, se ha considerado correcta la estimación del daño en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión mientras no se pruebe que la cuantía del daño es superior o inferior a esta estimación, y se ha rebajado a este porcentaje del 5% la indemnización cuando, a falta de prueba adecuada sobre la cuantía del daño, con base en criterios estimativos se había fijado una indemnización superior.

Así pues, esta sala confirma los criterios que venía utilizando para la estimación del 5 % y que hemos ido mencionando a lo largo de la sentencia, a saber:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo.

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

f) El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existen otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021, de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias) y 6 de octubre del 2020, de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020, de Valladolid de 28 de septiembre del 2021, entre otras muchas.

Para terminar, se debe significar que dicha fijación judicial del daño, o lo que es lo mismo, la estimación judicial de éste y su cuantificación viene avalada por la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) de continua referencia en esta resolución, ya que también se pronuncia sobre este extremo. A tal efecto considera que un supuesto como el que es objeto de este litigio está dentro de su ámbito de aplicación temporal a los efectos del art.17.1 de la Directiva.

A tenor de dicha disposición el TJUE recuerda que: "...80 los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuiciossi se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81 . Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido."

SEPTIMO.- De la prescripción de la acción. Desestimación del motivo.

La reciente STJUE de 22 de junio de 2022 dictada en el asunto C-267/20 ,( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 )que tiene por objeto, entre otras, petición de decisión prejudicial planteada a propósito de la aplicación temporal del art.10 de la Directiva 2014/14 , el cual fija en su apartado tercero un plazo para el ejercicio de una acción por daños de al menos 5 años.

Respecto de la cuestión de la prescripción, el órgano judicial que planteó la cuestión formuló la siguiente pregunta:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva [2014/104 ], así como el artículo 17 [de esa Directiva] sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 22, apartado 2, de la Directiva [2014/104 ] y el término "efecto retroactivo" en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores?

El TJUE la reformuló del siguiente modo: "del auto de remisión se desprende que, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente se pregunta, en esencia, sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 , conforme al artículo 22 de esta, a una acción por daños que, aunque se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional..

A continuación son de destacar los siguientes considerandos:

En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

76 En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631, apartado 42 y jurisprudencia citada).

77 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833, apartados 45 y 65).

78 En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Y , finalmente la respuesta a la cuestión:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

Además de lo expuesto, el Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias, ha refrendado la aplicación que de la STJUE de 22 de junio de 2022 venían haciendo diversas Audiencias Provinciales, entre las que se encontraba la presente Audiencia, de lo que es expresiva, por ejemplo, al SAP Girona (Sección 1ª) 391/2023, de 27 de mayo, entre muchas. Por todas, la STS 926/2023,de 12 de junio , proclama lo siguiente:

"La STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia ( caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016).

[...]

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo."

Así las cosas, aplicando lo expuesto al caso de autos, resulta que la acción no está prescrita en tanto que, partiendo del dies a quo, 6.4.17 ( fecha de publicación de la Decisión) la acción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la directiva, 27.12.16 y continuó computándose incluso después de la entrada en vigor del RD ley 9/17 adoptado para la transposición de la directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2107, de modo que en la medida que ello sucede, tal y como dice el TJUE " el art.10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos".

Por todo ello el motivo de apelación relativo a la prescripción de la acción se desestima

OCTAVO.- Repercusión del daño "aguas arriba" y "aguas abajo

Considera la recurrente que el Juzgado "a quo" ha descartado de forma inmotivada que el sobrecoste pudiera no haber sido repercutido íntegramente al demandante, absorbiéndose éste en todo o en parte por intermediarios en la cadena de distribución anteriores al comprador, "aguas arriba". A la luz de las antes citadas sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 del Tribunal Supremo, este planteamiento no puede tener acogida. Como dice la STS 924/2023, de 12 de junio, «No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales».

En segundo lugar, sostiene la recurrente que cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes "aguas abajo" (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes, aduciendo además la amortización fiscal del sobrecoste. Ya en la STS de 7 de noviembre de 2013, afirmaba el Tribunal Supremo que "Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

En armonía con lo resuelto por esta sección en anteriores sentencias y casos idénticos o muy similares (por todas, Sentencia de esta Sección 404/2023, de 24 de mayo), no ha existido una prueba suficiente sobre la concurrencia de los presupuestos de la defensa "passing on". A propósito de las solicitudes probatorias efectuadas por la parte apelante en el transcurso de este procedimiento y en línea con el criterio expresado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona (Sentencia 95/2023, de 4 de julio ROJ: SJM B 1846/2023 - ECLI:ES:JMB:2023:1846) entendemos que no basta con requerir al actor documentación fiscal o contable para probar los presupuestos de esta excepción. En efecto, no es posible tener por acreditado el efecto "passing on" sin contar con información objetiva y contrastada sobre la evolución del mercado más allá del análisis efectuado en el informe pericial de la parte demandada, cuyo valor descriptivo de la realidad del mercado de la fabricación de camiones ha sido cuestionada por las razones ampliamente desarrolladas en los FFJJ anteriores.

No puede perderse de vista, asimismo, en línea, nuevamente, con las consideraciones que efectúa el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona en la resolución indicada, que el mercado de transporte de mercancías en el que operaba el demandante es altamente competitivo y está fuertemente atomizado, con lo que las carencias probatorias indicadas se acentúan con el escepticismo sobre la capacidad del demandante para influir significativamente en la fijación de precios y en trasladar total o parcialmente el sobrecoste padecido.

Es por todo ello que el motivo de apelación ahora analizado tampoco puede tener favorable acogida.

NOVENO.- El precio de adquisición del vehículo incluye múltiples modificaciones realizadas por terceros.

Alega la recurrente que el precio de adquisición del vehículo por el que se reclama incluye múltiples modificaciones de importante valor realizadas por terceros cuyo importe no puede ser incluido en el precio de los camiones a los efectos de calcular el importe de la indemnización.

Revisada la documental aportada por la parte actora en lo relativo al precio de los camiones indicados, el motivo no puede prosperar. Primero, no se indica ni siquiera el importe que correspondería descontar y, segundo, como dice la apelada, las facturas aportadas son de un concesionario IVECO y presentan un precio global, por lo que resulta imposible determinar cuál es la mejora ni el precio a descontar.

DÉCIMO.- Intereses.

En último lugar, el recurso de apelación discrepa sobre "el dies a quo" de los intereses legales que debe generar el perjuicio apreciado como consecuencia del sobrecoste padecido por el demandante, defendiendo que dicho "dies a quo" debe ser la fecha de dictado de la sentencia.

Nuevamente, esta cuestión ha sido específicamente resuelta por el Tribunal Supremo. Por todas, la STS 923/2023, de 12 de junio, señala que estos intereses no son "una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE."

Es más, incluso recientemente, STSS de 22 de julio de 2024, se ha confirmado de nuevo el criterio expuesto, indicando nuestro Tribunal Supremo que el devengo de los intereses se produce desde la fecha de adquisición, no desde el pago de cada cuota del contrato de leasing.

Es por ello que debe mantenerse lo resuelto por la sentencia de primera instancia en este punto.

DECIMO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por CNH INDUSTRIAL NV e IVECO S.P.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona de fecha 12 de septiembre de 2024 en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Fidel contra dicha recurrente.

En dicha demanda se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios en concepto de sobreprecio, por el importe de sobrecoste por la compra un camión, al pago de los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por la demanda en exceso desde la fecha de pago hasta la fecha del informe pericial y al pago de los intereses desde la realización del informe pericial hasta la sentencia y, todo ello, como consecuencia de las prácticas colusorias o anticompetitivas llevadas a cabo por las demandadas junto con otros fabricantes de camiones dentro del Espacio Económico Europeo. Estas prácticas anticoncurrenciales consistieron en la fijación de precios brutos y en la repercusión de los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero del 2011, y precipitaron la intervención de la Comisión Europea mediante Decisión de 19 de julio de 2016, sancionándolas administrativamente. En el referido periodo, la parte actora compró los camiones con modelo, matrícula y precio de adquisición siguientes:

Nos encontramos, por tanto, ante una de las conocidas como acciones "follow on", que se caracterizan por tener como punto de partida la previa declaración por la Autoridad de la Competencia correspondiente (en este caso, comunitaria) de la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en los términos de los arts. 101 y 102 TFUE, declaración que vincula a los órganos jurisdiccionales ( art. 16 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, actuales arts. 101 y 102 TFUE).

Entendía el demandante que, como consecuencia de las prácticas realizadas contrarias a la libre competencia, sufrió un perjuicio al comprar el camión por un precio superior al que hubiera tenido si no se hubiese producido esa concertación entre fabricantes de camiones, con relación al precio de adquisición, aportando un dictamen pericial para justificarlo.

La parte demandada se opuso con base a los argumentos que tuvo por conveniente.

La sentencia desestimó las excepciones procesales y materiales. Asimismo, apreció que la acción de reclamación deriva única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio del 2016, fundamentándose en el artículo 1902 del CC y 101 del TFUE, no siendo de aplicación ni el Real Decreto-Ley 9/2017 ni la Directiva 2014/104. Argumenta que, de acuerdo con el artículo 1902 CC, cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia tendría derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, siendo responsables los infractores de dicho Derecho y que cualquiera de los perjudicados puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores, concluyendo la existencia de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción. Finalmente, estima parcialmente la pretensión acudiendo a la estimación judicial del daño causado, aplicando un 5% del precio.

La parte demandada recurre ante esta alzada la sentencia por diversos motivos, que en síntesis son:

Cuestión previa. Cuestión previa. Falta de capacidad de CNH para ser demandada.

1º. Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. Incorrecta compresión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la Sentencia.

2º No justificación del nexo de causalidad. La Sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, con tergiversación sobre el alcance de la Directiva de Daños. En particular, la doctrina "ex re ipsa" no es aplicable al caso que nos ocupa y la STS del azúcar tampoco exime a la parte Demandante acreditar el daño y su nexo causal.

3º La parte Demandante no prueba el daño. Su informe pericial es inoperante, y así lo reconoce la Sentencia.

4º Ante el incumplimiento por la parte demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del art. 1902 CC, sólo cabe la ineludible desestimación de la demanda. Improcedente estimación discrecional del daño por la Sentencia. El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la Demandada es correcto y, aun no correspondiéndole a ésta la carga de probar lo anterior, ha constituido una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno.

5º En ausencia de prueba, el Juez no tiene el poder de estimar el daño. En particular, no es de aplicación el poder de estimación judicial del artículo 17.1 de la Directiva o el artículo 76.2 LSC y, en caso de serlo, se entiende que no se cumplen los requisitos establecidos en ese artículo ni en la Sentencia en el asunto de Tráficos Manuel Ferrer.

6º Prescripción del artículo 1968.2 CC, de un (1) año desde que pudo ejercitarse la acción.

7º La parte demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes "aguas abajo". Passing on.

8º. El precio de adquisición del vehículo por el que se reclama incluye múltiples modificaciones de importante valor realizadas por terceros cuyo importe no puede ser incluido en el precio del camión a efectos de calcular el importe de la indemnización.

9º. Los intereses reclamados por la parte demandante deben computarse desde la fecha de la sentencia, en su caso.

Con carácter preliminar, debe afirmarse que esta Sala ya se ha pronunciado resolviendo acciones en supuestos iguales en las sentencias de 27 de enero del 2021 (rollo 443/2020) y 28 de enero del 2021 (rollo 295/2020), entre otras. En ambos procedimientos, resolviendo recursos de apelación contra sentencias que habían estimado parcialmente la demanda por el mismo Juzgado de la Mercantil, se revocó parcialmente la misma, aceptando la estimación judicial del daño y fijándolo en un 5% del precio de adquisición del camión, siguiendo en la presente los mismos criterios que hemos fijado en aquellas. Y también se ha pronunciado en las sentencias de 10 y 21 de febrero del 2021 revocando la desestimación de la demanda y estimando parcialmente la misma, fijando también en un 5% la indemnización del precio de adquisición. Y en la de 5 de marzo del 2021 (rollo 750/2020) se decidió lo mismo. Así mismo, en sentencia de 28 de octubre del 2021, SAP, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP GI 1441/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1444) se confirmó la estimación parcial de la demanda interpuesta contra las mismas demandadas de este procedimiento y, mas recientemente en el Rollo 1264/23 , 416/23 , 660/24 y 1572/24 en el mismo sentido.

El respeto a los principios de seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley nos obliga a razonar del mismo modo que en dichas resoluciones, tanto por lo que se refiere a la determinación de la legislación aplicable, que no es otra que el artículo 1902 del Código civil, como, con respecto a la determinación de la relación de causalidad y valoración judicial del daño. El recurso de apelación interpuesto por las demandadas reproduce en general la posición de los fabricantes en estos litigios, empleando argumentos que ya han sido rechazados por esta Sala y que se basan en esencia en elementos probatorios muy similares.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha dictado quince sentencias que resuelven recursos procedentes de distintas Audiencias Provinciales (Valencia, Zaragoza, Barcelona y Bizkaia) sobre el denominado "cártel de los camiones". Se trata de las Sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; Sentencias 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; Sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio. Por consiguiente, esta Sala tendrá ya en cuenta dicha jurisprudencia a la hora de resolver el recurso si bien cabe anticipar que la misma confirma los criterios que esta Sala venía ya aplicando en los asuntos de esta naturaleza.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión previa planteada por la parte demandada. Falta de capacidad de CNH para ser demandada.

La parte apelante señala en su recurso que la Decisión establece claramente, en su punto 97 (d), que CNHI sólo es responsable de la conducta durante un período de 18 días: del 1 al 18 de enero de 2011. Las Sentencias del TS de Junio 2023 consideran que CNHI es responsable por ser sucesoria de Fiat SpA, sin embargo, añade la recurrente, tal razonamiento es incorrecto.

La Sentencia 926/2023 del Tribunal Supremo dijo claramente que: "Está claro que CNHI podría ser demandada como responsable solidario por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel del 1 al 18 de enero de 2011. Pero también podría responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión."

Pero es que, además, la demandada sí es destinataria de la Decisión si atendemos al resumen publicado en el DOUE el 6 de abril de 2017, donde queda claro que la demandada es responsable durante todo el periodo que va desde el 18 de enero de 1997 hasta el 17 de enero de 2011. A ello no obsta los periodos que se describen en la Decisión y que cita el recurrente, toda vez que ello deviene del propio reconocimiento de CNHI. Por tanto, lo esencial es atender al apartado 97, el cual se inicia indicando: " "(97) Las siguientes sociedades se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por Iveco:"

Y en el apartado d) menciona a CNHI con la descripción de la participación que tuvo y que determinó que fuera destinataria de la Decisión.

Por tanto, en virtud de todo lo expuesto el motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la existencia del daño.

Por medio de estos motivos de apelación, la demandada, en primer lugar, disiente de varias de las consideraciones efectuadas en la sentencia, y argumentan lo siguiente: i) el cártel de los camiones se limitaba a un intercambio de información, no a la fijación de precios; ii) se trataba de un cártel por objeto, no por efecto; iii) El objeto de la sanción se refería a los precios brutos de lista, no a los precios de transacción.

Estas tres consideraciones han sido negadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sobre la primera de las cuestiones, la STS 377/2024, de 14 de marzo, proclama que "la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información."A propósito de la segunda de las afirmaciones, la misma STS 377/2024, de 14 de marzo, indica que "No es óbice a lo anterior que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva"En cuanto a la tercera, independientemente de que esta Sección ha sostenido que existe una correlación directa entre los precios brutos de lista y los precios de transacción la STS 923/2023, de 12 de junio, apunta que "En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81".

En otro orden de ideas, sostiene la demandada que la sentencia del Juzgado "a quo" incurre en una infracción del art. 1902 CC en lo referente a los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad por ilícito (en este caso, anticoncurrencial); una conculcación de los arts. 216, 217 y 218.2 LEC en lo relativo a los principios dispositivo y de congruencia, así como en lo atinente a las reglas de la carga de la prueba en el ámbito civil y el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en relación con un apartamiento de la legislación y jurisprudencia sobre los daños "ex re ipsa". Todo ello lesiona, a su entender, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

De entrada, se debe significar que esta Sala venía considerando que no es de aplicación a este supuesto, que deriva de prácticas colusorias acaecidas entre enero de 1997 y enero de 2011, la Directiva 2014/104, de 26 de noviembre, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que introduce en el ordenamiento comunitario los mecanismos de tutela frente a perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas, lo que se conoce como la "aplicación privada del Derecho de la competencia". Tampoco cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma, por lo que resulta indiferente si el TJUE o el derecho comunitario permiten o no presumir la relación de causalidad entre un ilícito anticoncurrencial y daños. Debemos estar, por ello, al derecho nacional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, de forma excepcional, permite presumir la relación de causalidad y el daño.

Dicho razonamiento, consideramos, ha sido avalado, en lo que concierne a la posibilidad por parte del órgano judicial de presumir la relación de causalidad y el daño, aun cuando ello debe hacerse desde la perspectiva de nuestro derecho nacional. Así, la STJUE, de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) cuando da respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas, concluye que: "El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Lo anterior significa que esta disposición, art.17.2 de la Directiva, que establece, como dice el considerando 101" una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel"("daños ex re ipsa"), y que tiene su reflejo en el art. 74 de la ley española 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), no puede aplicarse a la acción de daños objeto de este litigio porque aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD-ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspone esta Directiva, se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva de daños por conductas anticompetitivas, esto es, antes del 27 de diciembre de 2016.

Lo expuesto se explica en los considerandos 102, 103 y 104 del siguiente modo que por su claridad y precisión se reproducen a continuación:

"102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 .

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

Por tanto, como veníamos diciendo en anteriores resoluciones de idénticos asuntos, partiremos de lo que ya decía el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de junio del 2000:

"Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)", matizando la 30 de noviembre de 2.001 que "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad".

O en la sentencia de 3 de octubre del 2019 (ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027) que indica que:

La jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, fue reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo . Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente:

"la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen, sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" (" ex re ipsa "), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella".

Así, en determinadas circunstancias y aunque de forma excepcional, en casos singulares es posible realizar un juicio de probabilidad entre el acto dañoso y el perjuicio ocasionado, y no cabe duda que nos encontramos en un caso singular, por lo que es posible presumir tanto la relación de causalidad como el daño siempre que sea probable y razonable, y lógicamente, en atención a los elementos probatorios practicados, especialmente a la vista de la Decisión de la Comisión Europea, como veremos.

Esta Sala en las sentencias primeramente citadas entró a analizar si era procedente presumir la existencia del daño y razonó lo siguiente:

"Resulta por lo tanto no ser de aplicación, tal como alega la recurrente, la Directiva 2014/104 , pero de tal conclusión no se derivan las consecuencias que la apelante pretende y ello porque no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil en el que funda su reclamación la actora.

Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1845/2020 -ECLI:ES:APPO:2020:1845), disponemos de elementos suficientes para resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de forzar la aplicación del principio de interpretación conforme:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, -aunque no resulte de aplicación al caso-, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e) la Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles (sic) ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas, o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión, de cita ociosa por conocida.":

La cuestión se centra por lo tanto en determinar si, de acuerdo con las normas nacionales vigentes al tiempo de la infracción, singularmente el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, resulta acreditada en este supuesto la relación de causalidad entre las conductas infractoras y el daño por el que se reclama en esta litis, así como, en su caso, su importe."

A continuación, esta Sección, en cuanto a si podía declararse probado en estos casos la existencia de un daño y la relación de causalidad entre la infracción del derecho de la competencia cometida por la demandada y otras constructoras de camiones y el daño, razonó lo siguiente:

"Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:

" 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables.Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precioscomo los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (Subrayado añadido).

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos sino concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) resolviendo sobre un caso análogo:

"38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.".

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva, el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.".

Finalmente, el grupo de 15 sentencias del Tribunal Supremo que hemos referido al inicio de esta resolución confirman lo hasta ahora expuesto. Respecto de la presunción del daño, indican que, si bien no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio), que no se limita a un intercambio de información, sino que se extendía también a la fijación de precios, permiten presumir la existencia del daño por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia. Además, declara el Tribunal Supremo que ello no es óbice para que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. En efecto, señala, entre otras, la STS 923/2023, de 12 de junio, que "la Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las prácticas colusorias sancionadas",con lo que el hecho de que las prácticas colusorias aquí analizadas pudiesen ser catalogadas en la Decisión, o en algunos de sus pasajes, como "por objeto" no excluye que tuviese efectos concretos en el mercado, como pretende negar la recurrente. Tampoco lo es la existencia de descuentos en la comercialización de los camiones: si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado sin que se encuentren razones que justifiquen que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hayan absorbido en sus márgenes comerciales durante tan largo periodo los aumentos de precios brutos causados por el cártel.

Por lo tanto, este motivo de apelación enarbolado por la demandada no puede tener favorable acogida. En efecto, se ha podido ver cómo, por un lado, es posible en nuestro derecho interno presumir la relación de causalidad y el daño, aunque sea de forma excepcional, sin que el TJUE lo prohíba, pues se limita, como no podía ser de otro modo a remitir a los tribunales internos la valoración sobre si el daño existe y la relación de causalidad y, por otro lado, las conclusiones a la que llega la Comisión Europea son claras en cuanto a que necesariamente como consecuencia de las conductas sancionadas se vio afectado el mercado o el comercio, que no es otra cosa que los compradores finales tuvieron un daño, daño que, como veremos, resulta difícil o incluso imposible de evaluar y, por ello, generalmente se acude a una estimación judicial. Y es que se ignora qué hubiera pasado en el mercado de no haber existido el intercambio de información. Está claro que fijar el daño concreto producido es muy difícil o prácticamente imposible, pero lo que resulta indudable, como dice la Comisión es que, si se intercambió información sobre un elemento muy importante relativo a la competencia como era el precio bruto y se estuvieron realizando pactos para la subida de dichos precios, ello necesariamente tuvo que afectar al mercado y, por lo tanto, al precio final de los productos.

CUARTO.- Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la demandante.

La valoración del cuestionamiento que la parte demandada y apelante efectúa respecto de la fijación judicial del daño exige, con carácter preliminar, como hemos hecho en otras sentencias en asuntos idénticos, expresar que se comparte con el Juzgado "a quo" el rechazo al informe pericial de la parte actora de fecha 31.8.21, como base para la fijación de la indemnización. No es posible alcanzar la conclusión de que procede una estimación judicial del daño, en su caso, si no se ha examinado previamente la prueba presentada por las partes en cumplimiento de la carga que les corresponde de acuerdo con el art. 217 LEC.

Pues bien, lo primero que sorprende en el informe pericial de los economistas Sres. Teodoro, Samuel, Marcelino y Salvador es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camiones el cártel en el que intervinieron las constructoras de los camiones en Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camiones como consecuencia de las prácticas anticompetitivas podría ser más creíble, pero establecer un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cártel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble.

El TS, en su sentencia de 7 de noviembre de 2013 ("cártel del azúcar"), empezó señalando o reconociendo la complejidad de este tipo de cálculos. Argumenta que ante "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, [...] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar...,"considera que lo exigible al informe pericial es "que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"(FD7º-3 STS de 07.11.2013).

En dicho litigio la valoración del daño era relativamente más fácil que en el presente al tratarse de una materia prima que se obtenía de la remolacha. Además, se partía como hecho acreditado de la existencia de un cártel de concertación de precios y se razonaba que "los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios"(FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).

Como puede apreciarse, se declaró probado la existencia de un cártel de concertación precios. Se trataba de un producto homogéneo, el azúcar. Se pudo calcular el coste de producción y cotización de su almacenamiento y se pudo comprobar el precio cobrado a los demandantes. Y también la evolución del precio anterior al inicio del cartel, elemento importante.

La pericial de la demandante, aunque intenta seguir más o menos dichos criterios, lo cierto que ninguno de ellos resulta objetivo y concluyente. Los peritos llevan a cabo un análisis comparativo de precios en el mismo mercado y sobre el mismo producto, utilizando la regresión lineal, comparando los precios de camiones y tracto camiones comprados durante el periodo de la conducta sancionada (1997-2011) con los precios de los camiones comprados en el periodo posterior.

En efecto, el precio de un camión depende de múltiples factores, tanto en su construcción como en el precio final del producto cuando se vende al transportista. Evidentemente, la afectación del precio bruto o la falta de competitividad sobre el precio bruto afecta al precio neto por el que lo adquiere el consumidor final. Pero el camión no es un producto homogéneo (mismas características, mismo tonelaje, misma potencia, mismas prestaciones, mismos accesorios, misma tecnología), sino que es un producto heterogéneo, pues no sólo existe variedad en los camiones de la propia marca, sino también entre los camiones de distintas marcas puede existir variedad de precios, que se fijan no sólo en atención a la potencia (CV), sino en atención a las diversas prestaciones y accesorios del camión. Como ocurre con todos los vehículos a motor que circulan por las carreteras, los camiones pueden ser múltiples y variados. Basar la pericial en un único modelo de camión y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camiones de 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cuál fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camión tiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camión tiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque sí puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camión y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión.

En definitiva, se sigue sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la parte demandada.

Consideramos que este informe parte de dos premisas erróneas: i) la Decisión tan solo sanciona intercambios de información; ii) la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos finales. Ello lleva a concluir a los peritos que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio, o que éste es "altamente improbable".

En primer lugar, como se encarga de recordar, entre otras, la STS 372/2024, de 14 de marzo, la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información".Estamos, por tanto, ante un "cártel duro" que no consistió en un mero intercambio de información.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo ha señalado en sus recientes Sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 que la determinación del daño padecido como consecuencia de prácticas anticompetitivas exige la recreación de un escenario hipotético o contractual, es decir, no cartelizado, para determinar cuáles hubiesen sido los precios en ausencia del ilícito anticoncurrencial. Insistiendo en lo que venimos diciendo, resulta paradójico que, si es difícil o incluso imposible valorar si el cliente final ha sufrido o no el sobrecoste que fija el perito de la actora, sea posible valorar que el intercambio de información de precios brutos no influyó en absoluto en la determinación de precios por parte de los fabricantes de camiones, cuando resulta que el precio final depende de múltiples variables (demanda, condiciones de ésta, crisis financiera que comenzó un año después de la compra del camión, márgenes comerciales, restricciones del crédito, negociaciones u ofertas al cliente final).

Cierto es que no es lo mismo los precios brutos sobre los que los fabricantes se transmitieron información y sobre los que se concertaron para su fijación, que los precios que los clientes pagaron a los distribuidores. Cierto es que estos dependen de diversas circunstancias. Pero el elemento principal es aquél por el que el fabricante transmite el camión a sus concesionarios y distribuidores, es decir, el precio bruto. Si esto se ignora, como hace la pericial, todo su dictamen se desmorona. Si por el concierto los precios brutos suben o se impide que bajen, es claro que el concesionario, al momento de vender el camión al cliente, debe tener en cuenta el precio que él debe pagar, en lo que el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la Decisión del Tribunal del Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021, ha denominado "efecto marea".

En definitiva, los argumentos de este informe pericial evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en qué medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricantes de camiones afectaron a los precios tanto brutos, como finales. Por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado.

SEXTO.- Sobre la cuantificación del daño. Estimación judicial. Fijación del 5%.

A lo largo de todo el recurso, se combate por el apelante la sentencia por haber fijado judicialmente el daño, cuando existiría la posibilidad probatoria de acreditarlo. No podemos compartir estas objeciones por lo que se argumentará a continuación.

Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camiones e información sobre compras de camiones por una base de 2.000 clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como un camión en el que pueden influir diversas variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Así lo resolvimos en todas las sentencias de esta Sección citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión.Este criterio ya veníamos diciendo es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 .

Actualmente, el criterio que defendemos ha sido refrendado por nuestro Tribunal Supremo en las 15 sentencias recientemente dictadas los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, referenciadas al inicio de esta resolución. De ellas se deriva de las mismas que las facultades estimativas del juez ya estaban reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, antes de la entrada en vigor de la Directiva, por el principio de indemnidad del perjudicado del art. 1902 CC y 101 TFUE, lo que permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

Asimismo, al tratarse de litigios encuadrados en la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados por el cártel, el Tribunal Supremo entiende que el hecho de que el informe pericial del demandante, basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, no haya probado la cuantía del daño o que el demandante no haya solicitado la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros ( art. 283.bis.a LEC) no supone necesariamente que la falta de prueba de la cuantía del daño sea imputable a la inactividad del demandante a que hace referencia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer). Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos sobre infracción del Derecho de la competencia, se suman en este caso las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así pues, nuestro Tribunal Supremo proclama que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil. Por todo ello, finalmente concluye que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, que es una estimación mínima del daño, pues éste no puede considerarse insignificante o meramente testimonial atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles. Por tanto, se ha considerado correcta la estimación del daño en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión mientras no se pruebe que la cuantía del daño es superior o inferior a esta estimación, y se ha rebajado a este porcentaje del 5% la indemnización cuando, a falta de prueba adecuada sobre la cuantía del daño, con base en criterios estimativos se había fijado una indemnización superior.

Así pues, esta sala confirma los criterios que venía utilizando para la estimación del 5 % y que hemos ido mencionando a lo largo de la sentencia, a saber:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo.

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

f) El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existen otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021, de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias) y 6 de octubre del 2020, de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020, de Valladolid de 28 de septiembre del 2021, entre otras muchas.

Para terminar, se debe significar que dicha fijación judicial del daño, o lo que es lo mismo, la estimación judicial de éste y su cuantificación viene avalada por la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) de continua referencia en esta resolución, ya que también se pronuncia sobre este extremo. A tal efecto considera que un supuesto como el que es objeto de este litigio está dentro de su ámbito de aplicación temporal a los efectos del art.17.1 de la Directiva.

A tenor de dicha disposición el TJUE recuerda que: "...80 los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuiciossi se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81 . Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido."

SEPTIMO.- De la prescripción de la acción. Desestimación del motivo.

La reciente STJUE de 22 de junio de 2022 dictada en el asunto C-267/20 ,( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 )que tiene por objeto, entre otras, petición de decisión prejudicial planteada a propósito de la aplicación temporal del art.10 de la Directiva 2014/14 , el cual fija en su apartado tercero un plazo para el ejercicio de una acción por daños de al menos 5 años.

Respecto de la cuestión de la prescripción, el órgano judicial que planteó la cuestión formuló la siguiente pregunta:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva [2014/104 ], así como el artículo 17 [de esa Directiva] sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 22, apartado 2, de la Directiva [2014/104 ] y el término "efecto retroactivo" en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores?

El TJUE la reformuló del siguiente modo: "del auto de remisión se desprende que, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente se pregunta, en esencia, sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 , conforme al artículo 22 de esta, a una acción por daños que, aunque se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional..

A continuación son de destacar los siguientes considerandos:

En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

76 En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631, apartado 42 y jurisprudencia citada).

77 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833, apartados 45 y 65).

78 En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Y , finalmente la respuesta a la cuestión:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

Además de lo expuesto, el Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias, ha refrendado la aplicación que de la STJUE de 22 de junio de 2022 venían haciendo diversas Audiencias Provinciales, entre las que se encontraba la presente Audiencia, de lo que es expresiva, por ejemplo, al SAP Girona (Sección 1ª) 391/2023, de 27 de mayo, entre muchas. Por todas, la STS 926/2023,de 12 de junio , proclama lo siguiente:

"La STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia ( caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016).

[...]

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo."

Así las cosas, aplicando lo expuesto al caso de autos, resulta que la acción no está prescrita en tanto que, partiendo del dies a quo, 6.4.17 ( fecha de publicación de la Decisión) la acción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la directiva, 27.12.16 y continuó computándose incluso después de la entrada en vigor del RD ley 9/17 adoptado para la transposición de la directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2107, de modo que en la medida que ello sucede, tal y como dice el TJUE " el art.10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos".

Por todo ello el motivo de apelación relativo a la prescripción de la acción se desestima

OCTAVO.- Repercusión del daño "aguas arriba" y "aguas abajo

Considera la recurrente que el Juzgado "a quo" ha descartado de forma inmotivada que el sobrecoste pudiera no haber sido repercutido íntegramente al demandante, absorbiéndose éste en todo o en parte por intermediarios en la cadena de distribución anteriores al comprador, "aguas arriba". A la luz de las antes citadas sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 del Tribunal Supremo, este planteamiento no puede tener acogida. Como dice la STS 924/2023, de 12 de junio, «No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales».

En segundo lugar, sostiene la recurrente que cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes "aguas abajo" (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes, aduciendo además la amortización fiscal del sobrecoste. Ya en la STS de 7 de noviembre de 2013, afirmaba el Tribunal Supremo que "Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

En armonía con lo resuelto por esta sección en anteriores sentencias y casos idénticos o muy similares (por todas, Sentencia de esta Sección 404/2023, de 24 de mayo), no ha existido una prueba suficiente sobre la concurrencia de los presupuestos de la defensa "passing on". A propósito de las solicitudes probatorias efectuadas por la parte apelante en el transcurso de este procedimiento y en línea con el criterio expresado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona (Sentencia 95/2023, de 4 de julio ROJ: SJM B 1846/2023 - ECLI:ES:JMB:2023:1846) entendemos que no basta con requerir al actor documentación fiscal o contable para probar los presupuestos de esta excepción. En efecto, no es posible tener por acreditado el efecto "passing on" sin contar con información objetiva y contrastada sobre la evolución del mercado más allá del análisis efectuado en el informe pericial de la parte demandada, cuyo valor descriptivo de la realidad del mercado de la fabricación de camiones ha sido cuestionada por las razones ampliamente desarrolladas en los FFJJ anteriores.

No puede perderse de vista, asimismo, en línea, nuevamente, con las consideraciones que efectúa el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona en la resolución indicada, que el mercado de transporte de mercancías en el que operaba el demandante es altamente competitivo y está fuertemente atomizado, con lo que las carencias probatorias indicadas se acentúan con el escepticismo sobre la capacidad del demandante para influir significativamente en la fijación de precios y en trasladar total o parcialmente el sobrecoste padecido.

Es por todo ello que el motivo de apelación ahora analizado tampoco puede tener favorable acogida.

NOVENO.- El precio de adquisición del vehículo incluye múltiples modificaciones realizadas por terceros.

Alega la recurrente que el precio de adquisición del vehículo por el que se reclama incluye múltiples modificaciones de importante valor realizadas por terceros cuyo importe no puede ser incluido en el precio de los camiones a los efectos de calcular el importe de la indemnización.

Revisada la documental aportada por la parte actora en lo relativo al precio de los camiones indicados, el motivo no puede prosperar. Primero, no se indica ni siquiera el importe que correspondería descontar y, segundo, como dice la apelada, las facturas aportadas son de un concesionario IVECO y presentan un precio global, por lo que resulta imposible determinar cuál es la mejora ni el precio a descontar.

DÉCIMO.- Intereses.

En último lugar, el recurso de apelación discrepa sobre "el dies a quo" de los intereses legales que debe generar el perjuicio apreciado como consecuencia del sobrecoste padecido por el demandante, defendiendo que dicho "dies a quo" debe ser la fecha de dictado de la sentencia.

Nuevamente, esta cuestión ha sido específicamente resuelta por el Tribunal Supremo. Por todas, la STS 923/2023, de 12 de junio, señala que estos intereses no son "una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE."

Es más, incluso recientemente, STSS de 22 de julio de 2024, se ha confirmado de nuevo el criterio expuesto, indicando nuestro Tribunal Supremo que el devengo de los intereses se produce desde la fecha de adquisición, no desde el pago de cada cuota del contrato de leasing.

Es por ello que debe mantenerse lo resuelto por la sentencia de primera instancia en este punto.

DECIMO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,