Sentencia Civil 360/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Pontevedra, Rec. 526/2025 de 18 de junio del 2026

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

La demanda

1.- El procedimiento comienza en la instancia con la demanda que presenta Doña Valle con la finalidad de obtener la declaración de nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituída en escritura pública otorgada el 7 de febrero de 2007, sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados, posteriormente modificada y ampliada por medio de escritura pública otorgada el 11 de enero de 2008, así como la declaración de nulidad de las inscripciones de la hipoteca y la ampliación en el citado Registro de la Propiedad y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 63/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, en el que dicha garantía se estaba ejecutando.

2.- Doña Valle, que se afirma dueña de la finca registral hipotecada (vivienda unifamiliar, más solar de 510,07m2 de superficie), acciona frente a "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." y "CAIXABANK S.A", que intervinieron en el otorgamiento de las mencionadas escrituras públicas de préstamo hipotecario y ampliación de este y también frente a "ALGUER INVERSIONES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY", cesionaria del crédito hipotecario por transmisión de "CAIXABANK S.A", afirmando que la cesionaria carece de la condición de tercero hipotecario a los efectos del artículo 34 de la LH. Con todo, para el caso de que se le reconociese esta condición, subsidiariamente, la demandante pretende la nulidad de pleno derecho de la hipoteca y la condena de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA" y de "CAIXABANK" a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados, que comprenderían el pago de la deuda garantizada por la hipoteca, por principal, intereses y costas, y todos los gastos e impuestos precisos para su cancelación en el Registro de la Propiedad de Cambados. Subsidiariamente aún, solo para el caso de que la finca registral nº NUM000 llegase a ser subastada y enajenada a terceros de buena fe como consecuencia de la citada ejecución hipotecaria, pide la condena del banco y la promotora a abonar una indemnización equivalente al valor de tasación de la finca al tiempo de su desalojo por la actora, incrementado en un 5% en concepto de "premio de afección", por daño moral, más los gastos de traslado a otra vivienda que se acreditasen.

3.- El presupuesto esencial sobre el que la pretensión de nulidad descansa es que, en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 en el año 2007, pesaba ya sobre "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." la obligación de entregar esa misma finca, libre de cargas y gravámenes, a Doña Valle, por razón del contrato de permuta de suelo por construcción futura formalizado entre ambas en escritura pública el 30 de noviembre de 2005 (número 1510 de protocolo). Obligación de la que era plena conocedora "CAIXABANK S.A", en la medida en que fue la entidad que prestó los avales bancarios solidarios comprometidos por la promotora frente a Doña Valle en la escritura de permuta, precisamente, como garantía del cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas acordadas libres de cargas.

4.- Así pues, la constitución de la hipoteca se habría hecho, además de a espaldas de la demandante y su hermano (también interviniente en el contrato de permuta), con plena conciencia por parte de la promotora y de la entidad financiera de que la finca hipotecada era la misma cuya entrega libre de cargas estaba garantizada por el aval concedido por el banco, gestándose ambas operaciones -aval e hipoteca- en la misma oficina de "La Caixa", interviniendo en ambas los mismos representantes de la entidad. Además de ello, "La Caixa" instó procedimiento de ejecución hipotecaria de la finca propiedad de la demandante sin promover su notificación a esta, aun siendo conocedora de que la finca ejecutada no formaba ya parte del patrimonio de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA", sino que su propietaria era Doña Valle, por haberle sido entregada la finca y por haberse declarado así en Sentencia dictada el 19 de junio de 2012 en el procedimiento ordinario nº 623/2010 Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados y, que había quedado excluída, en consecuencia, de la masa activa en el procedimiento concursal de la promotora. La entrega de la finca hipotecada a la demandante antes de iniciarse la ejecución hipotecaria es una información relevante que -se dice-, sin duda, tuvo que ser trasladada por la cedente a la cesionaria del crédito.

5.- Partiendo de todos estos hechos, en la tesis de la demanda, al haberse constituído la garantía hipotecaria sobre la misma finca cuya entrega estaba previamente comprometida a favor de la actora, la hipoteca y su posterior ampliación y modificación son nulas de pleno derecho, por causa ilícita, nulidad que afecta no solo "CAIXABANK S.A", sino también a "ALGUER", que no gozan de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al ser terceros de mala fe.

La oposición de "Caixabank"

6.- En resumida síntesis y por lo que al recurso de apelación interesará, "CaixaBank" se opuso a la demanda defendiendo que la hipoteca litigiosa se había constituido para garantizar las obligaciones contraídas por la acreditada, "Promocións Xunca Branca S.L.", en un crédito concertado para financiar la construcción de 10 chalets, entre ellos, los que habrían de ser entregados a la demandante y su hermano, por lo cual debe considerarse que tiene causa lícita. Mantuvo, además, que actuó de buena fe, al haber firmado el crédito hipotecario con quien en ese momento era titular del pleno dominio, como así publicaba el Registro de la Propiedad, y disponía de facultades para hipotecar la finca. También porque, aunque conocía que la promotora estaba obligada a entregar a la demandante una vivienda en propiedad y libre de cargas en la promoción que había iniciado, desconocía en el momento de firmar la escritura o su ampliación que en la finca nº NUM000 que se hipotecaba se iba a construir exactamente el chalet entregado tres años más tarde a la actora, al no identificarse la concreta finca a entregar, ni en el contrato de permuta, ni en los avales emitidos en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la promotora frente a la demandante y su hermano.

7.- "Caixabank" insistió en que la adquisición de propiedad por parte de Doña Valle se produjo en el mes de julio de 2010, cuando la promotora le entregó la posesión del chalet y que, por tanto, es posterior a la fecha de constitución de la garantía hipotecaria y que en la escritura de permuta no se incluyó ninguna condición resolutoria, ni limitación alguna a las facultades de disposición de la promotora sobre las fincas transmitidas por la demandante y su hermano. Defendió asimismo que "ALGUER" sí es tercero hipotecario, al haber adquirido su crédito a título oneroso y de buena fe.

La oposición de "ALGUER INVERSIONES"

8.- En la misma línea que la entidad financiera codemandada, esta mercantil sostiene que, a fecha de constitución del préstamo hipotecario, es decir, en 2007, la finca que sirve de garantía del préstamo era efectivamente y a todos los efectos titularidad de la entidad "XUNCA BRANCA, S.L", que estaba facultada para solicitar un préstamo, poniendo en garantía la finca de la que era titular. Además, la "CAIXA" no era conocedora de que la finca hipotecada era la concreta que habría que entregar a la demandante, porque, ni en la escritura de permuta, ni en los avales constan los números de finca registral que le corresponderían. Sea como fuere "ALGUER INVERSIONES" adquirió el crédito tras el estudio de la documentación aportada por "Caixabank", de la que resultaba que "XUNCA BRANCA" era la titular registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados, que resultó impagado, siendo, pues, un tercero de buena fe protegido por la fe pública registral, que desconoce la existencia del contrato de permuta y la sentencia de 2012 que atribuye la titularidad de la finca a la demandante.

La Sentencia objeto de recurso

9.- Tras la realización de un relato cronológicamente ordenado de hechos o negocios jurídicos relevantes, que llegará consentido a esta segunda instancia y del análisis de la STS número 517/2025, citada en la demanda en apoyo de su tesis, cuyas conclusiones considera que son solo en parte similares "a las que se pueden extraer del actual asunto",el Juez a quo concluye que desde el año 2005 en que se celebró el contrato de permuta entre los hermanos Valle Donato y la Promotora "XUNCA BRANCA" esta devino propietaria del suelo y su derecho accedió al Registro de la Propiedad, con los efectos del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Razona que, aunque Doña Valle, que no inscribió su derecho en el Registro de la propiedad, tenía la posesión de la vivienda litigiosa desde 2010 y le fue reconocida la propiedad por Sentencia de fecha 19/06/2012, los contratos cuya nulidad pretende son de años anteriores (2007 y 2008), cuando "no ostentaba derecho alguno sobre la finca".Al contrario, en el momento de constituir la hipoteca y su posterior ampliación la promotora era la propietaria del inmueble y tenía plena capacidad y libertad de disposición sobre el bien.

10.- El Juez considera "evidente" que cuando la promotora y la entidad bancaria concertaron la hipoteca sabían, y también la demandante, que era necesario el crédito hipotecario para financiar la obra y que la vivienda debía entregarse libre de toda carga, tal y como se estipulaba en el contrato de permuta, pero esta obligación había sido contraída entre las partes de este contrato, sin que la entidad bancaria fuera parte del mismo. Considera el Juez de instancia que "Caixabank S.A., como prestamista hipotecaria, adquirió su derecho de quien, en el momento de concertar el contrato, figuraba como pleno propietario según el Registro de la Propiedad, y se constituyó una hipoteca válida ( art. 1857.2 del CC ). Es más, hasta el año 2010 la demandante no adquirió la propiedad por ocupación ( art. 609 del CC ) a raíz de la Sentencia dictada en el año 2012. No podía suponer o saber la entidad bancaria que ello iba a suceder. Se debe, pues, presumir la buena fe de Caixabank S.A. ( art. 434 del CC ) y, en todo caso, a quien afirma la existencia de mala fe le corresponde la prueba".En definitiva: según la Sentencia, no existía ninguna inexactitud en el Registro de la Propiedad en el momento en el que debe examinarse la buena o mala fe de la interviniente, pues el derecho de la demandante nació años después, con el dictado de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Cambados y la exigencia de responsabilidad debe dirigirse contra la promotora, por su incumplimiento contractual, sin que la causa del contrato de hipoteca sea ilícita. Tampoco se considera que "Alguer Inversiones Designated Activity Company" incurriera en mala fe.

11.- Descartada la nulidad de la hipoteca, no se analizan ya los pedimentos subsidiarios, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubiese podido incurrir la promotora por el incumplimiento del contrato de permuta.

El recurso de apelación de la demandante

12.- Disconforme con esta decisión, Doña Valle la recurre en apelación. La apelante insiste a lo largo de su recurso en las mismas afirmaciones de las que en su demanda deriva su petición de nulidad de la hipoteca constituída sobre la finca registral de la que es dueña: por un lado, que "CAIXABANK" (y, por derivación, la cesionaria del crédito) no puede ser considerada tercera de buena fe a los efectos del artículo 34 de la LH porque el bien sobre el que recae el derecho real de hipoteca es el mismo cuya entrega estaba previamente comprometida a favor de la demandante, que ostentaba un derecho de crédito del que eran "conscientes y perfectos conocedores",no solo la promotora, sino también la entidad de crédito, al haberse constituido esta en garante de tal entrega. Por otro lado, mantiene que la causa de la hipoteca es ilícita, derivada de ese mismo conocimiento de la entidad bancaria de una previa obligación de entrega.

13.- A juicio de la apelante, la Sentencia infringe la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 618/2014, de 6 de noviembre, nº 517/2015 de 6 de octubre y nº 690/2018 de 5 de diciembre, que sirven de guía a la demanda, por haber resuelto estas -se dice- casos sustancialmente idénticos al de litis, así como los arts. 34 de la LH, 6 y 7 del CC y 1275 y concordantes del CC. En las circunstancias concurrentes y de conformidad con esas Sentencias y preceptos, la hipoteca no podría prevalecer frente al derecho de crédito contraído previamente en favor de la actora. El recurso, por último, se orienta a combatir el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica del contrato de permuta de suelo por edificación futura.

14.- Como es conocido, el denominado contrato de "permuta" de solar o suelo por construcción futura, ha sido jurisprudencialmente caracterizado como un contrato complejo o mixto, distinto del contrato típico de permuta, en el que los objetos de cada una de las prestaciones de las partes existen en el momento de su celebración. Por el contrario, en esta otra modalidad contractual, habitual en el tráfico urbanístico, una de las cosas a entregar está por construir, lo que permite diferenciar entre la cesión del suelo, con efectos traslativos del dominio, si se formaliza el contrato en escritura pública, en el momento de tal otorgamiento y el derecho personal del cedente del suelo sobre la edificación futura, que ha de serle entregada y cuya entrega, con la consiguiente transmisión del derecho de propiedad conforme a la teoría del título y el modo, se producirá en un momento ulterior. Así, como explica la STS nº 456/2007, de 26 de abril, "(...) no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio".

15.- Así pues, este contrato produce efectos obligacionales para el cedente, de tal manera que el otorgamiento de la escritura púbica implica la entrega del suelo edificable, pero no opera la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil en relación con la construcción futura, que no existe en ese momento. Lo explicaba así, entre otras, la STS nº 616/2021, de 21 de septiembre:

"2.1. El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta sala 914/2011, de 2 de diciembre , destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata.

En principio, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por "el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero )". Y como declaramos en la sentencia 44/2021, de 2 de febrero , reiterando doctrina de otras anteriores, a este contrato complejo con unidad de causa, le resulta de aplicación el régimen de resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes del art. 1124 CC ".

16.- Si, de conformidad con la jurisprudencia indicada, no cabe prescindir del requisito del modo para la adquisición del dominio por parte del cedente, mientras no se haya construido y entregado lo construido, incluso en el caso de que la "permuta" conste en escritura pública, el dueño del suelo es el cesionario, que puede constituir sobre él una garantía hipotecaria, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que pudiera tener la afirmación de la concurrencia de mala fe, ya en el hipotecante, ya en el propio banco prestamista, de cara a una posible enervación, en este último caso, del principio general de relatividad de los contratos. Así, una de las Sentencias del TS cuya doctrina considera la apelante infringida por la Sentencia de primera instancia, la número 618/2014, de 6 de noviembre, comienza señalando:

"Es cierto que, como sostiene la parte al formular su recurso, son numerosas las sentencias de esta Sala que reiteran la aplicación en nuestro derecho de la exigencia de título y de modo para la adquisición del dominio y la posibilidad de quien es dueño de gravar el bien inmueble de su propiedad con una hipoteca, incluso en el caso de que esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas y de gravámenes.Por tanto ha de reiterarse la doctrina que en tal sentido ha sostenido la Sala en las sentencias de 17 mayo 1995 , 7 febrero y 25 noviembre 2008 , y 6 julio 2009 , citadas por la parte recurrente y en otras muchas".

17.- Sin duda que, con tal configuración del contrato de permuta de suelo por obra futura, el cedente puede quedar en una situación de desprotección de su patrimonio si el cesionario incumple la obligación de entrega de los inmuebles a construir. Bien que este riesgo puede tratar de paliarse reforzando la posición del cedente por medio de diferentes mecanismos, como la introducción de una condición resolutoria expresa, inscribiéndola en el Registro ex artículo 11 de la LH (que, en la redacción vigente a fecha de la permuta litigiosa comenzaba señalando "la expresión del aplazamiento del pago, conforme al artículo anterior, no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita"),la constitución de hipoteca, o el pacto de reserva de dominio. Cabe recordar incluso que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como señalaba, por ejemplo, en su Resolución de 30 de julio de 2024, "ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de configurar la permuta de solar sobre obra futura, tanto con carácter obligacional, como con eficacia real, determinante de la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio a construir en la medida que se genere una comunidad sobre el solar, y siempre que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil )".

TERCERO.- El contrato de permuta litigioso, las garantías hipotecarias constituidas y la transmisión de la propiedad a la actora.

18.- Ya hemos dicho que la sucesión de hechos y negocios jurídicos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida que, a su vez, coincide en buena medida con los alegados en la propia demanda, llega sustancialmente consentido a esta segunda instancia. Partimos, pues, por no controvertidos, de estos primeros datos esenciales:

19.- El 30 de noviembre de 2005se otorgó ante el Notario de O Grove Don José María García Pedraza, la escritura pública "de permuta de suelo por vuelo", en la que intervinieron, por una parte, como transmitentes o cedentes, Doña Valle y Don Donato y por otra, como adquirente o cesionaria, "PROMOCIÓNS XUNCA BLANCA S.L.". De su contenido destacamos:

a.- Por virtud de este contrato, Doña Valle, dueña de la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Cambados y Don Donato, dueño de la finca registral número NUM002, transmitieron a la promotora el pleno dominio de sus respectivas fincas, libres de cargas y arrendamientos y "PROMOCIÓNS XUNCA BLANCA S.L.", en pago de la transmisión de las fincas, se obligó frente a los transmitentes a construir varios chalets individuales sobre la parcela adquirida, en unión de otra u otras y, por lo que al presente litigio interesa, a entregar a Doña Valle, además de un chalet adosado en proindiviso con su hermano Donato, "en pleno dominio, libre de toda carga y completamente terminado, el siguiente elemento de la futura urbanización: CHALET INDIVIDUAL con una superficie construida de doscientos metros cuadrados".

b.- El Notario autorizante de la escritura dejó unida a la matriz el "croquis" de los chalets objeto de la permuta, señalados con los ordinales cuatro, seis y siete junto con una memoria de calidades. En concreto, es el chalet número NUM003 el que debía ser entregado a Doña Valle, según consta en la estipulación quinta del contrato, destinada a regular el plazo de entrega (30 meses contados a partir de la firma de la escritura). En esta cláusula se indica que debía entregarse el número NUM003 a Doña Valle, en octavo lugar en el orden de construcción y en la cláusula séptima que, terminada la construcción de las obras a ejecutar, la promotora debía otorgar la correspondiente escritura de declaración de obra nueva y proceder a la entrega de los chalets. Al final del documento notarial, en efecto, figura una memoria explicativa, de la que resulta que el objeto de la promoción es la construcción de diez viviendas, cada una de ellas con una parcela mínima de 500 m2 y 200 m2 construidos y un croquis en el que se dibujan las parcelas con los 10 chalets objeto de la promoción. La número NUM003 tiene 501,56 m2.

c.- El contrato incluye como única garantía la obligación de la promotora de entregar a los transmitentes, en el plazo máximo de 30 días a partir de la fecha del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras, un aval bancario por importe de 450.000 euros, ejecutable para el caso de que, pasados los treinta meses de plazo fijados para la entrega de la contraprestación, la cesionaria no entregara a los cedentes los chalets objeto de permuta. Se añadió a ello la penalización, prevista en la cláusula décima, para el incumplimiento por la cesionaria del orden de entrega de los chalets a los hermanos cedentes del suelo y para el caso de retraso en la conclusión de las obras, una vez concedida la licencia municipal.

20.- Las dos parcelas permutadas fueron objeto de agrupación y posterior división para dar lugar así, entre otras, a la finca registral número NUM000. Así resulta de la escritura pública de 7 de febrero de 2009 (número 128 de protocolo), a la que seguidamente nos referiremos, en la que consta que "XUNCA BRANCA" es dueña de la finca urbana identificada como "FINCA NUM004", solar de 510,07 metros cuadrados, cuyo título de dominio es la escritura de división autorizada el mismo día por el mismo Notario con el número 119 de protocolo. Se explica que dicha finca resulta de la división de otra, obtenida por agrupación de las fincas registrales números NUM001 y NUM002, o lo que es lo mismo, las que fueron objeto de transmisión por la demandante y su hermano.

21.- Como avanzábamos, el 7 de febrero de 2007se formaliza entre "La CAIXA" y "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria (número 128 del protocolo del Notario Don Ernesto Nicolás Millán), en la que, en garantía del pago a "La Caixa" del saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito convenida, se hipoteca la antes mencionada "FINCA NUM004" o solar de 510,07 metros cuadrados. En ese momento, según las notas simples del Registro de la Propiedad de Cambados que constan unidas a la escritura pública de referencia, las fincas registrales de las que deriva, por división, la finca hipotecada, están inscritas en el Registro a nombre de "XUNCA BRANCA" como titular del 100% del pleno dominio, por título de permuta de solar por obra, autorizada el 30 de noviembre de 2005.

22.- El 11 de enero de 2008se otorgaron dos escrituras públicas que afectan a la finca litigiosa:

a.- La escritura de obra nueva en construcción (nº 29 del protocolo del Notario Don Ernesto Nicolás Millán), en la que "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." declara que sobre la "Finca NUM004" - que ya aparece en esta escritura como finca registral nº NUM000 - se está llevando a cabo una nueva construcción, en concreto, una vivienda unifamiliar asilada y en la que solicita la práctica de la inscripción de dicha obra nueva. A la escritura pública queda unida una nota simple del Registro de la Propiedad de Cambados en la que la finca registral NUM000 está inscrita, en efecto, a nombre de la promotora, por título de división material.

b.- La escritura de ampliación y modificación de crédito hipotecario (nº 30 del protocolo), en la que "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." y "LA CAIXA" amplían y modifican el crédito garantizado, "con el objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita en el Exponen Tercero de la misma y su posterior adquisición por terceras personas",esto es, con la finalidad de facilitar la construcción de la vivienda unifamiliar sobre la finca NUM000. También a esa fecha, 11 de enero de 2008, la finca registral número NUM000 está inscrita a favor de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L", según nota simple unida a la matriz de la escritura en examen.

23.- El 19 de junio de 2012se dictó Sentencia en el procedimiento ordinario número 623/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados , que los hermanos Valle Donato habían promovido contra "XUNCA BRANCA S.L". Según resulta de la propia fundamentación jurídica de la Sentencia, en la demanda se afirmaba que Don Donato había tomado posesión de su chalet individual en diciembre de 2009 y que Doña Valle lo había hecho en julio de 2010,estando los chalets individuales entregados gravados con sendas cargas hipotecarias, cuya cancelación, entre otras pretensiones, se solicitaba.

24.- La Sentencia dictada en este litigio estimó la demanda y, por lo que respecta a los pronunciamientos del fallo que afectan a la demandante en este litigio:

a.- Declaró que Dª Valle es dueña del chalet individual que ocupa en la actualidad en la promoción de la demandada a que se refiere el hecho primero de la demanda y que se corresponde con la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007.

b.- Condenó a la mercantil demandada a otorgar la escritura pública de obra nueva y ejecución de permuta y entrega del chalet individual, con independencia del derecho que le otorga el artículo 1101 CC que, en su caso, será objeto de otro procedimiento y

c.- Condenó a la demandada a realizar a su costa cuantas gestiones, trámites y documentación, incluso obras, sean necesarias para la consecución ante el Ayuntamiento de Sanxenxo de la licencia de primera ocupación referida a los dos chalets individuales reseñados y a cancelar la hipoteca que grava la finca registralmencionada en la petición primera del suplico, dejando las mismas libres de cargas y gravámenes, conforme a lo estipulado en la escritura de permuta suscrita entre las partes.

d.- Por último, declaró que la demandada había contravenido el tenor del cumplimiento de sus obligaciones y la condenó al pago a Donato y Valle, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la cantidad de doscientos cuarenta y un mil ciento ochenta y dos euros con treinta y siete céntimos, a que asciende el valor de mercado del chalet adosado no construido.

25.- No se discute en el litigio que la adquisición de la propiedad del chalet por parte de Doña Valle se produjo con la entrega de la posesión en el mes de julio de 2010, sin perjuicio del reconocimiento judicial posterior en la Sentencia que acaba de ser citada, consecuencia del ejercicio por su parte de una acción declarativa de dominio.

26.- Por último, hemos de añadir a este relato de hechos que el Concello de Sanxenxo envió para su unión al procedimiento el informe urbanístico del arquitecto municipal, en el que se informa de que el 04/05/2006se había concedido licencia de agrupación y parcelación simultánea de fincas dentro del expediente nº NUM008, a nombre de la promotora, expediente en el que consta el proyecto técnico con planos nº NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM003 y NUM014, con visado colegial del 15/03/2006 y Anexo técnico con plano modificado nº NUM011 y NUM012, con visado colegial del 28/09/2006. Posteriormente, el 22/12/2006se concedió la licencia administrativa para la construcción de vivienda unifamiliar aislada, identificada como "vivienda NUM013" dentro del expediente NUM015 y más tarde, el 11/12/2007, nueva licencia para la construcción de la vivienda con base a proyecto modificado con visado colegial de 16/03/2007. El arquitecto técnico municipal compara el plano anexo al contrato de permuta, que le fue enviado por el Juzgado y en el que se señala la parcela nº NUM003, con el plano nº NUM013 del expediente municipal nº NUM016, de parcelación, con visado colegial de 15/03/2006 y concluye que "dicha parcela NUM003 se parece corresponder con la parcela NUM004, a la que le corresponde una parcela neta de 510,07m2". Y añade: "en dicha parcela NUM004, con referencia catastral NUM017" se concedió licencia municipal nº NUM015 para construcción de vivienda, denominándose como parcela NUM013".

CUARTO.- Decisión del recurso. La alegada nulidad de la hipoteca sobre los bienes a entregar por el cesionario.

27.- La aplicación de las consideraciones jurídicas que dejamos expuestas en el fundamento de derecho segundo a los hechos del caso litigioso que acabamos de exponer, nos llevan a descartar la nulidad de la hipoteca constituida el 7 de febrero de 2007 y su posterior ampliación.

28.- Ya al margen de que se solicite meramente la nulidad de la hipoteca y no del negocio jurídico que esta garantizaba, el caso es que el derecho real se constituyó por quien en el momento del otorgamiento de las dos escrituras públicas, la de 2007 y la de 2008, era el dueño de la finca hipotecada. Como quedó dicho, "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." figuraba en el Registro de la Propiedad el 7 de febrero de 2007 como titular del 100% del pleno dominio, por título de permuta, de las fincas registrales de las que derivaba, por división, la finca hipotecada y con la misma condición de titular registral del 100% del pleno dominio, ya de la finca registral NUM000, el 11 de enero de 2008. La publicidad registral era, en aquellos momentos, coincidente con la realidad extrarregistral, dado que Doña Valle no devino propietaria del chalet comprometido sino hasta la entrega de la posesión en julio de 2010. De hecho, en la escritura pública de permuta se hace constar de modo expreso que se transmiten las fincas a la promotora y que esta adquiere su pleno dominio, libre de cargas y arrendamientos. En estas condiciones, en primer lugar, la obligación de entrega de los futuros chalets libres de cargas y gravámenes no impedía la constitución de la garantía hipotecaria, pues esa libertad de cargas debía concurrir en el momento de la entrega, no antes, siendo la promotora responsable de la cancelación del gravamen para poder dar cumplimiento a su obligación en los términos pactados con los permutantes. En segundo lugar, la finalidad de la constitución de la hipoteca era garantizar el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de crédito concertado entre el banco y la promotora, esto es, el pago del saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito. En particular, en la escritura de ampliación del crédito hipotecario se dice expresamente que "ambas partes formalizan la presente escritura de ampliación y modificación del crédito reseñado en el Exponen Primero de esta escritura, con objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita en el Exponen Tercero de la misma y su posterior adquisición por terceras personas...".Luego, la causa existe -aseguramiento de recuperación del dinero prestado si la obligación de devolución es incumplida- y es plenamente lícita.

29.- No existe en el contrato celebrado entre Doña Valle y "Promocións Xunca Branca" prohibición de constituir hipoteca sobre los futuros chalets (no tiene tal consideración la obligación de la cesionaria de entregar el chalet en pleno dominio y libre de toda carga), ni tampoco hay un pacto específico de anteposición de una eventual condición resolutoria, ni ningún otro por virtud del cual las construcciones futuras a entregar quedasen excluídas de la constitución de cargas hipotecarias para la financiación de la construcción.

30.- La obligación asumida por "La CAIXA" de avalar a "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L" ante los cedentes del suelo el cumplimiento por la avalada de la obligación de "entrega de una vivienda unifamiliar como contraprestación a la escritura de permuta formalizada ante el Notario de O Grove D. José María García Pedraza en fecha 30 de noviembre de 2005 con número de protocolo mil quinientos diez",no altera la anterior conclusión, ni determina la apreciación de mala fe de la entidad bancaria, determinante de la nulidad pretendida.

31.- La demandante insiste como eje central de la tesis de nulidad que postula que la hipoteca se constituyó sobre la parcela -finca registral número NUM000- en la que estaba previsto erigir el chalet que le habría de ser entregado y en que "CAIXABANK" conocía cual era la parcela concreta que tenía que ser entregada a la permutante libre de cargas y gravámenes. Y "CAIXABANK" en que, pese a ser conocedora de que la Promotora tenía comprometida la entrega de tres chalets a construir en el solar resultante de la agrupación de las fincas adquiridas por permuta, no conocía en el momento de la formalización del préstamo hipotecario que la vivienda adquirida por la demandante es la construida sobre la finca nº NUM000 hipotecada, pues no se incluía en la escritura de permuta (tampoco en los avales que prestó), ningún dato que permita identificar esos concretos chalets

32.- Ciertamente, la prueba de la que se dispone evidencia que "Caixabank" conocía o estaba en disposición de conocer cuál era la parcela que había de ser entregada a la permutante en el futuro. Ya no es solo que Don Plácido, director de la sucursal de "La Caixa" que intervino en la formalización de la garantía hipotecaria y su ampliación, hubiese explicado en prueba testifical que la forma habitual de proceder del Banco para la concesión de financiación pasa por pedir copia del título de propiedad y de los proyectos y licencias, así como de los contratos privados de ventas o las reservas, o que haya manifestado que, en el caso de una permuta, el banco sabe cuáles son las fincas que van a ser destinadas a la permuta, sino que en el documento interno de "La Caixa" denominado "Informe de Análisis" se indica que la finalidad de la operación es el desarrollo de una promoción inmobiliaria de 10 viviendas unifamiliares, compuesta por 8 viviendas aisladas y dos adosadas y que el destino de las viviendas es el siguiente "7 venta, 2 permuta y 1 permuta + venta",siendo el banco el avalista de la obligación de entrega de una vivienda unifamiliar como contraprestación, según la escritura de permuta litigiosa que se identifica en el propio aval otorgado. En esta escritura sí que se indica cuál es el chalet que ha de ser entregado a la demandante, esto es, el número NUM003, y además se sitúa sobre el plano adjunto. A partir de aquí, la correspondencia de esa parcela con la que fue hipotecada se obtiene o podría haberse obtenido con la misma información que el Concello de Sanxenxo facilitó al Juzgado, indicando que la parcela NUM003 del plano de la escritura de permuta parece corresponderse con la parcela " NUM004" del plano nº NUM013 del expediente nº NUM008 de parcelación y que en esa parcela " NUM004" se concedió licencia municipal nº NUM015 para construcción de vivienda, denominándose como "parcela NUM013". De hecho, a la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de 11 de enero de 2008 se une un documento elaborado por la propia entidad financiera, fechado el día anterior y titulado "distribución de responsabilidad entre las fincas hipotecadas",en el que la finca registral nº NUM000 se identifica, precisamente, como "VIVIENDA NUM013-FINCA NUM004".

33.- Pero esto no es necesariamente determinante de la mala fe del banco. La cuestión es que no puede afirmarse en este caso concreto la concurrencia de un comportamiento fraudulento de "LA CAIXA" cuando exige la constitución de una garantía hipotecaria a su contratante, dueño de la finca sobre la que recae la garantía, para el caso de incumplimiento del crédito solicitado, cuya finalidad, por lo demás, era en último término la financiación de la promoción inmobiliaria a la que pertenece el chalet de la demandante, sin que "La Caixa" hubiese asumido frente a Doña Valle ninguna obligación que se lo impidiera. La obligación de entregar los chalets libres de cargas y gravámenes era una obligación única y exclusivamente de la Promotora, en ningún caso de "La Caixa". Tampoco ha quedado probado que en el momento en el que se constituye la garantía hipotecaria supiera o pudiera saber "La Caixa" que "Promocións Xunca Branca S.L." iba a incumplir sus obligaciones de entrega de futuros chalets libres de cargas. Nótese que el crédito hipotecario se concede por vez primera en febrero del año 2007, cuando la obligación de entrega de las fincas se había previsto en la escritura de permuta para mayo de 2008, por tanto, no había incumplimiento de la promotora y se amplía y modifica ese crédito el 11 de enero de 2008 -fecha en la que ya se está construyendo sobre la finca hipotecada una vivienda unifamiliar- "con objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita... y su posterior adquisición por terceras personas".Las licencias administrativas para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada (vivienda NUM013) se concedieron, la primera el 22 de diciembre de 2006 y la segunda el 11 de diciembre de 2007, sin datos que apunten a que la promoción estaba parada, o a que por cualquier circunstancia no iba a ser destinado el préstamo a la financiación de la promoción, o que no podría la promotora cumplir sus obligaciones frente a los cedentes. No consta probada, en definitiva, una colaboración banco-promotora para defraudar el derecho personal de la demandante en el momento de la constitución de la hipoteca, de modo que, ni esta es nula, ni lo es el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la entidad financiera ejecuta su derecho de garantía.

34.- La conclusión sobre la ausencia de mala fe demostrada por parte de la entidad bancaria no queda desvirtuada por el contenido de las Sentencias que se citan en el recurso de apelación como infringidas. Es cierto que en la número 618/2014, de 6 de noviembre, el TS afirma que la Caja de Ahorros, a favor de la que la promotora había hipotecado los inmuebles que debían ser entregadas al vendedor como pago del parte del precio aplazado de la compraventa, no era ajena al contrato celebrado y era conocedora de que el deudor hipotecario había contraído la obligación de entregar las viviendas y plazas de garaje litigiosas "libres de cargas y de gravámenes" ya que incluso se había constituido en garante del cumplimiento correcto de dicha obligación mediante la constitución de un aval, concluyendo: "De ahí que la aplicación del criterio de la falta de buena fe según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no supone la vulneración de dicha norma, aún más si la misma se conecta con la exigencia general de buena fe contenida en el artículo 7 del Código Civil y la evitación del fraude de ley que supondría el hecho de poder facilitar al obligado el incumplimiento de una obligación precisamente quien se constituyó en garante de su adecuada satisfacción ante el acreedor de la prestación consistente en la entrega de los inmuebles libres de cargas y gravámenes".

35.- En la Sentencia nº 517/2015, de 6 de octubre, hay también una consideración de mala fe de la entidad financiera. El TS concluye que:

"No solo existió conocimiento, como ya se ha explicitado, por la entidad financiera del contrato de permuta celebrado por su prestataria con la parte actora y contenido del mismo, sino que además intervino de modo relevante en la distribución entre los inmuebles resultantes de la división horizontal del derecho real de hipoteca constituido en principio sobre el solar; distribución que consta, como dato fáctico, que se llevó a cabo liberando de la hipoteca a varios de los inmuebles y manteniendo esta, sin embargo, respecto de aquellos que conocía que la parte actora habría de percibirlos libres de ella por pacto expreso contenido en la escritura de permuta.

De todo ello colige el Tribunal que debe responder, ya sea por negligencia o por dolo y mala fe, sin perjuicio de estimar ilícita la causa por ser su conducta, perjudicando el crédito de la actora, contraria a la moral jurídica y a la buena fe exigible en el tráfico jurídico".

36.- Y, en fin, en la Sentencia nº 690/2018, de 5 de diciembre que también se invoca en el recurso de apelación, se partía de la resolución, por incumplimiento, del contrato de permuta celebrado entre la cedente del suelo y la promotora, al haber quedado firme tal pronunciamiento y se planteaba la eficacia de tal resolución respecto de los derechos adquiridos sobre las fincas por el banco (que había concedido un préstamo hipotecario a la promotora más de cuatro años después de la celebración del contrato de permuta), y por la sociedad que había comprado posteriormente las fincas a la promotora, antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio y a cambio de asumir la deuda de esta con el banco. El TS considera de mala fe al banco y a la sociedad compradora con el siguiente razonamiento:

"(...) esta sala comparte el juicio de la sentencia recurrida sobre la ausencia de buena fe de las recurrentes, que constituyeron la hipoteca y luego concertaron una operación equivalente a una dación en pago en perjuicio de los derechos de la demandante. Así se deduce de que Bankinter concediera el préstamo transcurridos más de cuatro años desde la permuta para refinanciar a Moneva, cuando sabía que la contraprestación de Moneva frente a Autotransportes, la entrega de los pisos que Moneva debía construir, no se había cumplido ni se iba a cumplir con el préstamo que se estaba otorgando".

Aunque precisa:

"La mala fe no procededel hecho de que Bankinter conociera que en el momento en que se otorgó la permuta la contraprestación de Moneva no estaba cumplida, pues este es un dato común a todas las permutas en las que se compromete la entrega de una obra futura. La mala fe resulta de que, cuando otorgó el préstamo hipotecario, ya sabía que no se dirigía a financiar la promoción, razón que en la escritura justificaba la atribución a Moneva de la facultad de hipotecar las fincas. A su vez, como ya ha quedado dicho, fue la propia Bankinter quien negoció que una empresa de su grupo, Intermobiliaria, adquiriera de Moneva las fincas antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio, a cambio de asumir la deuda de Moneva con Bankinter. Se trataba, evidentemente, de garantizarse el pago del préstamo hecho a Moneva mediante la adquisición de la propiedad de la finca, sorteando una ejecución y tratando de sortear también los derechos de Autotransportes".

37.- Sin embargo, en nuestro caso, no concurre indicio alguno de que, al conceder el préstamo hipotecario, "La Caixa" hubiese contribuido o propiciado el incumplimiento de la obligación contraída por la promotora hipotecante, o de que se hubiese constituido el gravamen cuando conocía o estaba en condiciones de conocer el incumplimiento pasado o inminente de la hipotecante, actuando de mala fe en contra de los derechos de la ahora demandante. Sin duda que podrá darse una frustración de las legítimas expectativas que llevaron a la permutante a contratar en su día con la Promotora, al no haber incluído en el contrato de permuta mecanismos de defensa frente a la pérdida del dominio en caso de ocurrencia de tal incumplimiento. Pero la situación actual de la demandante dimana del incumplimiento de la promotora - judicialmente reconocido cuando ha sido condenada ya a otorgar la escritura pública de obra nueva y ejecución de permuta y a cancelar la hipoteca- y la falta de previsión de mayores garantías, no de la constitución de una hipoteca que aquella estaba obligada a cancelar para entregar el bien según lo pactado.

El recurso, en definitiva, no puede ser estimado en cuanto a la declaración de nulidad de la hipoteca y su ampliación y el resto de pretensiones que traen causa de esta principal.

QUINTO.- Costas procesales de la primera instancia

38. - La apelante mantiene que concurren en este caso serias dudas de hecho y de derecho, que excluyen la aplicación del principio del vencimiento objetivo conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC, dada la sustancial identidad del caso planteado con los resueltos por el TS en las Sentencias citadas en la demanda en sentido favorable a los intereses de la demandante. A ello se añadiría la alegada conducta procesal obstruccionista de las codemandadas, al no haber aportado la documentación que les fue requerida en las Diligencias Preliminares y durante la tramitación del procedimiento.

39.- Aunque, como quedó expuesto precedentemente, no se considera que el caso litigioso sea idéntico a los analizados por el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas por la recurrente, de modo que hayamos de llegar a la misma conclusión que la entonces establecida por el Alto Tribunal, lo cierto es que la interpretación de la concurrencia de mala fe en el banco acreedor hipotecario en un caso como el que nos ocupa sí puede considerarse jurídicamente dudosa a efectos de excepcionar el principio del vencimiento objetivo. En consecuencia, en este único particular, el recurso de apelación se estima, dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

SEXTO.- Costas procesales de la apelación

40.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación, no se efectuará especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto

LA SALA

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

La demanda

1.- El procedimiento comienza en la instancia con la demanda que presenta Doña Valle con la finalidad de obtener la declaración de nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituída en escritura pública otorgada el 7 de febrero de 2007, sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados, posteriormente modificada y ampliada por medio de escritura pública otorgada el 11 de enero de 2008, así como la declaración de nulidad de las inscripciones de la hipoteca y la ampliación en el citado Registro de la Propiedad y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 63/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, en el que dicha garantía se estaba ejecutando.

2.- Doña Valle, que se afirma dueña de la finca registral hipotecada (vivienda unifamiliar, más solar de 510,07m2 de superficie), acciona frente a "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." y "CAIXABANK S.A", que intervinieron en el otorgamiento de las mencionadas escrituras públicas de préstamo hipotecario y ampliación de este y también frente a "ALGUER INVERSIONES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY", cesionaria del crédito hipotecario por transmisión de "CAIXABANK S.A", afirmando que la cesionaria carece de la condición de tercero hipotecario a los efectos del artículo 34 de la LH. Con todo, para el caso de que se le reconociese esta condición, subsidiariamente, la demandante pretende la nulidad de pleno derecho de la hipoteca y la condena de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA" y de "CAIXABANK" a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados, que comprenderían el pago de la deuda garantizada por la hipoteca, por principal, intereses y costas, y todos los gastos e impuestos precisos para su cancelación en el Registro de la Propiedad de Cambados. Subsidiariamente aún, solo para el caso de que la finca registral nº NUM000 llegase a ser subastada y enajenada a terceros de buena fe como consecuencia de la citada ejecución hipotecaria, pide la condena del banco y la promotora a abonar una indemnización equivalente al valor de tasación de la finca al tiempo de su desalojo por la actora, incrementado en un 5% en concepto de "premio de afección", por daño moral, más los gastos de traslado a otra vivienda que se acreditasen.

3.- El presupuesto esencial sobre el que la pretensión de nulidad descansa es que, en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 en el año 2007, pesaba ya sobre "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." la obligación de entregar esa misma finca, libre de cargas y gravámenes, a Doña Valle, por razón del contrato de permuta de suelo por construcción futura formalizado entre ambas en escritura pública el 30 de noviembre de 2005 (número 1510 de protocolo). Obligación de la que era plena conocedora "CAIXABANK S.A", en la medida en que fue la entidad que prestó los avales bancarios solidarios comprometidos por la promotora frente a Doña Valle en la escritura de permuta, precisamente, como garantía del cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas acordadas libres de cargas.

4.- Así pues, la constitución de la hipoteca se habría hecho, además de a espaldas de la demandante y su hermano (también interviniente en el contrato de permuta), con plena conciencia por parte de la promotora y de la entidad financiera de que la finca hipotecada era la misma cuya entrega libre de cargas estaba garantizada por el aval concedido por el banco, gestándose ambas operaciones -aval e hipoteca- en la misma oficina de "La Caixa", interviniendo en ambas los mismos representantes de la entidad. Además de ello, "La Caixa" instó procedimiento de ejecución hipotecaria de la finca propiedad de la demandante sin promover su notificación a esta, aun siendo conocedora de que la finca ejecutada no formaba ya parte del patrimonio de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA", sino que su propietaria era Doña Valle, por haberle sido entregada la finca y por haberse declarado así en Sentencia dictada el 19 de junio de 2012 en el procedimiento ordinario nº 623/2010 Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados y, que había quedado excluída, en consecuencia, de la masa activa en el procedimiento concursal de la promotora. La entrega de la finca hipotecada a la demandante antes de iniciarse la ejecución hipotecaria es una información relevante que -se dice-, sin duda, tuvo que ser trasladada por la cedente a la cesionaria del crédito.

5.- Partiendo de todos estos hechos, en la tesis de la demanda, al haberse constituído la garantía hipotecaria sobre la misma finca cuya entrega estaba previamente comprometida a favor de la actora, la hipoteca y su posterior ampliación y modificación son nulas de pleno derecho, por causa ilícita, nulidad que afecta no solo "CAIXABANK S.A", sino también a "ALGUER", que no gozan de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al ser terceros de mala fe.

La oposición de "Caixabank"

6.- En resumida síntesis y por lo que al recurso de apelación interesará, "CaixaBank" se opuso a la demanda defendiendo que la hipoteca litigiosa se había constituido para garantizar las obligaciones contraídas por la acreditada, "Promocións Xunca Branca S.L.", en un crédito concertado para financiar la construcción de 10 chalets, entre ellos, los que habrían de ser entregados a la demandante y su hermano, por lo cual debe considerarse que tiene causa lícita. Mantuvo, además, que actuó de buena fe, al haber firmado el crédito hipotecario con quien en ese momento era titular del pleno dominio, como así publicaba el Registro de la Propiedad, y disponía de facultades para hipotecar la finca. También porque, aunque conocía que la promotora estaba obligada a entregar a la demandante una vivienda en propiedad y libre de cargas en la promoción que había iniciado, desconocía en el momento de firmar la escritura o su ampliación que en la finca nº NUM000 que se hipotecaba se iba a construir exactamente el chalet entregado tres años más tarde a la actora, al no identificarse la concreta finca a entregar, ni en el contrato de permuta, ni en los avales emitidos en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la promotora frente a la demandante y su hermano.

7.- "Caixabank" insistió en que la adquisición de propiedad por parte de Doña Valle se produjo en el mes de julio de 2010, cuando la promotora le entregó la posesión del chalet y que, por tanto, es posterior a la fecha de constitución de la garantía hipotecaria y que en la escritura de permuta no se incluyó ninguna condición resolutoria, ni limitación alguna a las facultades de disposición de la promotora sobre las fincas transmitidas por la demandante y su hermano. Defendió asimismo que "ALGUER" sí es tercero hipotecario, al haber adquirido su crédito a título oneroso y de buena fe.

La oposición de "ALGUER INVERSIONES"

8.- En la misma línea que la entidad financiera codemandada, esta mercantil sostiene que, a fecha de constitución del préstamo hipotecario, es decir, en 2007, la finca que sirve de garantía del préstamo era efectivamente y a todos los efectos titularidad de la entidad "XUNCA BRANCA, S.L", que estaba facultada para solicitar un préstamo, poniendo en garantía la finca de la que era titular. Además, la "CAIXA" no era conocedora de que la finca hipotecada era la concreta que habría que entregar a la demandante, porque, ni en la escritura de permuta, ni en los avales constan los números de finca registral que le corresponderían. Sea como fuere "ALGUER INVERSIONES" adquirió el crédito tras el estudio de la documentación aportada por "Caixabank", de la que resultaba que "XUNCA BRANCA" era la titular registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados, que resultó impagado, siendo, pues, un tercero de buena fe protegido por la fe pública registral, que desconoce la existencia del contrato de permuta y la sentencia de 2012 que atribuye la titularidad de la finca a la demandante.

La Sentencia objeto de recurso

9.- Tras la realización de un relato cronológicamente ordenado de hechos o negocios jurídicos relevantes, que llegará consentido a esta segunda instancia y del análisis de la STS número 517/2025, citada en la demanda en apoyo de su tesis, cuyas conclusiones considera que son solo en parte similares "a las que se pueden extraer del actual asunto",el Juez a quo concluye que desde el año 2005 en que se celebró el contrato de permuta entre los hermanos Valle Donato y la Promotora "XUNCA BRANCA" esta devino propietaria del suelo y su derecho accedió al Registro de la Propiedad, con los efectos del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Razona que, aunque Doña Valle, que no inscribió su derecho en el Registro de la propiedad, tenía la posesión de la vivienda litigiosa desde 2010 y le fue reconocida la propiedad por Sentencia de fecha 19/06/2012, los contratos cuya nulidad pretende son de años anteriores (2007 y 2008), cuando "no ostentaba derecho alguno sobre la finca".Al contrario, en el momento de constituir la hipoteca y su posterior ampliación la promotora era la propietaria del inmueble y tenía plena capacidad y libertad de disposición sobre el bien.

10.- El Juez considera "evidente" que cuando la promotora y la entidad bancaria concertaron la hipoteca sabían, y también la demandante, que era necesario el crédito hipotecario para financiar la obra y que la vivienda debía entregarse libre de toda carga, tal y como se estipulaba en el contrato de permuta, pero esta obligación había sido contraída entre las partes de este contrato, sin que la entidad bancaria fuera parte del mismo. Considera el Juez de instancia que "Caixabank S.A., como prestamista hipotecaria, adquirió su derecho de quien, en el momento de concertar el contrato, figuraba como pleno propietario según el Registro de la Propiedad, y se constituyó una hipoteca válida ( art. 1857.2 del CC ). Es más, hasta el año 2010 la demandante no adquirió la propiedad por ocupación ( art. 609 del CC ) a raíz de la Sentencia dictada en el año 2012. No podía suponer o saber la entidad bancaria que ello iba a suceder. Se debe, pues, presumir la buena fe de Caixabank S.A. ( art. 434 del CC ) y, en todo caso, a quien afirma la existencia de mala fe le corresponde la prueba".En definitiva: según la Sentencia, no existía ninguna inexactitud en el Registro de la Propiedad en el momento en el que debe examinarse la buena o mala fe de la interviniente, pues el derecho de la demandante nació años después, con el dictado de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Cambados y la exigencia de responsabilidad debe dirigirse contra la promotora, por su incumplimiento contractual, sin que la causa del contrato de hipoteca sea ilícita. Tampoco se considera que "Alguer Inversiones Designated Activity Company" incurriera en mala fe.

11.- Descartada la nulidad de la hipoteca, no se analizan ya los pedimentos subsidiarios, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubiese podido incurrir la promotora por el incumplimiento del contrato de permuta.

El recurso de apelación de la demandante

12.- Disconforme con esta decisión, Doña Valle la recurre en apelación. La apelante insiste a lo largo de su recurso en las mismas afirmaciones de las que en su demanda deriva su petición de nulidad de la hipoteca constituída sobre la finca registral de la que es dueña: por un lado, que "CAIXABANK" (y, por derivación, la cesionaria del crédito) no puede ser considerada tercera de buena fe a los efectos del artículo 34 de la LH porque el bien sobre el que recae el derecho real de hipoteca es el mismo cuya entrega estaba previamente comprometida a favor de la demandante, que ostentaba un derecho de crédito del que eran "conscientes y perfectos conocedores",no solo la promotora, sino también la entidad de crédito, al haberse constituido esta en garante de tal entrega. Por otro lado, mantiene que la causa de la hipoteca es ilícita, derivada de ese mismo conocimiento de la entidad bancaria de una previa obligación de entrega.

13.- A juicio de la apelante, la Sentencia infringe la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 618/2014, de 6 de noviembre, nº 517/2015 de 6 de octubre y nº 690/2018 de 5 de diciembre, que sirven de guía a la demanda, por haber resuelto estas -se dice- casos sustancialmente idénticos al de litis, así como los arts. 34 de la LH, 6 y 7 del CC y 1275 y concordantes del CC. En las circunstancias concurrentes y de conformidad con esas Sentencias y preceptos, la hipoteca no podría prevalecer frente al derecho de crédito contraído previamente en favor de la actora. El recurso, por último, se orienta a combatir el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica del contrato de permuta de suelo por edificación futura.

14.- Como es conocido, el denominado contrato de "permuta" de solar o suelo por construcción futura, ha sido jurisprudencialmente caracterizado como un contrato complejo o mixto, distinto del contrato típico de permuta, en el que los objetos de cada una de las prestaciones de las partes existen en el momento de su celebración. Por el contrario, en esta otra modalidad contractual, habitual en el tráfico urbanístico, una de las cosas a entregar está por construir, lo que permite diferenciar entre la cesión del suelo, con efectos traslativos del dominio, si se formaliza el contrato en escritura pública, en el momento de tal otorgamiento y el derecho personal del cedente del suelo sobre la edificación futura, que ha de serle entregada y cuya entrega, con la consiguiente transmisión del derecho de propiedad conforme a la teoría del título y el modo, se producirá en un momento ulterior. Así, como explica la STS nº 456/2007, de 26 de abril, "(...) no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio".

15.- Así pues, este contrato produce efectos obligacionales para el cedente, de tal manera que el otorgamiento de la escritura púbica implica la entrega del suelo edificable, pero no opera la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil en relación con la construcción futura, que no existe en ese momento. Lo explicaba así, entre otras, la STS nº 616/2021, de 21 de septiembre:

"2.1. El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta sala 914/2011, de 2 de diciembre , destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata.

En principio, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por "el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero )". Y como declaramos en la sentencia 44/2021, de 2 de febrero , reiterando doctrina de otras anteriores, a este contrato complejo con unidad de causa, le resulta de aplicación el régimen de resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes del art. 1124 CC ".

16.- Si, de conformidad con la jurisprudencia indicada, no cabe prescindir del requisito del modo para la adquisición del dominio por parte del cedente, mientras no se haya construido y entregado lo construido, incluso en el caso de que la "permuta" conste en escritura pública, el dueño del suelo es el cesionario, que puede constituir sobre él una garantía hipotecaria, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que pudiera tener la afirmación de la concurrencia de mala fe, ya en el hipotecante, ya en el propio banco prestamista, de cara a una posible enervación, en este último caso, del principio general de relatividad de los contratos. Así, una de las Sentencias del TS cuya doctrina considera la apelante infringida por la Sentencia de primera instancia, la número 618/2014, de 6 de noviembre, comienza señalando:

"Es cierto que, como sostiene la parte al formular su recurso, son numerosas las sentencias de esta Sala que reiteran la aplicación en nuestro derecho de la exigencia de título y de modo para la adquisición del dominio y la posibilidad de quien es dueño de gravar el bien inmueble de su propiedad con una hipoteca, incluso en el caso de que esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas y de gravámenes.Por tanto ha de reiterarse la doctrina que en tal sentido ha sostenido la Sala en las sentencias de 17 mayo 1995 , 7 febrero y 25 noviembre 2008 , y 6 julio 2009 , citadas por la parte recurrente y en otras muchas".

17.- Sin duda que, con tal configuración del contrato de permuta de suelo por obra futura, el cedente puede quedar en una situación de desprotección de su patrimonio si el cesionario incumple la obligación de entrega de los inmuebles a construir. Bien que este riesgo puede tratar de paliarse reforzando la posición del cedente por medio de diferentes mecanismos, como la introducción de una condición resolutoria expresa, inscribiéndola en el Registro ex artículo 11 de la LH (que, en la redacción vigente a fecha de la permuta litigiosa comenzaba señalando "la expresión del aplazamiento del pago, conforme al artículo anterior, no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita"),la constitución de hipoteca, o el pacto de reserva de dominio. Cabe recordar incluso que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como señalaba, por ejemplo, en su Resolución de 30 de julio de 2024, "ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de configurar la permuta de solar sobre obra futura, tanto con carácter obligacional, como con eficacia real, determinante de la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio a construir en la medida que se genere una comunidad sobre el solar, y siempre que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil )".

TERCERO.- El contrato de permuta litigioso, las garantías hipotecarias constituidas y la transmisión de la propiedad a la actora.

18.- Ya hemos dicho que la sucesión de hechos y negocios jurídicos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida que, a su vez, coincide en buena medida con los alegados en la propia demanda, llega sustancialmente consentido a esta segunda instancia. Partimos, pues, por no controvertidos, de estos primeros datos esenciales:

19.- El 30 de noviembre de 2005se otorgó ante el Notario de O Grove Don José María García Pedraza, la escritura pública "de permuta de suelo por vuelo", en la que intervinieron, por una parte, como transmitentes o cedentes, Doña Valle y Don Donato y por otra, como adquirente o cesionaria, "PROMOCIÓNS XUNCA BLANCA S.L.". De su contenido destacamos:

a.- Por virtud de este contrato, Doña Valle, dueña de la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Cambados y Don Donato, dueño de la finca registral número NUM002, transmitieron a la promotora el pleno dominio de sus respectivas fincas, libres de cargas y arrendamientos y "PROMOCIÓNS XUNCA BLANCA S.L.", en pago de la transmisión de las fincas, se obligó frente a los transmitentes a construir varios chalets individuales sobre la parcela adquirida, en unión de otra u otras y, por lo que al presente litigio interesa, a entregar a Doña Valle, además de un chalet adosado en proindiviso con su hermano Donato, "en pleno dominio, libre de toda carga y completamente terminado, el siguiente elemento de la futura urbanización: CHALET INDIVIDUAL con una superficie construida de doscientos metros cuadrados".

b.- El Notario autorizante de la escritura dejó unida a la matriz el "croquis" de los chalets objeto de la permuta, señalados con los ordinales cuatro, seis y siete junto con una memoria de calidades. En concreto, es el chalet número NUM003 el que debía ser entregado a Doña Valle, según consta en la estipulación quinta del contrato, destinada a regular el plazo de entrega (30 meses contados a partir de la firma de la escritura). En esta cláusula se indica que debía entregarse el número NUM003 a Doña Valle, en octavo lugar en el orden de construcción y en la cláusula séptima que, terminada la construcción de las obras a ejecutar, la promotora debía otorgar la correspondiente escritura de declaración de obra nueva y proceder a la entrega de los chalets. Al final del documento notarial, en efecto, figura una memoria explicativa, de la que resulta que el objeto de la promoción es la construcción de diez viviendas, cada una de ellas con una parcela mínima de 500 m2 y 200 m2 construidos y un croquis en el que se dibujan las parcelas con los 10 chalets objeto de la promoción. La número NUM003 tiene 501,56 m2.

c.- El contrato incluye como única garantía la obligación de la promotora de entregar a los transmitentes, en el plazo máximo de 30 días a partir de la fecha del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras, un aval bancario por importe de 450.000 euros, ejecutable para el caso de que, pasados los treinta meses de plazo fijados para la entrega de la contraprestación, la cesionaria no entregara a los cedentes los chalets objeto de permuta. Se añadió a ello la penalización, prevista en la cláusula décima, para el incumplimiento por la cesionaria del orden de entrega de los chalets a los hermanos cedentes del suelo y para el caso de retraso en la conclusión de las obras, una vez concedida la licencia municipal.

20.- Las dos parcelas permutadas fueron objeto de agrupación y posterior división para dar lugar así, entre otras, a la finca registral número NUM000. Así resulta de la escritura pública de 7 de febrero de 2009 (número 128 de protocolo), a la que seguidamente nos referiremos, en la que consta que "XUNCA BRANCA" es dueña de la finca urbana identificada como "FINCA NUM004", solar de 510,07 metros cuadrados, cuyo título de dominio es la escritura de división autorizada el mismo día por el mismo Notario con el número 119 de protocolo. Se explica que dicha finca resulta de la división de otra, obtenida por agrupación de las fincas registrales números NUM001 y NUM002, o lo que es lo mismo, las que fueron objeto de transmisión por la demandante y su hermano.

21.- Como avanzábamos, el 7 de febrero de 2007se formaliza entre "La CAIXA" y "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria (número 128 del protocolo del Notario Don Ernesto Nicolás Millán), en la que, en garantía del pago a "La Caixa" del saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito convenida, se hipoteca la antes mencionada "FINCA NUM004" o solar de 510,07 metros cuadrados. En ese momento, según las notas simples del Registro de la Propiedad de Cambados que constan unidas a la escritura pública de referencia, las fincas registrales de las que deriva, por división, la finca hipotecada, están inscritas en el Registro a nombre de "XUNCA BRANCA" como titular del 100% del pleno dominio, por título de permuta de solar por obra, autorizada el 30 de noviembre de 2005.

22.- El 11 de enero de 2008se otorgaron dos escrituras públicas que afectan a la finca litigiosa:

a.- La escritura de obra nueva en construcción (nº 29 del protocolo del Notario Don Ernesto Nicolás Millán), en la que "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." declara que sobre la "Finca NUM004" - que ya aparece en esta escritura como finca registral nº NUM000 - se está llevando a cabo una nueva construcción, en concreto, una vivienda unifamiliar asilada y en la que solicita la práctica de la inscripción de dicha obra nueva. A la escritura pública queda unida una nota simple del Registro de la Propiedad de Cambados en la que la finca registral NUM000 está inscrita, en efecto, a nombre de la promotora, por título de división material.

b.- La escritura de ampliación y modificación de crédito hipotecario (nº 30 del protocolo), en la que "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." y "LA CAIXA" amplían y modifican el crédito garantizado, "con el objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita en el Exponen Tercero de la misma y su posterior adquisición por terceras personas",esto es, con la finalidad de facilitar la construcción de la vivienda unifamiliar sobre la finca NUM000. También a esa fecha, 11 de enero de 2008, la finca registral número NUM000 está inscrita a favor de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L", según nota simple unida a la matriz de la escritura en examen.

23.- El 19 de junio de 2012se dictó Sentencia en el procedimiento ordinario número 623/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados , que los hermanos Valle Donato habían promovido contra "XUNCA BRANCA S.L". Según resulta de la propia fundamentación jurídica de la Sentencia, en la demanda se afirmaba que Don Donato había tomado posesión de su chalet individual en diciembre de 2009 y que Doña Valle lo había hecho en julio de 2010,estando los chalets individuales entregados gravados con sendas cargas hipotecarias, cuya cancelación, entre otras pretensiones, se solicitaba.

24.- La Sentencia dictada en este litigio estimó la demanda y, por lo que respecta a los pronunciamientos del fallo que afectan a la demandante en este litigio:

a.- Declaró que Dª Valle es dueña del chalet individual que ocupa en la actualidad en la promoción de la demandada a que se refiere el hecho primero de la demanda y que se corresponde con la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007.

b.- Condenó a la mercantil demandada a otorgar la escritura pública de obra nueva y ejecución de permuta y entrega del chalet individual, con independencia del derecho que le otorga el artículo 1101 CC que, en su caso, será objeto de otro procedimiento y

c.- Condenó a la demandada a realizar a su costa cuantas gestiones, trámites y documentación, incluso obras, sean necesarias para la consecución ante el Ayuntamiento de Sanxenxo de la licencia de primera ocupación referida a los dos chalets individuales reseñados y a cancelar la hipoteca que grava la finca registralmencionada en la petición primera del suplico, dejando las mismas libres de cargas y gravámenes, conforme a lo estipulado en la escritura de permuta suscrita entre las partes.

d.- Por último, declaró que la demandada había contravenido el tenor del cumplimiento de sus obligaciones y la condenó al pago a Donato y Valle, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la cantidad de doscientos cuarenta y un mil ciento ochenta y dos euros con treinta y siete céntimos, a que asciende el valor de mercado del chalet adosado no construido.

25.- No se discute en el litigio que la adquisición de la propiedad del chalet por parte de Doña Valle se produjo con la entrega de la posesión en el mes de julio de 2010, sin perjuicio del reconocimiento judicial posterior en la Sentencia que acaba de ser citada, consecuencia del ejercicio por su parte de una acción declarativa de dominio.

26.- Por último, hemos de añadir a este relato de hechos que el Concello de Sanxenxo envió para su unión al procedimiento el informe urbanístico del arquitecto municipal, en el que se informa de que el 04/05/2006se había concedido licencia de agrupación y parcelación simultánea de fincas dentro del expediente nº NUM008, a nombre de la promotora, expediente en el que consta el proyecto técnico con planos nº NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM003 y NUM014, con visado colegial del 15/03/2006 y Anexo técnico con plano modificado nº NUM011 y NUM012, con visado colegial del 28/09/2006. Posteriormente, el 22/12/2006se concedió la licencia administrativa para la construcción de vivienda unifamiliar aislada, identificada como "vivienda NUM013" dentro del expediente NUM015 y más tarde, el 11/12/2007, nueva licencia para la construcción de la vivienda con base a proyecto modificado con visado colegial de 16/03/2007. El arquitecto técnico municipal compara el plano anexo al contrato de permuta, que le fue enviado por el Juzgado y en el que se señala la parcela nº NUM003, con el plano nº NUM013 del expediente municipal nº NUM016, de parcelación, con visado colegial de 15/03/2006 y concluye que "dicha parcela NUM003 se parece corresponder con la parcela NUM004, a la que le corresponde una parcela neta de 510,07m2". Y añade: "en dicha parcela NUM004, con referencia catastral NUM017" se concedió licencia municipal nº NUM015 para construcción de vivienda, denominándose como parcela NUM013".

CUARTO.- Decisión del recurso. La alegada nulidad de la hipoteca sobre los bienes a entregar por el cesionario.

27.- La aplicación de las consideraciones jurídicas que dejamos expuestas en el fundamento de derecho segundo a los hechos del caso litigioso que acabamos de exponer, nos llevan a descartar la nulidad de la hipoteca constituida el 7 de febrero de 2007 y su posterior ampliación.

28.- Ya al margen de que se solicite meramente la nulidad de la hipoteca y no del negocio jurídico que esta garantizaba, el caso es que el derecho real se constituyó por quien en el momento del otorgamiento de las dos escrituras públicas, la de 2007 y la de 2008, era el dueño de la finca hipotecada. Como quedó dicho, "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." figuraba en el Registro de la Propiedad el 7 de febrero de 2007 como titular del 100% del pleno dominio, por título de permuta, de las fincas registrales de las que derivaba, por división, la finca hipotecada y con la misma condición de titular registral del 100% del pleno dominio, ya de la finca registral NUM000, el 11 de enero de 2008. La publicidad registral era, en aquellos momentos, coincidente con la realidad extrarregistral, dado que Doña Valle no devino propietaria del chalet comprometido sino hasta la entrega de la posesión en julio de 2010. De hecho, en la escritura pública de permuta se hace constar de modo expreso que se transmiten las fincas a la promotora y que esta adquiere su pleno dominio, libre de cargas y arrendamientos. En estas condiciones, en primer lugar, la obligación de entrega de los futuros chalets libres de cargas y gravámenes no impedía la constitución de la garantía hipotecaria, pues esa libertad de cargas debía concurrir en el momento de la entrega, no antes, siendo la promotora responsable de la cancelación del gravamen para poder dar cumplimiento a su obligación en los términos pactados con los permutantes. En segundo lugar, la finalidad de la constitución de la hipoteca era garantizar el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de crédito concertado entre el banco y la promotora, esto es, el pago del saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito. En particular, en la escritura de ampliación del crédito hipotecario se dice expresamente que "ambas partes formalizan la presente escritura de ampliación y modificación del crédito reseñado en el Exponen Primero de esta escritura, con objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita en el Exponen Tercero de la misma y su posterior adquisición por terceras personas...".Luego, la causa existe -aseguramiento de recuperación del dinero prestado si la obligación de devolución es incumplida- y es plenamente lícita.

29.- No existe en el contrato celebrado entre Doña Valle y "Promocións Xunca Branca" prohibición de constituir hipoteca sobre los futuros chalets (no tiene tal consideración la obligación de la cesionaria de entregar el chalet en pleno dominio y libre de toda carga), ni tampoco hay un pacto específico de anteposición de una eventual condición resolutoria, ni ningún otro por virtud del cual las construcciones futuras a entregar quedasen excluídas de la constitución de cargas hipotecarias para la financiación de la construcción.

30.- La obligación asumida por "La CAIXA" de avalar a "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L" ante los cedentes del suelo el cumplimiento por la avalada de la obligación de "entrega de una vivienda unifamiliar como contraprestación a la escritura de permuta formalizada ante el Notario de O Grove D. José María García Pedraza en fecha 30 de noviembre de 2005 con número de protocolo mil quinientos diez",no altera la anterior conclusión, ni determina la apreciación de mala fe de la entidad bancaria, determinante de la nulidad pretendida.

31.- La demandante insiste como eje central de la tesis de nulidad que postula que la hipoteca se constituyó sobre la parcela -finca registral número NUM000- en la que estaba previsto erigir el chalet que le habría de ser entregado y en que "CAIXABANK" conocía cual era la parcela concreta que tenía que ser entregada a la permutante libre de cargas y gravámenes. Y "CAIXABANK" en que, pese a ser conocedora de que la Promotora tenía comprometida la entrega de tres chalets a construir en el solar resultante de la agrupación de las fincas adquiridas por permuta, no conocía en el momento de la formalización del préstamo hipotecario que la vivienda adquirida por la demandante es la construida sobre la finca nº NUM000 hipotecada, pues no se incluía en la escritura de permuta (tampoco en los avales que prestó), ningún dato que permita identificar esos concretos chalets

32.- Ciertamente, la prueba de la que se dispone evidencia que "Caixabank" conocía o estaba en disposición de conocer cuál era la parcela que había de ser entregada a la permutante en el futuro. Ya no es solo que Don Plácido, director de la sucursal de "La Caixa" que intervino en la formalización de la garantía hipotecaria y su ampliación, hubiese explicado en prueba testifical que la forma habitual de proceder del Banco para la concesión de financiación pasa por pedir copia del título de propiedad y de los proyectos y licencias, así como de los contratos privados de ventas o las reservas, o que haya manifestado que, en el caso de una permuta, el banco sabe cuáles son las fincas que van a ser destinadas a la permuta, sino que en el documento interno de "La Caixa" denominado "Informe de Análisis" se indica que la finalidad de la operación es el desarrollo de una promoción inmobiliaria de 10 viviendas unifamiliares, compuesta por 8 viviendas aisladas y dos adosadas y que el destino de las viviendas es el siguiente "7 venta, 2 permuta y 1 permuta + venta",siendo el banco el avalista de la obligación de entrega de una vivienda unifamiliar como contraprestación, según la escritura de permuta litigiosa que se identifica en el propio aval otorgado. En esta escritura sí que se indica cuál es el chalet que ha de ser entregado a la demandante, esto es, el número NUM003, y además se sitúa sobre el plano adjunto. A partir de aquí, la correspondencia de esa parcela con la que fue hipotecada se obtiene o podría haberse obtenido con la misma información que el Concello de Sanxenxo facilitó al Juzgado, indicando que la parcela NUM003 del plano de la escritura de permuta parece corresponderse con la parcela " NUM004" del plano nº NUM013 del expediente nº NUM008 de parcelación y que en esa parcela " NUM004" se concedió licencia municipal nº NUM015 para construcción de vivienda, denominándose como "parcela NUM013". De hecho, a la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de 11 de enero de 2008 se une un documento elaborado por la propia entidad financiera, fechado el día anterior y titulado "distribución de responsabilidad entre las fincas hipotecadas",en el que la finca registral nº NUM000 se identifica, precisamente, como "VIVIENDA NUM013-FINCA NUM004".

33.- Pero esto no es necesariamente determinante de la mala fe del banco. La cuestión es que no puede afirmarse en este caso concreto la concurrencia de un comportamiento fraudulento de "LA CAIXA" cuando exige la constitución de una garantía hipotecaria a su contratante, dueño de la finca sobre la que recae la garantía, para el caso de incumplimiento del crédito solicitado, cuya finalidad, por lo demás, era en último término la financiación de la promoción inmobiliaria a la que pertenece el chalet de la demandante, sin que "La Caixa" hubiese asumido frente a Doña Valle ninguna obligación que se lo impidiera. La obligación de entregar los chalets libres de cargas y gravámenes era una obligación única y exclusivamente de la Promotora, en ningún caso de "La Caixa". Tampoco ha quedado probado que en el momento en el que se constituye la garantía hipotecaria supiera o pudiera saber "La Caixa" que "Promocións Xunca Branca S.L." iba a incumplir sus obligaciones de entrega de futuros chalets libres de cargas. Nótese que el crédito hipotecario se concede por vez primera en febrero del año 2007, cuando la obligación de entrega de las fincas se había previsto en la escritura de permuta para mayo de 2008, por tanto, no había incumplimiento de la promotora y se amplía y modifica ese crédito el 11 de enero de 2008 -fecha en la que ya se está construyendo sobre la finca hipotecada una vivienda unifamiliar- "con objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita... y su posterior adquisición por terceras personas".Las licencias administrativas para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada (vivienda NUM013) se concedieron, la primera el 22 de diciembre de 2006 y la segunda el 11 de diciembre de 2007, sin datos que apunten a que la promoción estaba parada, o a que por cualquier circunstancia no iba a ser destinado el préstamo a la financiación de la promoción, o que no podría la promotora cumplir sus obligaciones frente a los cedentes. No consta probada, en definitiva, una colaboración banco-promotora para defraudar el derecho personal de la demandante en el momento de la constitución de la hipoteca, de modo que, ni esta es nula, ni lo es el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la entidad financiera ejecuta su derecho de garantía.

34.- La conclusión sobre la ausencia de mala fe demostrada por parte de la entidad bancaria no queda desvirtuada por el contenido de las Sentencias que se citan en el recurso de apelación como infringidas. Es cierto que en la número 618/2014, de 6 de noviembre, el TS afirma que la Caja de Ahorros, a favor de la que la promotora había hipotecado los inmuebles que debían ser entregadas al vendedor como pago del parte del precio aplazado de la compraventa, no era ajena al contrato celebrado y era conocedora de que el deudor hipotecario había contraído la obligación de entregar las viviendas y plazas de garaje litigiosas "libres de cargas y de gravámenes" ya que incluso se había constituido en garante del cumplimiento correcto de dicha obligación mediante la constitución de un aval, concluyendo: "De ahí que la aplicación del criterio de la falta de buena fe según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no supone la vulneración de dicha norma, aún más si la misma se conecta con la exigencia general de buena fe contenida en el artículo 7 del Código Civil y la evitación del fraude de ley que supondría el hecho de poder facilitar al obligado el incumplimiento de una obligación precisamente quien se constituyó en garante de su adecuada satisfacción ante el acreedor de la prestación consistente en la entrega de los inmuebles libres de cargas y gravámenes".

35.- En la Sentencia nº 517/2015, de 6 de octubre, hay también una consideración de mala fe de la entidad financiera. El TS concluye que:

"No solo existió conocimiento, como ya se ha explicitado, por la entidad financiera del contrato de permuta celebrado por su prestataria con la parte actora y contenido del mismo, sino que además intervino de modo relevante en la distribución entre los inmuebles resultantes de la división horizontal del derecho real de hipoteca constituido en principio sobre el solar; distribución que consta, como dato fáctico, que se llevó a cabo liberando de la hipoteca a varios de los inmuebles y manteniendo esta, sin embargo, respecto de aquellos que conocía que la parte actora habría de percibirlos libres de ella por pacto expreso contenido en la escritura de permuta.

De todo ello colige el Tribunal que debe responder, ya sea por negligencia o por dolo y mala fe, sin perjuicio de estimar ilícita la causa por ser su conducta, perjudicando el crédito de la actora, contraria a la moral jurídica y a la buena fe exigible en el tráfico jurídico".

36.- Y, en fin, en la Sentencia nº 690/2018, de 5 de diciembre que también se invoca en el recurso de apelación, se partía de la resolución, por incumplimiento, del contrato de permuta celebrado entre la cedente del suelo y la promotora, al haber quedado firme tal pronunciamiento y se planteaba la eficacia de tal resolución respecto de los derechos adquiridos sobre las fincas por el banco (que había concedido un préstamo hipotecario a la promotora más de cuatro años después de la celebración del contrato de permuta), y por la sociedad que había comprado posteriormente las fincas a la promotora, antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio y a cambio de asumir la deuda de esta con el banco. El TS considera de mala fe al banco y a la sociedad compradora con el siguiente razonamiento:

"(...) esta sala comparte el juicio de la sentencia recurrida sobre la ausencia de buena fe de las recurrentes, que constituyeron la hipoteca y luego concertaron una operación equivalente a una dación en pago en perjuicio de los derechos de la demandante. Así se deduce de que Bankinter concediera el préstamo transcurridos más de cuatro años desde la permuta para refinanciar a Moneva, cuando sabía que la contraprestación de Moneva frente a Autotransportes, la entrega de los pisos que Moneva debía construir, no se había cumplido ni se iba a cumplir con el préstamo que se estaba otorgando".

Aunque precisa:

"La mala fe no procededel hecho de que Bankinter conociera que en el momento en que se otorgó la permuta la contraprestación de Moneva no estaba cumplida, pues este es un dato común a todas las permutas en las que se compromete la entrega de una obra futura. La mala fe resulta de que, cuando otorgó el préstamo hipotecario, ya sabía que no se dirigía a financiar la promoción, razón que en la escritura justificaba la atribución a Moneva de la facultad de hipotecar las fincas. A su vez, como ya ha quedado dicho, fue la propia Bankinter quien negoció que una empresa de su grupo, Intermobiliaria, adquiriera de Moneva las fincas antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio, a cambio de asumir la deuda de Moneva con Bankinter. Se trataba, evidentemente, de garantizarse el pago del préstamo hecho a Moneva mediante la adquisición de la propiedad de la finca, sorteando una ejecución y tratando de sortear también los derechos de Autotransportes".

37.- Sin embargo, en nuestro caso, no concurre indicio alguno de que, al conceder el préstamo hipotecario, "La Caixa" hubiese contribuido o propiciado el incumplimiento de la obligación contraída por la promotora hipotecante, o de que se hubiese constituido el gravamen cuando conocía o estaba en condiciones de conocer el incumplimiento pasado o inminente de la hipotecante, actuando de mala fe en contra de los derechos de la ahora demandante. Sin duda que podrá darse una frustración de las legítimas expectativas que llevaron a la permutante a contratar en su día con la Promotora, al no haber incluído en el contrato de permuta mecanismos de defensa frente a la pérdida del dominio en caso de ocurrencia de tal incumplimiento. Pero la situación actual de la demandante dimana del incumplimiento de la promotora - judicialmente reconocido cuando ha sido condenada ya a otorgar la escritura pública de obra nueva y ejecución de permuta y a cancelar la hipoteca- y la falta de previsión de mayores garantías, no de la constitución de una hipoteca que aquella estaba obligada a cancelar para entregar el bien según lo pactado.

El recurso, en definitiva, no puede ser estimado en cuanto a la declaración de nulidad de la hipoteca y su ampliación y el resto de pretensiones que traen causa de esta principal.

QUINTO.- Costas procesales de la primera instancia

38. - La apelante mantiene que concurren en este caso serias dudas de hecho y de derecho, que excluyen la aplicación del principio del vencimiento objetivo conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC, dada la sustancial identidad del caso planteado con los resueltos por el TS en las Sentencias citadas en la demanda en sentido favorable a los intereses de la demandante. A ello se añadiría la alegada conducta procesal obstruccionista de las codemandadas, al no haber aportado la documentación que les fue requerida en las Diligencias Preliminares y durante la tramitación del procedimiento.

39.- Aunque, como quedó expuesto precedentemente, no se considera que el caso litigioso sea idéntico a los analizados por el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas por la recurrente, de modo que hayamos de llegar a la misma conclusión que la entonces establecida por el Alto Tribunal, lo cierto es que la interpretación de la concurrencia de mala fe en el banco acreedor hipotecario en un caso como el que nos ocupa sí puede considerarse jurídicamente dudosa a efectos de excepcionar el principio del vencimiento objetivo. En consecuencia, en este único particular, el recurso de apelación se estima, dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

SEXTO.- Costas procesales de la apelación

40.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación, no se efectuará especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto

LA SALA

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

La demanda

1.- El procedimiento comienza en la instancia con la demanda que presenta Doña Valle con la finalidad de obtener la declaración de nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituída en escritura pública otorgada el 7 de febrero de 2007, sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados, posteriormente modificada y ampliada por medio de escritura pública otorgada el 11 de enero de 2008, así como la declaración de nulidad de las inscripciones de la hipoteca y la ampliación en el citado Registro de la Propiedad y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 63/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, en el que dicha garantía se estaba ejecutando.

2.- Doña Valle, que se afirma dueña de la finca registral hipotecada (vivienda unifamiliar, más solar de 510,07m2 de superficie), acciona frente a "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." y "CAIXABANK S.A", que intervinieron en el otorgamiento de las mencionadas escrituras públicas de préstamo hipotecario y ampliación de este y también frente a "ALGUER INVERSIONES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY", cesionaria del crédito hipotecario por transmisión de "CAIXABANK S.A", afirmando que la cesionaria carece de la condición de tercero hipotecario a los efectos del artículo 34 de la LH. Con todo, para el caso de que se le reconociese esta condición, subsidiariamente, la demandante pretende la nulidad de pleno derecho de la hipoteca y la condena de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA" y de "CAIXABANK" a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados, que comprenderían el pago de la deuda garantizada por la hipoteca, por principal, intereses y costas, y todos los gastos e impuestos precisos para su cancelación en el Registro de la Propiedad de Cambados. Subsidiariamente aún, solo para el caso de que la finca registral nº NUM000 llegase a ser subastada y enajenada a terceros de buena fe como consecuencia de la citada ejecución hipotecaria, pide la condena del banco y la promotora a abonar una indemnización equivalente al valor de tasación de la finca al tiempo de su desalojo por la actora, incrementado en un 5% en concepto de "premio de afección", por daño moral, más los gastos de traslado a otra vivienda que se acreditasen.

3.- El presupuesto esencial sobre el que la pretensión de nulidad descansa es que, en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 en el año 2007, pesaba ya sobre "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." la obligación de entregar esa misma finca, libre de cargas y gravámenes, a Doña Valle, por razón del contrato de permuta de suelo por construcción futura formalizado entre ambas en escritura pública el 30 de noviembre de 2005 (número 1510 de protocolo). Obligación de la que era plena conocedora "CAIXABANK S.A", en la medida en que fue la entidad que prestó los avales bancarios solidarios comprometidos por la promotora frente a Doña Valle en la escritura de permuta, precisamente, como garantía del cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas acordadas libres de cargas.

4.- Así pues, la constitución de la hipoteca se habría hecho, además de a espaldas de la demandante y su hermano (también interviniente en el contrato de permuta), con plena conciencia por parte de la promotora y de la entidad financiera de que la finca hipotecada era la misma cuya entrega libre de cargas estaba garantizada por el aval concedido por el banco, gestándose ambas operaciones -aval e hipoteca- en la misma oficina de "La Caixa", interviniendo en ambas los mismos representantes de la entidad. Además de ello, "La Caixa" instó procedimiento de ejecución hipotecaria de la finca propiedad de la demandante sin promover su notificación a esta, aun siendo conocedora de que la finca ejecutada no formaba ya parte del patrimonio de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA", sino que su propietaria era Doña Valle, por haberle sido entregada la finca y por haberse declarado así en Sentencia dictada el 19 de junio de 2012 en el procedimiento ordinario nº 623/2010 Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados y, que había quedado excluída, en consecuencia, de la masa activa en el procedimiento concursal de la promotora. La entrega de la finca hipotecada a la demandante antes de iniciarse la ejecución hipotecaria es una información relevante que -se dice-, sin duda, tuvo que ser trasladada por la cedente a la cesionaria del crédito.

5.- Partiendo de todos estos hechos, en la tesis de la demanda, al haberse constituído la garantía hipotecaria sobre la misma finca cuya entrega estaba previamente comprometida a favor de la actora, la hipoteca y su posterior ampliación y modificación son nulas de pleno derecho, por causa ilícita, nulidad que afecta no solo "CAIXABANK S.A", sino también a "ALGUER", que no gozan de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al ser terceros de mala fe.

La oposición de "Caixabank"

6.- En resumida síntesis y por lo que al recurso de apelación interesará, "CaixaBank" se opuso a la demanda defendiendo que la hipoteca litigiosa se había constituido para garantizar las obligaciones contraídas por la acreditada, "Promocións Xunca Branca S.L.", en un crédito concertado para financiar la construcción de 10 chalets, entre ellos, los que habrían de ser entregados a la demandante y su hermano, por lo cual debe considerarse que tiene causa lícita. Mantuvo, además, que actuó de buena fe, al haber firmado el crédito hipotecario con quien en ese momento era titular del pleno dominio, como así publicaba el Registro de la Propiedad, y disponía de facultades para hipotecar la finca. También porque, aunque conocía que la promotora estaba obligada a entregar a la demandante una vivienda en propiedad y libre de cargas en la promoción que había iniciado, desconocía en el momento de firmar la escritura o su ampliación que en la finca nº NUM000 que se hipotecaba se iba a construir exactamente el chalet entregado tres años más tarde a la actora, al no identificarse la concreta finca a entregar, ni en el contrato de permuta, ni en los avales emitidos en garantía del cumplimiento de las obligaciones de la promotora frente a la demandante y su hermano.

7.- "Caixabank" insistió en que la adquisición de propiedad por parte de Doña Valle se produjo en el mes de julio de 2010, cuando la promotora le entregó la posesión del chalet y que, por tanto, es posterior a la fecha de constitución de la garantía hipotecaria y que en la escritura de permuta no se incluyó ninguna condición resolutoria, ni limitación alguna a las facultades de disposición de la promotora sobre las fincas transmitidas por la demandante y su hermano. Defendió asimismo que "ALGUER" sí es tercero hipotecario, al haber adquirido su crédito a título oneroso y de buena fe.

La oposición de "ALGUER INVERSIONES"

8.- En la misma línea que la entidad financiera codemandada, esta mercantil sostiene que, a fecha de constitución del préstamo hipotecario, es decir, en 2007, la finca que sirve de garantía del préstamo era efectivamente y a todos los efectos titularidad de la entidad "XUNCA BRANCA, S.L", que estaba facultada para solicitar un préstamo, poniendo en garantía la finca de la que era titular. Además, la "CAIXA" no era conocedora de que la finca hipotecada era la concreta que habría que entregar a la demandante, porque, ni en la escritura de permuta, ni en los avales constan los números de finca registral que le corresponderían. Sea como fuere "ALGUER INVERSIONES" adquirió el crédito tras el estudio de la documentación aportada por "Caixabank", de la que resultaba que "XUNCA BRANCA" era la titular registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados, que resultó impagado, siendo, pues, un tercero de buena fe protegido por la fe pública registral, que desconoce la existencia del contrato de permuta y la sentencia de 2012 que atribuye la titularidad de la finca a la demandante.

La Sentencia objeto de recurso

9.- Tras la realización de un relato cronológicamente ordenado de hechos o negocios jurídicos relevantes, que llegará consentido a esta segunda instancia y del análisis de la STS número 517/2025, citada en la demanda en apoyo de su tesis, cuyas conclusiones considera que son solo en parte similares "a las que se pueden extraer del actual asunto",el Juez a quo concluye que desde el año 2005 en que se celebró el contrato de permuta entre los hermanos Valle Donato y la Promotora "XUNCA BRANCA" esta devino propietaria del suelo y su derecho accedió al Registro de la Propiedad, con los efectos del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Razona que, aunque Doña Valle, que no inscribió su derecho en el Registro de la propiedad, tenía la posesión de la vivienda litigiosa desde 2010 y le fue reconocida la propiedad por Sentencia de fecha 19/06/2012, los contratos cuya nulidad pretende son de años anteriores (2007 y 2008), cuando "no ostentaba derecho alguno sobre la finca".Al contrario, en el momento de constituir la hipoteca y su posterior ampliación la promotora era la propietaria del inmueble y tenía plena capacidad y libertad de disposición sobre el bien.

10.- El Juez considera "evidente" que cuando la promotora y la entidad bancaria concertaron la hipoteca sabían, y también la demandante, que era necesario el crédito hipotecario para financiar la obra y que la vivienda debía entregarse libre de toda carga, tal y como se estipulaba en el contrato de permuta, pero esta obligación había sido contraída entre las partes de este contrato, sin que la entidad bancaria fuera parte del mismo. Considera el Juez de instancia que "Caixabank S.A., como prestamista hipotecaria, adquirió su derecho de quien, en el momento de concertar el contrato, figuraba como pleno propietario según el Registro de la Propiedad, y se constituyó una hipoteca válida ( art. 1857.2 del CC ). Es más, hasta el año 2010 la demandante no adquirió la propiedad por ocupación ( art. 609 del CC ) a raíz de la Sentencia dictada en el año 2012. No podía suponer o saber la entidad bancaria que ello iba a suceder. Se debe, pues, presumir la buena fe de Caixabank S.A. ( art. 434 del CC ) y, en todo caso, a quien afirma la existencia de mala fe le corresponde la prueba".En definitiva: según la Sentencia, no existía ninguna inexactitud en el Registro de la Propiedad en el momento en el que debe examinarse la buena o mala fe de la interviniente, pues el derecho de la demandante nació años después, con el dictado de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Cambados y la exigencia de responsabilidad debe dirigirse contra la promotora, por su incumplimiento contractual, sin que la causa del contrato de hipoteca sea ilícita. Tampoco se considera que "Alguer Inversiones Designated Activity Company" incurriera en mala fe.

11.- Descartada la nulidad de la hipoteca, no se analizan ya los pedimentos subsidiarios, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubiese podido incurrir la promotora por el incumplimiento del contrato de permuta.

El recurso de apelación de la demandante

12.- Disconforme con esta decisión, Doña Valle la recurre en apelación. La apelante insiste a lo largo de su recurso en las mismas afirmaciones de las que en su demanda deriva su petición de nulidad de la hipoteca constituída sobre la finca registral de la que es dueña: por un lado, que "CAIXABANK" (y, por derivación, la cesionaria del crédito) no puede ser considerada tercera de buena fe a los efectos del artículo 34 de la LH porque el bien sobre el que recae el derecho real de hipoteca es el mismo cuya entrega estaba previamente comprometida a favor de la demandante, que ostentaba un derecho de crédito del que eran "conscientes y perfectos conocedores",no solo la promotora, sino también la entidad de crédito, al haberse constituido esta en garante de tal entrega. Por otro lado, mantiene que la causa de la hipoteca es ilícita, derivada de ese mismo conocimiento de la entidad bancaria de una previa obligación de entrega.

13.- A juicio de la apelante, la Sentencia infringe la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 618/2014, de 6 de noviembre, nº 517/2015 de 6 de octubre y nº 690/2018 de 5 de diciembre, que sirven de guía a la demanda, por haber resuelto estas -se dice- casos sustancialmente idénticos al de litis, así como los arts. 34 de la LH, 6 y 7 del CC y 1275 y concordantes del CC. En las circunstancias concurrentes y de conformidad con esas Sentencias y preceptos, la hipoteca no podría prevalecer frente al derecho de crédito contraído previamente en favor de la actora. El recurso, por último, se orienta a combatir el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica del contrato de permuta de suelo por edificación futura.

14.- Como es conocido, el denominado contrato de "permuta" de solar o suelo por construcción futura, ha sido jurisprudencialmente caracterizado como un contrato complejo o mixto, distinto del contrato típico de permuta, en el que los objetos de cada una de las prestaciones de las partes existen en el momento de su celebración. Por el contrario, en esta otra modalidad contractual, habitual en el tráfico urbanístico, una de las cosas a entregar está por construir, lo que permite diferenciar entre la cesión del suelo, con efectos traslativos del dominio, si se formaliza el contrato en escritura pública, en el momento de tal otorgamiento y el derecho personal del cedente del suelo sobre la edificación futura, que ha de serle entregada y cuya entrega, con la consiguiente transmisión del derecho de propiedad conforme a la teoría del título y el modo, se producirá en un momento ulterior. Así, como explica la STS nº 456/2007, de 26 de abril, "(...) no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio".

15.- Así pues, este contrato produce efectos obligacionales para el cedente, de tal manera que el otorgamiento de la escritura púbica implica la entrega del suelo edificable, pero no opera la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil en relación con la construcción futura, que no existe en ese momento. Lo explicaba así, entre otras, la STS nº 616/2021, de 21 de septiembre:

"2.1. El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta sala 914/2011, de 2 de diciembre , destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata.

En principio, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por "el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero )". Y como declaramos en la sentencia 44/2021, de 2 de febrero , reiterando doctrina de otras anteriores, a este contrato complejo con unidad de causa, le resulta de aplicación el régimen de resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes del art. 1124 CC ".

16.- Si, de conformidad con la jurisprudencia indicada, no cabe prescindir del requisito del modo para la adquisición del dominio por parte del cedente, mientras no se haya construido y entregado lo construido, incluso en el caso de que la "permuta" conste en escritura pública, el dueño del suelo es el cesionario, que puede constituir sobre él una garantía hipotecaria, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que pudiera tener la afirmación de la concurrencia de mala fe, ya en el hipotecante, ya en el propio banco prestamista, de cara a una posible enervación, en este último caso, del principio general de relatividad de los contratos. Así, una de las Sentencias del TS cuya doctrina considera la apelante infringida por la Sentencia de primera instancia, la número 618/2014, de 6 de noviembre, comienza señalando:

"Es cierto que, como sostiene la parte al formular su recurso, son numerosas las sentencias de esta Sala que reiteran la aplicación en nuestro derecho de la exigencia de título y de modo para la adquisición del dominio y la posibilidad de quien es dueño de gravar el bien inmueble de su propiedad con una hipoteca, incluso en el caso de que esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas y de gravámenes.Por tanto ha de reiterarse la doctrina que en tal sentido ha sostenido la Sala en las sentencias de 17 mayo 1995 , 7 febrero y 25 noviembre 2008 , y 6 julio 2009 , citadas por la parte recurrente y en otras muchas".

17.- Sin duda que, con tal configuración del contrato de permuta de suelo por obra futura, el cedente puede quedar en una situación de desprotección de su patrimonio si el cesionario incumple la obligación de entrega de los inmuebles a construir. Bien que este riesgo puede tratar de paliarse reforzando la posición del cedente por medio de diferentes mecanismos, como la introducción de una condición resolutoria expresa, inscribiéndola en el Registro ex artículo 11 de la LH (que, en la redacción vigente a fecha de la permuta litigiosa comenzaba señalando "la expresión del aplazamiento del pago, conforme al artículo anterior, no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita"),la constitución de hipoteca, o el pacto de reserva de dominio. Cabe recordar incluso que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como señalaba, por ejemplo, en su Resolución de 30 de julio de 2024, "ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de configurar la permuta de solar sobre obra futura, tanto con carácter obligacional, como con eficacia real, determinante de la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio a construir en la medida que se genere una comunidad sobre el solar, y siempre que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil )".

TERCERO.- El contrato de permuta litigioso, las garantías hipotecarias constituidas y la transmisión de la propiedad a la actora.

18.- Ya hemos dicho que la sucesión de hechos y negocios jurídicos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida que, a su vez, coincide en buena medida con los alegados en la propia demanda, llega sustancialmente consentido a esta segunda instancia. Partimos, pues, por no controvertidos, de estos primeros datos esenciales:

19.- El 30 de noviembre de 2005se otorgó ante el Notario de O Grove Don José María García Pedraza, la escritura pública "de permuta de suelo por vuelo", en la que intervinieron, por una parte, como transmitentes o cedentes, Doña Valle y Don Donato y por otra, como adquirente o cesionaria, "PROMOCIÓNS XUNCA BLANCA S.L.". De su contenido destacamos:

a.- Por virtud de este contrato, Doña Valle, dueña de la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Cambados y Don Donato, dueño de la finca registral número NUM002, transmitieron a la promotora el pleno dominio de sus respectivas fincas, libres de cargas y arrendamientos y "PROMOCIÓNS XUNCA BLANCA S.L.", en pago de la transmisión de las fincas, se obligó frente a los transmitentes a construir varios chalets individuales sobre la parcela adquirida, en unión de otra u otras y, por lo que al presente litigio interesa, a entregar a Doña Valle, además de un chalet adosado en proindiviso con su hermano Donato, "en pleno dominio, libre de toda carga y completamente terminado, el siguiente elemento de la futura urbanización: CHALET INDIVIDUAL con una superficie construida de doscientos metros cuadrados".

b.- El Notario autorizante de la escritura dejó unida a la matriz el "croquis" de los chalets objeto de la permuta, señalados con los ordinales cuatro, seis y siete junto con una memoria de calidades. En concreto, es el chalet número NUM003 el que debía ser entregado a Doña Valle, según consta en la estipulación quinta del contrato, destinada a regular el plazo de entrega (30 meses contados a partir de la firma de la escritura). En esta cláusula se indica que debía entregarse el número NUM003 a Doña Valle, en octavo lugar en el orden de construcción y en la cláusula séptima que, terminada la construcción de las obras a ejecutar, la promotora debía otorgar la correspondiente escritura de declaración de obra nueva y proceder a la entrega de los chalets. Al final del documento notarial, en efecto, figura una memoria explicativa, de la que resulta que el objeto de la promoción es la construcción de diez viviendas, cada una de ellas con una parcela mínima de 500 m2 y 200 m2 construidos y un croquis en el que se dibujan las parcelas con los 10 chalets objeto de la promoción. La número NUM003 tiene 501,56 m2.

c.- El contrato incluye como única garantía la obligación de la promotora de entregar a los transmitentes, en el plazo máximo de 30 días a partir de la fecha del otorgamiento de la correspondiente licencia de obras, un aval bancario por importe de 450.000 euros, ejecutable para el caso de que, pasados los treinta meses de plazo fijados para la entrega de la contraprestación, la cesionaria no entregara a los cedentes los chalets objeto de permuta. Se añadió a ello la penalización, prevista en la cláusula décima, para el incumplimiento por la cesionaria del orden de entrega de los chalets a los hermanos cedentes del suelo y para el caso de retraso en la conclusión de las obras, una vez concedida la licencia municipal.

20.- Las dos parcelas permutadas fueron objeto de agrupación y posterior división para dar lugar así, entre otras, a la finca registral número NUM000. Así resulta de la escritura pública de 7 de febrero de 2009 (número 128 de protocolo), a la que seguidamente nos referiremos, en la que consta que "XUNCA BRANCA" es dueña de la finca urbana identificada como "FINCA NUM004", solar de 510,07 metros cuadrados, cuyo título de dominio es la escritura de división autorizada el mismo día por el mismo Notario con el número 119 de protocolo. Se explica que dicha finca resulta de la división de otra, obtenida por agrupación de las fincas registrales números NUM001 y NUM002, o lo que es lo mismo, las que fueron objeto de transmisión por la demandante y su hermano.

21.- Como avanzábamos, el 7 de febrero de 2007se formaliza entre "La CAIXA" y "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria (número 128 del protocolo del Notario Don Ernesto Nicolás Millán), en la que, en garantía del pago a "La Caixa" del saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito convenida, se hipoteca la antes mencionada "FINCA NUM004" o solar de 510,07 metros cuadrados. En ese momento, según las notas simples del Registro de la Propiedad de Cambados que constan unidas a la escritura pública de referencia, las fincas registrales de las que deriva, por división, la finca hipotecada, están inscritas en el Registro a nombre de "XUNCA BRANCA" como titular del 100% del pleno dominio, por título de permuta de solar por obra, autorizada el 30 de noviembre de 2005.

22.- El 11 de enero de 2008se otorgaron dos escrituras públicas que afectan a la finca litigiosa:

a.- La escritura de obra nueva en construcción (nº 29 del protocolo del Notario Don Ernesto Nicolás Millán), en la que "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." declara que sobre la "Finca NUM004" - que ya aparece en esta escritura como finca registral nº NUM000 - se está llevando a cabo una nueva construcción, en concreto, una vivienda unifamiliar asilada y en la que solicita la práctica de la inscripción de dicha obra nueva. A la escritura pública queda unida una nota simple del Registro de la Propiedad de Cambados en la que la finca registral NUM000 está inscrita, en efecto, a nombre de la promotora, por título de división material.

b.- La escritura de ampliación y modificación de crédito hipotecario (nº 30 del protocolo), en la que "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." y "LA CAIXA" amplían y modifican el crédito garantizado, "con el objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita en el Exponen Tercero de la misma y su posterior adquisición por terceras personas",esto es, con la finalidad de facilitar la construcción de la vivienda unifamiliar sobre la finca NUM000. También a esa fecha, 11 de enero de 2008, la finca registral número NUM000 está inscrita a favor de "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L", según nota simple unida a la matriz de la escritura en examen.

23.- El 19 de junio de 2012se dictó Sentencia en el procedimiento ordinario número 623/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados , que los hermanos Valle Donato habían promovido contra "XUNCA BRANCA S.L". Según resulta de la propia fundamentación jurídica de la Sentencia, en la demanda se afirmaba que Don Donato había tomado posesión de su chalet individual en diciembre de 2009 y que Doña Valle lo había hecho en julio de 2010,estando los chalets individuales entregados gravados con sendas cargas hipotecarias, cuya cancelación, entre otras pretensiones, se solicitaba.

24.- La Sentencia dictada en este litigio estimó la demanda y, por lo que respecta a los pronunciamientos del fallo que afectan a la demandante en este litigio:

a.- Declaró que Dª Valle es dueña del chalet individual que ocupa en la actualidad en la promoción de la demandada a que se refiere el hecho primero de la demanda y que se corresponde con la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados al Tomo NUM005, Libro NUM006, Folio NUM007.

b.- Condenó a la mercantil demandada a otorgar la escritura pública de obra nueva y ejecución de permuta y entrega del chalet individual, con independencia del derecho que le otorga el artículo 1101 CC que, en su caso, será objeto de otro procedimiento y

c.- Condenó a la demandada a realizar a su costa cuantas gestiones, trámites y documentación, incluso obras, sean necesarias para la consecución ante el Ayuntamiento de Sanxenxo de la licencia de primera ocupación referida a los dos chalets individuales reseñados y a cancelar la hipoteca que grava la finca registralmencionada en la petición primera del suplico, dejando las mismas libres de cargas y gravámenes, conforme a lo estipulado en la escritura de permuta suscrita entre las partes.

d.- Por último, declaró que la demandada había contravenido el tenor del cumplimiento de sus obligaciones y la condenó al pago a Donato y Valle, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de la cantidad de doscientos cuarenta y un mil ciento ochenta y dos euros con treinta y siete céntimos, a que asciende el valor de mercado del chalet adosado no construido.

25.- No se discute en el litigio que la adquisición de la propiedad del chalet por parte de Doña Valle se produjo con la entrega de la posesión en el mes de julio de 2010, sin perjuicio del reconocimiento judicial posterior en la Sentencia que acaba de ser citada, consecuencia del ejercicio por su parte de una acción declarativa de dominio.

26.- Por último, hemos de añadir a este relato de hechos que el Concello de Sanxenxo envió para su unión al procedimiento el informe urbanístico del arquitecto municipal, en el que se informa de que el 04/05/2006se había concedido licencia de agrupación y parcelación simultánea de fincas dentro del expediente nº NUM008, a nombre de la promotora, expediente en el que consta el proyecto técnico con planos nº NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM003 y NUM014, con visado colegial del 15/03/2006 y Anexo técnico con plano modificado nº NUM011 y NUM012, con visado colegial del 28/09/2006. Posteriormente, el 22/12/2006se concedió la licencia administrativa para la construcción de vivienda unifamiliar aislada, identificada como "vivienda NUM013" dentro del expediente NUM015 y más tarde, el 11/12/2007, nueva licencia para la construcción de la vivienda con base a proyecto modificado con visado colegial de 16/03/2007. El arquitecto técnico municipal compara el plano anexo al contrato de permuta, que le fue enviado por el Juzgado y en el que se señala la parcela nº NUM003, con el plano nº NUM013 del expediente municipal nº NUM016, de parcelación, con visado colegial de 15/03/2006 y concluye que "dicha parcela NUM003 se parece corresponder con la parcela NUM004, a la que le corresponde una parcela neta de 510,07m2". Y añade: "en dicha parcela NUM004, con referencia catastral NUM017" se concedió licencia municipal nº NUM015 para construcción de vivienda, denominándose como parcela NUM013".

CUARTO.- Decisión del recurso. La alegada nulidad de la hipoteca sobre los bienes a entregar por el cesionario.

27.- La aplicación de las consideraciones jurídicas que dejamos expuestas en el fundamento de derecho segundo a los hechos del caso litigioso que acabamos de exponer, nos llevan a descartar la nulidad de la hipoteca constituida el 7 de febrero de 2007 y su posterior ampliación.

28.- Ya al margen de que se solicite meramente la nulidad de la hipoteca y no del negocio jurídico que esta garantizaba, el caso es que el derecho real se constituyó por quien en el momento del otorgamiento de las dos escrituras públicas, la de 2007 y la de 2008, era el dueño de la finca hipotecada. Como quedó dicho, "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L." figuraba en el Registro de la Propiedad el 7 de febrero de 2007 como titular del 100% del pleno dominio, por título de permuta, de las fincas registrales de las que derivaba, por división, la finca hipotecada y con la misma condición de titular registral del 100% del pleno dominio, ya de la finca registral NUM000, el 11 de enero de 2008. La publicidad registral era, en aquellos momentos, coincidente con la realidad extrarregistral, dado que Doña Valle no devino propietaria del chalet comprometido sino hasta la entrega de la posesión en julio de 2010. De hecho, en la escritura pública de permuta se hace constar de modo expreso que se transmiten las fincas a la promotora y que esta adquiere su pleno dominio, libre de cargas y arrendamientos. En estas condiciones, en primer lugar, la obligación de entrega de los futuros chalets libres de cargas y gravámenes no impedía la constitución de la garantía hipotecaria, pues esa libertad de cargas debía concurrir en el momento de la entrega, no antes, siendo la promotora responsable de la cancelación del gravamen para poder dar cumplimiento a su obligación en los términos pactados con los permutantes. En segundo lugar, la finalidad de la constitución de la hipoteca era garantizar el cumplimiento de la obligación derivada del contrato de crédito concertado entre el banco y la promotora, esto es, el pago del saldo resultante de la liquidación de la cuenta de crédito. En particular, en la escritura de ampliación del crédito hipotecario se dice expresamente que "ambas partes formalizan la presente escritura de ampliación y modificación del crédito reseñado en el Exponen Primero de esta escritura, con objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita en el Exponen Tercero de la misma y su posterior adquisición por terceras personas...".Luego, la causa existe -aseguramiento de recuperación del dinero prestado si la obligación de devolución es incumplida- y es plenamente lícita.

29.- No existe en el contrato celebrado entre Doña Valle y "Promocións Xunca Branca" prohibición de constituir hipoteca sobre los futuros chalets (no tiene tal consideración la obligación de la cesionaria de entregar el chalet en pleno dominio y libre de toda carga), ni tampoco hay un pacto específico de anteposición de una eventual condición resolutoria, ni ningún otro por virtud del cual las construcciones futuras a entregar quedasen excluídas de la constitución de cargas hipotecarias para la financiación de la construcción.

30.- La obligación asumida por "La CAIXA" de avalar a "PROMOCIÓNS XUNCA BRANCA S.L" ante los cedentes del suelo el cumplimiento por la avalada de la obligación de "entrega de una vivienda unifamiliar como contraprestación a la escritura de permuta formalizada ante el Notario de O Grove D. José María García Pedraza en fecha 30 de noviembre de 2005 con número de protocolo mil quinientos diez",no altera la anterior conclusión, ni determina la apreciación de mala fe de la entidad bancaria, determinante de la nulidad pretendida.

31.- La demandante insiste como eje central de la tesis de nulidad que postula que la hipoteca se constituyó sobre la parcela -finca registral número NUM000- en la que estaba previsto erigir el chalet que le habría de ser entregado y en que "CAIXABANK" conocía cual era la parcela concreta que tenía que ser entregada a la permutante libre de cargas y gravámenes. Y "CAIXABANK" en que, pese a ser conocedora de que la Promotora tenía comprometida la entrega de tres chalets a construir en el solar resultante de la agrupación de las fincas adquiridas por permuta, no conocía en el momento de la formalización del préstamo hipotecario que la vivienda adquirida por la demandante es la construida sobre la finca nº NUM000 hipotecada, pues no se incluía en la escritura de permuta (tampoco en los avales que prestó), ningún dato que permita identificar esos concretos chalets

32.- Ciertamente, la prueba de la que se dispone evidencia que "Caixabank" conocía o estaba en disposición de conocer cuál era la parcela que había de ser entregada a la permutante en el futuro. Ya no es solo que Don Plácido, director de la sucursal de "La Caixa" que intervino en la formalización de la garantía hipotecaria y su ampliación, hubiese explicado en prueba testifical que la forma habitual de proceder del Banco para la concesión de financiación pasa por pedir copia del título de propiedad y de los proyectos y licencias, así como de los contratos privados de ventas o las reservas, o que haya manifestado que, en el caso de una permuta, el banco sabe cuáles son las fincas que van a ser destinadas a la permuta, sino que en el documento interno de "La Caixa" denominado "Informe de Análisis" se indica que la finalidad de la operación es el desarrollo de una promoción inmobiliaria de 10 viviendas unifamiliares, compuesta por 8 viviendas aisladas y dos adosadas y que el destino de las viviendas es el siguiente "7 venta, 2 permuta y 1 permuta + venta",siendo el banco el avalista de la obligación de entrega de una vivienda unifamiliar como contraprestación, según la escritura de permuta litigiosa que se identifica en el propio aval otorgado. En esta escritura sí que se indica cuál es el chalet que ha de ser entregado a la demandante, esto es, el número NUM003, y además se sitúa sobre el plano adjunto. A partir de aquí, la correspondencia de esa parcela con la que fue hipotecada se obtiene o podría haberse obtenido con la misma información que el Concello de Sanxenxo facilitó al Juzgado, indicando que la parcela NUM003 del plano de la escritura de permuta parece corresponderse con la parcela " NUM004" del plano nº NUM013 del expediente nº NUM008 de parcelación y que en esa parcela " NUM004" se concedió licencia municipal nº NUM015 para construcción de vivienda, denominándose como "parcela NUM013". De hecho, a la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de 11 de enero de 2008 se une un documento elaborado por la propia entidad financiera, fechado el día anterior y titulado "distribución de responsabilidad entre las fincas hipotecadas",en el que la finca registral nº NUM000 se identifica, precisamente, como "VIVIENDA NUM013-FINCA NUM004".

33.- Pero esto no es necesariamente determinante de la mala fe del banco. La cuestión es que no puede afirmarse en este caso concreto la concurrencia de un comportamiento fraudulento de "LA CAIXA" cuando exige la constitución de una garantía hipotecaria a su contratante, dueño de la finca sobre la que recae la garantía, para el caso de incumplimiento del crédito solicitado, cuya finalidad, por lo demás, era en último término la financiación de la promoción inmobiliaria a la que pertenece el chalet de la demandante, sin que "La Caixa" hubiese asumido frente a Doña Valle ninguna obligación que se lo impidiera. La obligación de entregar los chalets libres de cargas y gravámenes era una obligación única y exclusivamente de la Promotora, en ningún caso de "La Caixa". Tampoco ha quedado probado que en el momento en el que se constituye la garantía hipotecaria supiera o pudiera saber "La Caixa" que "Promocións Xunca Branca S.L." iba a incumplir sus obligaciones de entrega de futuros chalets libres de cargas. Nótese que el crédito hipotecario se concede por vez primera en febrero del año 2007, cuando la obligación de entrega de las fincas se había previsto en la escritura de permuta para mayo de 2008, por tanto, no había incumplimiento de la promotora y se amplía y modifica ese crédito el 11 de enero de 2008 -fecha en la que ya se está construyendo sobre la finca hipotecada una vivienda unifamiliar- "con objeto de facilitar la financiación de la construcción de la finca descrita... y su posterior adquisición por terceras personas".Las licencias administrativas para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada (vivienda NUM013) se concedieron, la primera el 22 de diciembre de 2006 y la segunda el 11 de diciembre de 2007, sin datos que apunten a que la promoción estaba parada, o a que por cualquier circunstancia no iba a ser destinado el préstamo a la financiación de la promoción, o que no podría la promotora cumplir sus obligaciones frente a los cedentes. No consta probada, en definitiva, una colaboración banco-promotora para defraudar el derecho personal de la demandante en el momento de la constitución de la hipoteca, de modo que, ni esta es nula, ni lo es el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la entidad financiera ejecuta su derecho de garantía.

34.- La conclusión sobre la ausencia de mala fe demostrada por parte de la entidad bancaria no queda desvirtuada por el contenido de las Sentencias que se citan en el recurso de apelación como infringidas. Es cierto que en la número 618/2014, de 6 de noviembre, el TS afirma que la Caja de Ahorros, a favor de la que la promotora había hipotecado los inmuebles que debían ser entregadas al vendedor como pago del parte del precio aplazado de la compraventa, no era ajena al contrato celebrado y era conocedora de que el deudor hipotecario había contraído la obligación de entregar las viviendas y plazas de garaje litigiosas "libres de cargas y de gravámenes" ya que incluso se había constituido en garante del cumplimiento correcto de dicha obligación mediante la constitución de un aval, concluyendo: "De ahí que la aplicación del criterio de la falta de buena fe según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no supone la vulneración de dicha norma, aún más si la misma se conecta con la exigencia general de buena fe contenida en el artículo 7 del Código Civil y la evitación del fraude de ley que supondría el hecho de poder facilitar al obligado el incumplimiento de una obligación precisamente quien se constituyó en garante de su adecuada satisfacción ante el acreedor de la prestación consistente en la entrega de los inmuebles libres de cargas y gravámenes".

35.- En la Sentencia nº 517/2015, de 6 de octubre, hay también una consideración de mala fe de la entidad financiera. El TS concluye que:

"No solo existió conocimiento, como ya se ha explicitado, por la entidad financiera del contrato de permuta celebrado por su prestataria con la parte actora y contenido del mismo, sino que además intervino de modo relevante en la distribución entre los inmuebles resultantes de la división horizontal del derecho real de hipoteca constituido en principio sobre el solar; distribución que consta, como dato fáctico, que se llevó a cabo liberando de la hipoteca a varios de los inmuebles y manteniendo esta, sin embargo, respecto de aquellos que conocía que la parte actora habría de percibirlos libres de ella por pacto expreso contenido en la escritura de permuta.

De todo ello colige el Tribunal que debe responder, ya sea por negligencia o por dolo y mala fe, sin perjuicio de estimar ilícita la causa por ser su conducta, perjudicando el crédito de la actora, contraria a la moral jurídica y a la buena fe exigible en el tráfico jurídico".

36.- Y, en fin, en la Sentencia nº 690/2018, de 5 de diciembre que también se invoca en el recurso de apelación, se partía de la resolución, por incumplimiento, del contrato de permuta celebrado entre la cedente del suelo y la promotora, al haber quedado firme tal pronunciamiento y se planteaba la eficacia de tal resolución respecto de los derechos adquiridos sobre las fincas por el banco (que había concedido un préstamo hipotecario a la promotora más de cuatro años después de la celebración del contrato de permuta), y por la sociedad que había comprado posteriormente las fincas a la promotora, antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio y a cambio de asumir la deuda de esta con el banco. El TS considera de mala fe al banco y a la sociedad compradora con el siguiente razonamiento:

"(...) esta sala comparte el juicio de la sentencia recurrida sobre la ausencia de buena fe de las recurrentes, que constituyeron la hipoteca y luego concertaron una operación equivalente a una dación en pago en perjuicio de los derechos de la demandante. Así se deduce de que Bankinter concediera el préstamo transcurridos más de cuatro años desde la permuta para refinanciar a Moneva, cuando sabía que la contraprestación de Moneva frente a Autotransportes, la entrega de los pisos que Moneva debía construir, no se había cumplido ni se iba a cumplir con el préstamo que se estaba otorgando".

Aunque precisa:

"La mala fe no procededel hecho de que Bankinter conociera que en el momento en que se otorgó la permuta la contraprestación de Moneva no estaba cumplida, pues este es un dato común a todas las permutas en las que se compromete la entrega de una obra futura. La mala fe resulta de que, cuando otorgó el préstamo hipotecario, ya sabía que no se dirigía a financiar la promoción, razón que en la escritura justificaba la atribución a Moneva de la facultad de hipotecar las fincas. A su vez, como ya ha quedado dicho, fue la propia Bankinter quien negoció que una empresa de su grupo, Intermobiliaria, adquiriera de Moneva las fincas antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio, a cambio de asumir la deuda de Moneva con Bankinter. Se trataba, evidentemente, de garantizarse el pago del préstamo hecho a Moneva mediante la adquisición de la propiedad de la finca, sorteando una ejecución y tratando de sortear también los derechos de Autotransportes".

37.- Sin embargo, en nuestro caso, no concurre indicio alguno de que, al conceder el préstamo hipotecario, "La Caixa" hubiese contribuido o propiciado el incumplimiento de la obligación contraída por la promotora hipotecante, o de que se hubiese constituido el gravamen cuando conocía o estaba en condiciones de conocer el incumplimiento pasado o inminente de la hipotecante, actuando de mala fe en contra de los derechos de la ahora demandante. Sin duda que podrá darse una frustración de las legítimas expectativas que llevaron a la permutante a contratar en su día con la Promotora, al no haber incluído en el contrato de permuta mecanismos de defensa frente a la pérdida del dominio en caso de ocurrencia de tal incumplimiento. Pero la situación actual de la demandante dimana del incumplimiento de la promotora - judicialmente reconocido cuando ha sido condenada ya a otorgar la escritura pública de obra nueva y ejecución de permuta y a cancelar la hipoteca- y la falta de previsión de mayores garantías, no de la constitución de una hipoteca que aquella estaba obligada a cancelar para entregar el bien según lo pactado.

El recurso, en definitiva, no puede ser estimado en cuanto a la declaración de nulidad de la hipoteca y su ampliación y el resto de pretensiones que traen causa de esta principal.

QUINTO.- Costas procesales de la primera instancia

38. - La apelante mantiene que concurren en este caso serias dudas de hecho y de derecho, que excluyen la aplicación del principio del vencimiento objetivo conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC, dada la sustancial identidad del caso planteado con los resueltos por el TS en las Sentencias citadas en la demanda en sentido favorable a los intereses de la demandante. A ello se añadiría la alegada conducta procesal obstruccionista de las codemandadas, al no haber aportado la documentación que les fue requerida en las Diligencias Preliminares y durante la tramitación del procedimiento.

39.- Aunque, como quedó expuesto precedentemente, no se considera que el caso litigioso sea idéntico a los analizados por el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas por la recurrente, de modo que hayamos de llegar a la misma conclusión que la entonces establecida por el Alto Tribunal, lo cierto es que la interpretación de la concurrencia de mala fe en el banco acreedor hipotecario en un caso como el que nos ocupa sí puede considerarse jurídicamente dudosa a efectos de excepcionar el principio del vencimiento objetivo. En consecuencia, en este único particular, el recurso de apelación se estima, dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

SEXTO.- Costas procesales de la apelación

40.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación, no se efectuará especial imposición de las costas procesales causadas por su interposición.

En atención a lo expuesto

LA SALA