Sentencia Civil 300/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Tarragona, Rec. 846/2025 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Encarna, como acreedora en el concurso voluntario de Transportes y Excavaciones KIK SA, presentó escrito en el que proponía la calificación del concurso como culpable.

La Administración Concursal (AC) también presentó escrito solicitando los siguientes pronunciamientos:

"a) Se califique el concurso de la entidad mercantil "TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A."." como culpable.

b) Se declare personas afectadas por la calificación a DON Anselmo Y DOÑA Patricia, en su condición de administradores de hecho de la concursada.

c) Se imponga la inhabilitación a DON Anselmo y a DOÑA Patricia para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un periodo de 2 años.

d) Se declare la pérdida de cualquier derecho que DON Anselmo Y DOÑA Patricia tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

e) Se condene a DON Anselmo Y DOÑA Patricia, de forma solidaria, a pagar la cantidad de 200.179,68 euros.

f) Se impongan las costas a las personas afectadas por la calificación."

Patricia y Anselmo presentaron escrito de oposición a tal calificación y solicitando que el concurso fuera calificado como fortuito.

La sentencia de instancia calificó el concurso como fortuito, sin condena en costas.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo interpone Encarna y se fundamenta en el error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba sobre la calificación del concurso, que sostiene que debe ser culpable por aplicación de los supuestos previstos en los arts. 443.1ª y 2ª, 443.5, 444.1, 2 y 3 TRLC, solicitando además que la condena a los afectados por la calificación culpable lo sea en 350.179,68 euros.

Patricia y Anselmo se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1.El Administrador Concursal (AC) solicitaba la calificación del concurso como culpable por aplicación del art. 442 TRLC, al considerar que los administradores de la concursada agravaron su situación de insolvencia por su gestión temeraria con las siguientes conductas:

- Al haber vertido residuos en las fincas propiedad de la concursada en la localidad de Albinyana, provocando la incoación de expedientes sancionadores en los que el Ayuntamiento de esa localidad impuso dos sanciones por importe de 150.000 euros cada una y, además, poniendo en riesgo los activos de la concursada, socia de un 59,40% de Polígon Les Peces SL, que era la propietaria de las fincas.

- Por haberse mantenido de forma ficticia el administrador de hecho Anselmo y su hijo Bienvenido de alta en la Seguridad Social para la concursada, cuando ésta había cesado su actividad principal ya en octubre de 2018, agravando la situación de insolvencia al generar créditos ficticios frente a la TGSS desde 2019 a mayo de 2021 por importe de 50.179,68 euros.

- Por haber demandado ambos a la concursada ante la jurisdicción social consiguiendo sentencias que condenaban la concursada a indemnizarlos por salarios pendientes de pago.

La acreedora personada Encarna también propuso la calificación del concurso como culpable:

- Al amparo del art. 442 TRLC, por haber sido declarado judicialmente que los administradores de la sociedad desviaron el fondo de comercio de la concursada a otra sociedad, de la que eran socios fundadores y dejándola sin actividad.

- Al amparo del art. 443.1º TRLC por haber tratado los administradores de alzarse con parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores.

- Al amparo del art. 443.3º TRLC por haber sacado los administradores fraudulentamente bienes y derechos del patrimonio de la concursada.

- Al amparo del art. 443.5º TRLC porque los administradores no presentaron cuentas anuales de la sociedad desde el año 2010.

- Al amparo del art. 444.2º TRLC por incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y el AC.

- Al amparo del art. 444.3º TRLC por falta de formulación de cuentas anuales en los últimos tres años.

- Al amparo del art. 442 TRLC por haber los administradores agravado la situación de insolvencia al permitir el deterioro del activo más importante de la concursada, que era la empresa Polígon Les Peces, al no presentar las cuentas anuales y permitir la subasta de más de 10 fincas y utilizar el resto para el vertido de residuos sin licencia.

La sentencia de instancia recoge, en el fundamento 1.5, los argumentos por los que califica el concurso como fortuito, descartando que sea culpable, al no considerar que concurra dolo o culpa de Patricia y Anselmo, en su actuación como administradores de hecho de KIK, ni que su actuación generase o agravase la insolvencia de la concursada, por lo que no considera aplicable el art. 442 TRLC.

3.2.Sobre la calificación del concurso como culpable, cabe recordar su régimen actual según lo resume por ejemplo la STS nº 352/2026 de 4 de marzo:

"Abierta la sección de calificación, el concurso puede ser declarado culpable o fortuito. La ley regula los motivos o causas que permiten calificar culpable el concurso en los arts. 442, 443 y 444 TRLC. La jurisprudencia de esta sala, al interpretar los antecedentes de estas normas ( arts. 164 y 165 LC), que eran muy similares, con alguna diferencia que ahora no interesa, ha entendido que existe un doble criterio para calificar culpable el concurso.

En primer lugar, un tipo general, regulado en el art. 442 TRLC, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor. Esta norma se complementa con la tipificación de una serie de conductas en el art. 444 TRLC, que presumen el concurso culpable (una presunción que admite prueba en contrario, en relación con la generación o agravación de la insolvencia y con el dolo o la culpa grave): el incumplimiento del deber de instar el concurso; la falta de colaboración con los órganos del concurso; y el incumplimiento de los deberes relativos a la formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales.

En segundo lugar, el art. 443 TRLC tipifica una serie de supuestos que, al margen de la concurrencia o no de la culpa, y de si han incidido en la generación o grabación de la insolvencia, merecen por sí mismos la calificación culpable: el alzamiento de bienes (ordinal 1º); las enajenaciones fraudulentas (ordinal 2º); los actos encaminados a simular una situación patrimonial ficticia (ordinal 3º); la inexactitud grave en la documentación presentada por el deudor (ordinal 4º); el incumplimiento relevante de las obligaciones contables (ordinal 5º) y el incumplimiento del convenio imputable al deudor (ordinal 6º)."

3.3.En la resolución de este recurso resulta esencial valorar la sentencia de esta misma Sala, dictada en el Rollo nº 17/2024, de fecha 25-3-2026 y que fue aportada a autos, como hecho nuevo, por la parte apelante.

Y es que, en ella, al resolver la apelación contra la sentencia dictada en la demanda de responsabilidad de administradores y reclamación de cantidad que ejercitó Encarna contra Anselmo y Patricia (JO 192/2019 de la sección mercantil de TI de Tarragona, plaza nº 1), declaramos probados una serie de hechos que resultan determinantes para la calificación del concurso de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.

En el fundamento segundo de esa sentencia, y en lo que ahora es relevante, la Sala consideró probado que:

- "Hay actuación desleal de los administradores demandados , en concreto, la creación de una nueva sociedad, SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, con el mismo objeto social y actividad que tenía la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, de la que eran administradores , usando además, para el desarrollo de la actividad de la nueva empresa la maquinaria y personal perteneciente a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, a lo que debe unirse el trabase de clientes de la Sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, a la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL."

- "Que los demandados seguían actuando como administradores de hecho de la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, pese a que su cargo había caducado el 30 de junio de 2015, como se plasma en la prolija documentación aportada en la causa, donde consta su actuación en procedimiento judiciales y administrativos en representación de la empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK hasta su disolución. Así en el juicio verbal 467/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de El Vendrell, en el expediente sancionador tramitado por el Ayuntamiento de Albinyana, según certificación emitida por el Secretario de la mencionada administración local el 8 de enero de 2020 . De igual modo los testigos que han depuesto en el acto del juicio viene a corroborar como los demandados actuaban como administradores de la sociedad, TRANSPORTESY EXCAVACIONES KIK , así la Sra. Mariola, don Primitivo y don Carlos Jesús."

- "Que los demandados y mientras actuaban como administradores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, procedieron a la constitución de la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL el 5 de febrero de 2018, siendo de esta última también socios y administradores. Ambas entidades tenían el mismo objeto social y actividad , además de que bienes propiedad de TRASPORTES Y EXCAVACIONES EXCAVACIONES KIK, en concreto, una máquina -retro excavadora, arca JCB, tipo ICX, motor marca PERKINS, tipo D-404C-22 (HP50/2800), que se incorporaron como bienes de la Sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL , sin autorización de la Sociedad Además los demandados, a través de la empresa que constituyen, hacen uso no solo de la maquinaria sino también de los trabajadores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, de tal forma que éstos trabajan para SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, como se constata al poner en relación la documentación remitida por la TGSS donde consta la fecha de alta y baja de cada uno de los trabajadores y que refleja como trabajadores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK dejaban de trabajar en la empresa y eran contratados por SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL."

- "Los demandados han llevado a cabo una actuación desleal, en esencia por deslealtad, conflicto de intereses y competencia, con respecto a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, pues sin ponerlo en su conocimiento crearon, mientras eran administradores, una nueva empresa con el mismo objeto social, con un evidente conflicto de intereses, pues los demandados eran al mismo tiempo administradores de SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK."

- "Asimismo actuaron con deslealtad para con la sociedad , de la cual era administradores, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK en la gestión y defensa de los intereses de la misma, pues antepusieron sus nuevos intereses en la sociedad que crearon a los de la sociedad de la que eran administradores tanto con los clientes, a los que los demandados habían accedido por su condición, como la utilización la maquinaria propiedad de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, y el trabase de trabajadores, ha supuesto un beneficio para SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, que ha hecho que ya desde el primer año de su funcionamiento haya obtenido beneficios, que se yuxtapone con el detrimento en el volumen de negocios de la entidad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK."

3.4.El conjunto de hechos que la Sala declaró probados en la sentencia antes citada nos lleva a estimar el recurso de apelación que ahora se plantea.

En contra de lo resuelto en la instancia, entendemos que la actuación de Patricia y Anselmo con la constitución de Serveis a la Construcció RCK 2020 SL el 5-2-2018, mientras seguían siendo administradores de hecho de KIK, con el mismo objeto social y actividad que ésta, incorporando bienes de KIK a RCK 2020 SL (una máquina retroexcavadora), usando trabajadores de KIK para RCK 2020 SL y contratando a través de esta sociedad con clientes que eran de KIK, no es tan sólo una actuación desleal de los administradores de hecho frente a la sociedad que administraban, sino que constituye una actuación, como mínimo, de culpa grave de los administradores de la después concursada KIK, que agravó su situación de insolvencia, lo que ampara la calificación del concurso como culpable, tal y como pedían la AC y la acreedora Encarna.

Y es que, si bien es cierto que la falta de presentación de cuentas anuales de KIK desde 2011 impide a la Sala tener un conocimiento más detallado de la evolución del negocio y la situación patrimonial de la concursada en los periodos inmediatamente anteriores y posteriores a la constitución de RCK 2020 SL, lo que no puede obviarse es que los administradores de hecho de KIK hicieron uso de activos y personal de ésta para la actividad de RCK 2020 SL, actividad que suponía una competencia directa de KIK y que incluso contrataron con clientes que lo habían sido de KIK, de lo que se infiere que la actuación de los administradores de hecho agravó la situación de insolvencia de KIK.

No puede tampoco equipararse la valoración del perjuicio que dicha actuación desleal provocó a KIK, según se declaró en la sentencia de 25-2-2026, con la disminución directa del activo que la conducta de los administradores de hecho provocó en la sociedad y que supone una agravación de la situación de insolvencia, que fundamenta esta causa de culpabilidad del concurso.

3.5.La prueba obrante en este procedimiento también acredita otra actuación calificable como de culpa grave que agravó la situación de insolvencia de KIK.

Como crédito subordinado se incluyó en el concurso el importe de 300.000 euros a favor del Ayuntamiento de Albinyana, cuyo origen son las dos sanciones impuestas a KIK y Hormigones EVA SL y a KIK y Polígon Les Peces SL por dicho Ayuntamiento el 29-6-2018 (docs. 5 y 6 del informe de calificación del AC), por vertido de residuos en inmuebles de su propiedad sin licencia, resoluciones que no consta que fueran recurridas y, por tanto, han devenido firmes. Los hechos que motivaron estas sanciones tuvieron lugar durante el tiempo en que Patricia y Anselmo eran administradores de hecho de KIK y, por tanto, entran en su ámbito de responsabilidad.

Debemos recordar que en la sentencia de esta Sala nº 47/2016, de 20 de enero, se recoge la configuración legal y jurisprudencial del administrador de hecho:

"es oportuno señalar que la condición de administrador de hecho está expresamente regulada en el vigente art. 236.3 de la LSC, que dispone que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Por su parte el TS en su sentencia 721 de 4 de diciembre de 2012 recogió la jurisprudencia existente respecto de los referidos administradores en los siguientes términos:

«esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo."

En los mismos términos se pronuncia, por ejemplo, la STS nº 421/2015, de 22 de julio, citada en el ATS sección 1ª de 12-1-2022.

La existencia de la deuda por estas sanciones agravó la situación de insolvencia de KIK, cuyo pasivo de 1.189.052,17 euros se habría visto reducido en dichos 300.000 euros (casi un 25% del total) si no se hubiera llevado a cabo la conducta objeto de la sanción. La comisión de unas infracciones administrativas de tal naturaleza en el desarrollo de la actividad de la concursada cuando estaba bajo la dirección de hecho de Patricia y Anselmo supone una actuación, como mínimo, con culpa grave, que también tiene encaje en el art. 442 TRLC como fundamento de la declaración del concurso como culpable.

3.6.Para finalizar con el análisis de las conductas del art. 442 TRLC que el AC y la apelante consideran que justifican la calificación de concurso culpable, en cuanto al mantenimiento injustificado de Anselmo y Bienvenido en situación de alta en la Seguridad Social pese al cese de la actividad de KIK a finales de 2018, la prueba practicada no nos resulta suficiente para apreciar en qué momento KIK cesó la totalidad de sus actividades ni, por tanto, para determinar que la permanencia de alta de los referidos Sres. Encarna Patricia Anselmo Bienvenido constituyese una conducta dolosa o culposa grave incardinable en el art. 442 TRLC.

3.7.A todo lo anterior, debe añadirse que, por aplicación del art. 444.3º TRLC, concurre la presunción "iuris tantum" de culpabilidad del concurso "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente." Y que conforme al art. 443.5º TRLC "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera."

Sobre este último precepto, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009, legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad, es el administrador y todavía más si es único. En relación a la innecesariedad de ese elemento intencional, ha declarado la Sentencia de 16 de enero de 2.012, al analizar el precepto equivalente del anterior texto de la Ley Concursal, que: "Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, "ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " (...), de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 -apartados 1 y 2-, "sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".

Y en este caso, no resulta controvertido que las cuentas anuales de KIK no se presentaron al Registro Mercantil desde 2011, sin que tampoco se acredite de forma suficiente que la contabilidad se llevara, aunque no se presentara al Registro. Así consta expresamente la no llevanza de la contabilidad en informes tanto del liquidador como del AC.

Por tanto, se puede apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 443.5º TRLC, a la que la sentencia de instancia no hace mención.

3.8.Por todo lo expuesto, revocamos la sentencia de instancia en cuanto califica el concurso como fortuito y lo calificamos como culpable, por la concurrencia de las siguientes causas previstas en los arts. 442 y 443.5º TRLC:

- Agravación por dolo o culpa grave de la situación de insolvencia por la creación por los administradores de hecho de KIK de la sociedad Serveis a la Construcció RCK 2020 SL, con trasvase de un elemento de maquinaria de KIK, uso de los trabajadores de ésta y contratación con sus clientes, para la actividad de RCK 2020 SL. ( art. 442 TRLC)

- Agravación de la situación de insolvencia por dolo o culpa grave por la realización de vertidos sin licencia, lo que generó los expedientes sancionadores NUM000 y NUM001 del Ayuntamiento de Albinyana, que desembocaron en dos sanciones de 150.000 euros cada una a KIK y Hormigones EVA SL y a KIK y Polígon Les Peces SL. ( art. 442 TRLC)

- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad de KIK, por lo menos, desde el año 2011. ( art. 443.5º TRLC) .

3.9.El recurso de apelación también pide que, tal y como solicitaba el AC en su escrito de calificación, se declaren como personas afectadas por la calificación a Anselmo y Patricia, con imposición a ambos de la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante 2 años, con pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y con condena a pagar de forma solidaria la cantidad de 350.179,68 euros, en lugar de los 200.179,68 euros que pedía el AC). Todas estas peticiones tendrían su sustento normativo en el art. 455.2 TRLC.

En cuanto a la determinación de las personas afectadas por la calificación, el apartado 1º del art. 455.2 TRLC dispone que "En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición."

La STS nº 421/2015 de 22 de julio, con remisión a la STS nº 721/2012 de 4 de septiembre, define como administradores de hecho a "(...) quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general". Por tanto, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

En la sentencia de esta Sala de 25-3-2026, antes citada, se declaraba probado que Anselmo y Patricia actuaron como administradores de hecho de KIK desde que perdieron su condición de administradores de derecho en 2015. Y ello tanto porque actuaron como tales administradores de KIK en varios procedimientos administrativos y judiciales como por las testificales practicadas en dicho procedimiento. Con lo resuelto en esa sentencia consideramos suficientemente justificada la calificación de administradores de hecho de Anselmo y Patricia en el tiempo de los dos años anteriores al momento que se produjo la insolvencia de KIK y, como tales, deben ser declarados personas afectadas por la calificación en los términos del art. 455.2.1º TRLC.

Conforme al art. 455.2.2º TRLC esta calificación conlleva la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el periodo de dos años, que es el mínimo previsto legalmente y es el que piden tanto la AC como la acreedora personada, por lo que nos ajustamos estrictamente a la petición de las partes instantes de la declaración de culpabilidad.

También por aplicación del art. 455.2.3º TRLC procede declarar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

3.10.El art. 455.2.5º TRLC establece la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

El AC solicita que la condena lo sea en el importe resultante de sumar la sanción impuesta a KIK por el Ayuntamiento de Albinyana (150.000 euros), más el coste de la TGSS desde 1-1-2019 a mayo de 2024 (80.179,58 euros), esto es, un total de 200.179,68 euros.

La parte apelante solicita que el importe de la condena sea de 350.179,68 euros, al añadir a la cantidad pedida por el AC otros 150.000 euros por otro expediente sancionador del Ayuntamiento de Albinyana a KIK.

La STS nº 319/2020, de 18 de junio aclara la diferencia entre la condena a la cobertura del déficit y la indemnización de daños y perjuicios, en referencia a los arts. 172bis LC y 172.2.3º LC, pero que es totalmente aplicable a los actuales arts. 456 y 455.2.5º TRLC, respectivamente:

"La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia."

3.11.En el caso que nos ocupa, el AC insta la condena de daños y perjuicios, a lo que se suma la apelante, por lo que debemos centrarnos en la valoración de dichos daños en los términos del art. 455.2.5º TRLC para no incurrir en la incongruencia que, precisamente, se apreciaba en la citada STS.

De lo resuelto hasta ahora resulta que procede condenar a las personas afectadas por la declaración de culpabilidad del concurso a indemnizar en la cantidad de 300.000 euros, que es la suma de las dos sanciones impuestas a KIK por el Ayuntamiento de Albinyana y de las que KIK responde solidariamente con los otros sancionados, habiendo sido incluido y calificado en el concurso la totalidad del crédito como subordinado.

La condena debe revestir carácter solidario para ambos afectados, por no ser posible determinar el grado de intervención de cada uno en los hechos que fundamentan la calificación del concurso como culpable, ni en la producción de los daños y perjuicios. Ello atendiendo a su actuación como administradores de hecho y a la dificultad que conlleva el esclarecimiento de la situación patrimonial de KIK ante la falta de llevanza de la debida contabilidad durante un periodo tan largo de tiempo.

No cabe incluir, como pedía el AC, el importe del crédito de la TGSS porque no hemos considerado el origen del mismo como motivo de la culpabilidad del concurso, por lo que entendemos que no cabe considerar dicho crédito como daños y perjuicios derivados de la afectación de los administradores de hecho.

Por tanto, la estimación de la apelación va a ser parcial, al no recoger en su totalidad el importe indemnizatorio pedido por la apelante.

3.12.Para acabar, en cuanto a las costas de primera instancia del incidente de calificación, debe estarse al art. 455.3.1º TRLC, según el cual "La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable."

Por tanto, las costas de primera instancia causadas en el incidente por la intervención del AC se imponen a Anselmo y Patricia y no cabe condena respecto de las causadas por la intervención de Encarna.

CUARTO.-Régimen de costas de segunda instancia.

Conforme al art. 398 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de costas de esta alzada.

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Encarna, como acreedora en el concurso voluntario de Transportes y Excavaciones KIK SA, presentó escrito en el que proponía la calificación del concurso como culpable.

La Administración Concursal (AC) también presentó escrito solicitando los siguientes pronunciamientos:

"a) Se califique el concurso de la entidad mercantil "TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A."." como culpable.

b) Se declare personas afectadas por la calificación a DON Anselmo Y DOÑA Patricia, en su condición de administradores de hecho de la concursada.

c) Se imponga la inhabilitación a DON Anselmo y a DOÑA Patricia para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un periodo de 2 años.

d) Se declare la pérdida de cualquier derecho que DON Anselmo Y DOÑA Patricia tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

e) Se condene a DON Anselmo Y DOÑA Patricia, de forma solidaria, a pagar la cantidad de 200.179,68 euros.

f) Se impongan las costas a las personas afectadas por la calificación."

Patricia y Anselmo presentaron escrito de oposición a tal calificación y solicitando que el concurso fuera calificado como fortuito.

La sentencia de instancia calificó el concurso como fortuito, sin condena en costas.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo interpone Encarna y se fundamenta en el error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba sobre la calificación del concurso, que sostiene que debe ser culpable por aplicación de los supuestos previstos en los arts. 443.1ª y 2ª, 443.5, 444.1, 2 y 3 TRLC, solicitando además que la condena a los afectados por la calificación culpable lo sea en 350.179,68 euros.

Patricia y Anselmo se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1.El Administrador Concursal (AC) solicitaba la calificación del concurso como culpable por aplicación del art. 442 TRLC, al considerar que los administradores de la concursada agravaron su situación de insolvencia por su gestión temeraria con las siguientes conductas:

- Al haber vertido residuos en las fincas propiedad de la concursada en la localidad de Albinyana, provocando la incoación de expedientes sancionadores en los que el Ayuntamiento de esa localidad impuso dos sanciones por importe de 150.000 euros cada una y, además, poniendo en riesgo los activos de la concursada, socia de un 59,40% de Polígon Les Peces SL, que era la propietaria de las fincas.

- Por haberse mantenido de forma ficticia el administrador de hecho Anselmo y su hijo Bienvenido de alta en la Seguridad Social para la concursada, cuando ésta había cesado su actividad principal ya en octubre de 2018, agravando la situación de insolvencia al generar créditos ficticios frente a la TGSS desde 2019 a mayo de 2021 por importe de 50.179,68 euros.

- Por haber demandado ambos a la concursada ante la jurisdicción social consiguiendo sentencias que condenaban la concursada a indemnizarlos por salarios pendientes de pago.

La acreedora personada Encarna también propuso la calificación del concurso como culpable:

- Al amparo del art. 442 TRLC, por haber sido declarado judicialmente que los administradores de la sociedad desviaron el fondo de comercio de la concursada a otra sociedad, de la que eran socios fundadores y dejándola sin actividad.

- Al amparo del art. 443.1º TRLC por haber tratado los administradores de alzarse con parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores.

- Al amparo del art. 443.3º TRLC por haber sacado los administradores fraudulentamente bienes y derechos del patrimonio de la concursada.

- Al amparo del art. 443.5º TRLC porque los administradores no presentaron cuentas anuales de la sociedad desde el año 2010.

- Al amparo del art. 444.2º TRLC por incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y el AC.

- Al amparo del art. 444.3º TRLC por falta de formulación de cuentas anuales en los últimos tres años.

- Al amparo del art. 442 TRLC por haber los administradores agravado la situación de insolvencia al permitir el deterioro del activo más importante de la concursada, que era la empresa Polígon Les Peces, al no presentar las cuentas anuales y permitir la subasta de más de 10 fincas y utilizar el resto para el vertido de residuos sin licencia.

La sentencia de instancia recoge, en el fundamento 1.5, los argumentos por los que califica el concurso como fortuito, descartando que sea culpable, al no considerar que concurra dolo o culpa de Patricia y Anselmo, en su actuación como administradores de hecho de KIK, ni que su actuación generase o agravase la insolvencia de la concursada, por lo que no considera aplicable el art. 442 TRLC.

3.2.Sobre la calificación del concurso como culpable, cabe recordar su régimen actual según lo resume por ejemplo la STS nº 352/2026 de 4 de marzo:

"Abierta la sección de calificación, el concurso puede ser declarado culpable o fortuito. La ley regula los motivos o causas que permiten calificar culpable el concurso en los arts. 442, 443 y 444 TRLC. La jurisprudencia de esta sala, al interpretar los antecedentes de estas normas ( arts. 164 y 165 LC), que eran muy similares, con alguna diferencia que ahora no interesa, ha entendido que existe un doble criterio para calificar culpable el concurso.

En primer lugar, un tipo general, regulado en el art. 442 TRLC, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor. Esta norma se complementa con la tipificación de una serie de conductas en el art. 444 TRLC, que presumen el concurso culpable (una presunción que admite prueba en contrario, en relación con la generación o agravación de la insolvencia y con el dolo o la culpa grave): el incumplimiento del deber de instar el concurso; la falta de colaboración con los órganos del concurso; y el incumplimiento de los deberes relativos a la formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales.

En segundo lugar, el art. 443 TRLC tipifica una serie de supuestos que, al margen de la concurrencia o no de la culpa, y de si han incidido en la generación o grabación de la insolvencia, merecen por sí mismos la calificación culpable: el alzamiento de bienes (ordinal 1º); las enajenaciones fraudulentas (ordinal 2º); los actos encaminados a simular una situación patrimonial ficticia (ordinal 3º); la inexactitud grave en la documentación presentada por el deudor (ordinal 4º); el incumplimiento relevante de las obligaciones contables (ordinal 5º) y el incumplimiento del convenio imputable al deudor (ordinal 6º)."

3.3.En la resolución de este recurso resulta esencial valorar la sentencia de esta misma Sala, dictada en el Rollo nº 17/2024, de fecha 25-3-2026 y que fue aportada a autos, como hecho nuevo, por la parte apelante.

Y es que, en ella, al resolver la apelación contra la sentencia dictada en la demanda de responsabilidad de administradores y reclamación de cantidad que ejercitó Encarna contra Anselmo y Patricia (JO 192/2019 de la sección mercantil de TI de Tarragona, plaza nº 1), declaramos probados una serie de hechos que resultan determinantes para la calificación del concurso de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.

En el fundamento segundo de esa sentencia, y en lo que ahora es relevante, la Sala consideró probado que:

- "Hay actuación desleal de los administradores demandados , en concreto, la creación de una nueva sociedad, SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, con el mismo objeto social y actividad que tenía la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, de la que eran administradores , usando además, para el desarrollo de la actividad de la nueva empresa la maquinaria y personal perteneciente a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, a lo que debe unirse el trabase de clientes de la Sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, a la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL."

- "Que los demandados seguían actuando como administradores de hecho de la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, pese a que su cargo había caducado el 30 de junio de 2015, como se plasma en la prolija documentación aportada en la causa, donde consta su actuación en procedimiento judiciales y administrativos en representación de la empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK hasta su disolución. Así en el juicio verbal 467/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de El Vendrell, en el expediente sancionador tramitado por el Ayuntamiento de Albinyana, según certificación emitida por el Secretario de la mencionada administración local el 8 de enero de 2020 . De igual modo los testigos que han depuesto en el acto del juicio viene a corroborar como los demandados actuaban como administradores de la sociedad, TRANSPORTESY EXCAVACIONES KIK , así la Sra. Mariola, don Primitivo y don Carlos Jesús."

- "Que los demandados y mientras actuaban como administradores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, procedieron a la constitución de la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL el 5 de febrero de 2018, siendo de esta última también socios y administradores. Ambas entidades tenían el mismo objeto social y actividad , además de que bienes propiedad de TRASPORTES Y EXCAVACIONES EXCAVACIONES KIK, en concreto, una máquina -retro excavadora, arca JCB, tipo ICX, motor marca PERKINS, tipo D-404C-22 (HP50/2800), que se incorporaron como bienes de la Sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL , sin autorización de la Sociedad Además los demandados, a través de la empresa que constituyen, hacen uso no solo de la maquinaria sino también de los trabajadores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, de tal forma que éstos trabajan para SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, como se constata al poner en relación la documentación remitida por la TGSS donde consta la fecha de alta y baja de cada uno de los trabajadores y que refleja como trabajadores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK dejaban de trabajar en la empresa y eran contratados por SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL."

- "Los demandados han llevado a cabo una actuación desleal, en esencia por deslealtad, conflicto de intereses y competencia, con respecto a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, pues sin ponerlo en su conocimiento crearon, mientras eran administradores, una nueva empresa con el mismo objeto social, con un evidente conflicto de intereses, pues los demandados eran al mismo tiempo administradores de SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK."

- "Asimismo actuaron con deslealtad para con la sociedad , de la cual era administradores, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK en la gestión y defensa de los intereses de la misma, pues antepusieron sus nuevos intereses en la sociedad que crearon a los de la sociedad de la que eran administradores tanto con los clientes, a los que los demandados habían accedido por su condición, como la utilización la maquinaria propiedad de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, y el trabase de trabajadores, ha supuesto un beneficio para SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, que ha hecho que ya desde el primer año de su funcionamiento haya obtenido beneficios, que se yuxtapone con el detrimento en el volumen de negocios de la entidad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK."

3.4.El conjunto de hechos que la Sala declaró probados en la sentencia antes citada nos lleva a estimar el recurso de apelación que ahora se plantea.

En contra de lo resuelto en la instancia, entendemos que la actuación de Patricia y Anselmo con la constitución de Serveis a la Construcció RCK 2020 SL el 5-2-2018, mientras seguían siendo administradores de hecho de KIK, con el mismo objeto social y actividad que ésta, incorporando bienes de KIK a RCK 2020 SL (una máquina retroexcavadora), usando trabajadores de KIK para RCK 2020 SL y contratando a través de esta sociedad con clientes que eran de KIK, no es tan sólo una actuación desleal de los administradores de hecho frente a la sociedad que administraban, sino que constituye una actuación, como mínimo, de culpa grave de los administradores de la después concursada KIK, que agravó su situación de insolvencia, lo que ampara la calificación del concurso como culpable, tal y como pedían la AC y la acreedora Encarna.

Y es que, si bien es cierto que la falta de presentación de cuentas anuales de KIK desde 2011 impide a la Sala tener un conocimiento más detallado de la evolución del negocio y la situación patrimonial de la concursada en los periodos inmediatamente anteriores y posteriores a la constitución de RCK 2020 SL, lo que no puede obviarse es que los administradores de hecho de KIK hicieron uso de activos y personal de ésta para la actividad de RCK 2020 SL, actividad que suponía una competencia directa de KIK y que incluso contrataron con clientes que lo habían sido de KIK, de lo que se infiere que la actuación de los administradores de hecho agravó la situación de insolvencia de KIK.

No puede tampoco equipararse la valoración del perjuicio que dicha actuación desleal provocó a KIK, según se declaró en la sentencia de 25-2-2026, con la disminución directa del activo que la conducta de los administradores de hecho provocó en la sociedad y que supone una agravación de la situación de insolvencia, que fundamenta esta causa de culpabilidad del concurso.

3.5.La prueba obrante en este procedimiento también acredita otra actuación calificable como de culpa grave que agravó la situación de insolvencia de KIK.

Como crédito subordinado se incluyó en el concurso el importe de 300.000 euros a favor del Ayuntamiento de Albinyana, cuyo origen son las dos sanciones impuestas a KIK y Hormigones EVA SL y a KIK y Polígon Les Peces SL por dicho Ayuntamiento el 29-6-2018 (docs. 5 y 6 del informe de calificación del AC), por vertido de residuos en inmuebles de su propiedad sin licencia, resoluciones que no consta que fueran recurridas y, por tanto, han devenido firmes. Los hechos que motivaron estas sanciones tuvieron lugar durante el tiempo en que Patricia y Anselmo eran administradores de hecho de KIK y, por tanto, entran en su ámbito de responsabilidad.

Debemos recordar que en la sentencia de esta Sala nº 47/2016, de 20 de enero, se recoge la configuración legal y jurisprudencial del administrador de hecho:

"es oportuno señalar que la condición de administrador de hecho está expresamente regulada en el vigente art. 236.3 de la LSC, que dispone que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Por su parte el TS en su sentencia 721 de 4 de diciembre de 2012 recogió la jurisprudencia existente respecto de los referidos administradores en los siguientes términos:

«esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo."

En los mismos términos se pronuncia, por ejemplo, la STS nº 421/2015, de 22 de julio, citada en el ATS sección 1ª de 12-1-2022.

La existencia de la deuda por estas sanciones agravó la situación de insolvencia de KIK, cuyo pasivo de 1.189.052,17 euros se habría visto reducido en dichos 300.000 euros (casi un 25% del total) si no se hubiera llevado a cabo la conducta objeto de la sanción. La comisión de unas infracciones administrativas de tal naturaleza en el desarrollo de la actividad de la concursada cuando estaba bajo la dirección de hecho de Patricia y Anselmo supone una actuación, como mínimo, con culpa grave, que también tiene encaje en el art. 442 TRLC como fundamento de la declaración del concurso como culpable.

3.6.Para finalizar con el análisis de las conductas del art. 442 TRLC que el AC y la apelante consideran que justifican la calificación de concurso culpable, en cuanto al mantenimiento injustificado de Anselmo y Bienvenido en situación de alta en la Seguridad Social pese al cese de la actividad de KIK a finales de 2018, la prueba practicada no nos resulta suficiente para apreciar en qué momento KIK cesó la totalidad de sus actividades ni, por tanto, para determinar que la permanencia de alta de los referidos Sres. Encarna Patricia Anselmo Bienvenido constituyese una conducta dolosa o culposa grave incardinable en el art. 442 TRLC.

3.7.A todo lo anterior, debe añadirse que, por aplicación del art. 444.3º TRLC, concurre la presunción "iuris tantum" de culpabilidad del concurso "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente." Y que conforme al art. 443.5º TRLC "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera."

Sobre este último precepto, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009, legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad, es el administrador y todavía más si es único. En relación a la innecesariedad de ese elemento intencional, ha declarado la Sentencia de 16 de enero de 2.012, al analizar el precepto equivalente del anterior texto de la Ley Concursal, que: "Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, "ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " (...), de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 -apartados 1 y 2-, "sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".

Y en este caso, no resulta controvertido que las cuentas anuales de KIK no se presentaron al Registro Mercantil desde 2011, sin que tampoco se acredite de forma suficiente que la contabilidad se llevara, aunque no se presentara al Registro. Así consta expresamente la no llevanza de la contabilidad en informes tanto del liquidador como del AC.

Por tanto, se puede apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 443.5º TRLC, a la que la sentencia de instancia no hace mención.

3.8.Por todo lo expuesto, revocamos la sentencia de instancia en cuanto califica el concurso como fortuito y lo calificamos como culpable, por la concurrencia de las siguientes causas previstas en los arts. 442 y 443.5º TRLC:

- Agravación por dolo o culpa grave de la situación de insolvencia por la creación por los administradores de hecho de KIK de la sociedad Serveis a la Construcció RCK 2020 SL, con trasvase de un elemento de maquinaria de KIK, uso de los trabajadores de ésta y contratación con sus clientes, para la actividad de RCK 2020 SL. ( art. 442 TRLC)

- Agravación de la situación de insolvencia por dolo o culpa grave por la realización de vertidos sin licencia, lo que generó los expedientes sancionadores NUM000 y NUM001 del Ayuntamiento de Albinyana, que desembocaron en dos sanciones de 150.000 euros cada una a KIK y Hormigones EVA SL y a KIK y Polígon Les Peces SL. ( art. 442 TRLC)

- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad de KIK, por lo menos, desde el año 2011. ( art. 443.5º TRLC) .

3.9.El recurso de apelación también pide que, tal y como solicitaba el AC en su escrito de calificación, se declaren como personas afectadas por la calificación a Anselmo y Patricia, con imposición a ambos de la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante 2 años, con pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y con condena a pagar de forma solidaria la cantidad de 350.179,68 euros, en lugar de los 200.179,68 euros que pedía el AC). Todas estas peticiones tendrían su sustento normativo en el art. 455.2 TRLC.

En cuanto a la determinación de las personas afectadas por la calificación, el apartado 1º del art. 455.2 TRLC dispone que "En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición."

La STS nº 421/2015 de 22 de julio, con remisión a la STS nº 721/2012 de 4 de septiembre, define como administradores de hecho a "(...) quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general". Por tanto, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

En la sentencia de esta Sala de 25-3-2026, antes citada, se declaraba probado que Anselmo y Patricia actuaron como administradores de hecho de KIK desde que perdieron su condición de administradores de derecho en 2015. Y ello tanto porque actuaron como tales administradores de KIK en varios procedimientos administrativos y judiciales como por las testificales practicadas en dicho procedimiento. Con lo resuelto en esa sentencia consideramos suficientemente justificada la calificación de administradores de hecho de Anselmo y Patricia en el tiempo de los dos años anteriores al momento que se produjo la insolvencia de KIK y, como tales, deben ser declarados personas afectadas por la calificación en los términos del art. 455.2.1º TRLC.

Conforme al art. 455.2.2º TRLC esta calificación conlleva la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el periodo de dos años, que es el mínimo previsto legalmente y es el que piden tanto la AC como la acreedora personada, por lo que nos ajustamos estrictamente a la petición de las partes instantes de la declaración de culpabilidad.

También por aplicación del art. 455.2.3º TRLC procede declarar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

3.10.El art. 455.2.5º TRLC establece la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

El AC solicita que la condena lo sea en el importe resultante de sumar la sanción impuesta a KIK por el Ayuntamiento de Albinyana (150.000 euros), más el coste de la TGSS desde 1-1-2019 a mayo de 2024 (80.179,58 euros), esto es, un total de 200.179,68 euros.

La parte apelante solicita que el importe de la condena sea de 350.179,68 euros, al añadir a la cantidad pedida por el AC otros 150.000 euros por otro expediente sancionador del Ayuntamiento de Albinyana a KIK.

La STS nº 319/2020, de 18 de junio aclara la diferencia entre la condena a la cobertura del déficit y la indemnización de daños y perjuicios, en referencia a los arts. 172bis LC y 172.2.3º LC, pero que es totalmente aplicable a los actuales arts. 456 y 455.2.5º TRLC, respectivamente:

"La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia."

3.11.En el caso que nos ocupa, el AC insta la condena de daños y perjuicios, a lo que se suma la apelante, por lo que debemos centrarnos en la valoración de dichos daños en los términos del art. 455.2.5º TRLC para no incurrir en la incongruencia que, precisamente, se apreciaba en la citada STS.

De lo resuelto hasta ahora resulta que procede condenar a las personas afectadas por la declaración de culpabilidad del concurso a indemnizar en la cantidad de 300.000 euros, que es la suma de las dos sanciones impuestas a KIK por el Ayuntamiento de Albinyana y de las que KIK responde solidariamente con los otros sancionados, habiendo sido incluido y calificado en el concurso la totalidad del crédito como subordinado.

La condena debe revestir carácter solidario para ambos afectados, por no ser posible determinar el grado de intervención de cada uno en los hechos que fundamentan la calificación del concurso como culpable, ni en la producción de los daños y perjuicios. Ello atendiendo a su actuación como administradores de hecho y a la dificultad que conlleva el esclarecimiento de la situación patrimonial de KIK ante la falta de llevanza de la debida contabilidad durante un periodo tan largo de tiempo.

No cabe incluir, como pedía el AC, el importe del crédito de la TGSS porque no hemos considerado el origen del mismo como motivo de la culpabilidad del concurso, por lo que entendemos que no cabe considerar dicho crédito como daños y perjuicios derivados de la afectación de los administradores de hecho.

Por tanto, la estimación de la apelación va a ser parcial, al no recoger en su totalidad el importe indemnizatorio pedido por la apelante.

3.12.Para acabar, en cuanto a las costas de primera instancia del incidente de calificación, debe estarse al art. 455.3.1º TRLC, según el cual "La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable."

Por tanto, las costas de primera instancia causadas en el incidente por la intervención del AC se imponen a Anselmo y Patricia y no cabe condena respecto de las causadas por la intervención de Encarna.

CUARTO.-Régimen de costas de segunda instancia.

Conforme al art. 398 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de costas de esta alzada.

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Encarna, como acreedora en el concurso voluntario de Transportes y Excavaciones KIK SA, presentó escrito en el que proponía la calificación del concurso como culpable.

La Administración Concursal (AC) también presentó escrito solicitando los siguientes pronunciamientos:

"a) Se califique el concurso de la entidad mercantil "TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A."." como culpable.

b) Se declare personas afectadas por la calificación a DON Anselmo Y DOÑA Patricia, en su condición de administradores de hecho de la concursada.

c) Se imponga la inhabilitación a DON Anselmo y a DOÑA Patricia para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un periodo de 2 años.

d) Se declare la pérdida de cualquier derecho que DON Anselmo Y DOÑA Patricia tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

e) Se condene a DON Anselmo Y DOÑA Patricia, de forma solidaria, a pagar la cantidad de 200.179,68 euros.

f) Se impongan las costas a las personas afectadas por la calificación."

Patricia y Anselmo presentaron escrito de oposición a tal calificación y solicitando que el concurso fuera calificado como fortuito.

La sentencia de instancia calificó el concurso como fortuito, sin condena en costas.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo interpone Encarna y se fundamenta en el error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba sobre la calificación del concurso, que sostiene que debe ser culpable por aplicación de los supuestos previstos en los arts. 443.1ª y 2ª, 443.5, 444.1, 2 y 3 TRLC, solicitando además que la condena a los afectados por la calificación culpable lo sea en 350.179,68 euros.

Patricia y Anselmo se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1.El Administrador Concursal (AC) solicitaba la calificación del concurso como culpable por aplicación del art. 442 TRLC, al considerar que los administradores de la concursada agravaron su situación de insolvencia por su gestión temeraria con las siguientes conductas:

- Al haber vertido residuos en las fincas propiedad de la concursada en la localidad de Albinyana, provocando la incoación de expedientes sancionadores en los que el Ayuntamiento de esa localidad impuso dos sanciones por importe de 150.000 euros cada una y, además, poniendo en riesgo los activos de la concursada, socia de un 59,40% de Polígon Les Peces SL, que era la propietaria de las fincas.

- Por haberse mantenido de forma ficticia el administrador de hecho Anselmo y su hijo Bienvenido de alta en la Seguridad Social para la concursada, cuando ésta había cesado su actividad principal ya en octubre de 2018, agravando la situación de insolvencia al generar créditos ficticios frente a la TGSS desde 2019 a mayo de 2021 por importe de 50.179,68 euros.

- Por haber demandado ambos a la concursada ante la jurisdicción social consiguiendo sentencias que condenaban la concursada a indemnizarlos por salarios pendientes de pago.

La acreedora personada Encarna también propuso la calificación del concurso como culpable:

- Al amparo del art. 442 TRLC, por haber sido declarado judicialmente que los administradores de la sociedad desviaron el fondo de comercio de la concursada a otra sociedad, de la que eran socios fundadores y dejándola sin actividad.

- Al amparo del art. 443.1º TRLC por haber tratado los administradores de alzarse con parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores.

- Al amparo del art. 443.3º TRLC por haber sacado los administradores fraudulentamente bienes y derechos del patrimonio de la concursada.

- Al amparo del art. 443.5º TRLC porque los administradores no presentaron cuentas anuales de la sociedad desde el año 2010.

- Al amparo del art. 444.2º TRLC por incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y el AC.

- Al amparo del art. 444.3º TRLC por falta de formulación de cuentas anuales en los últimos tres años.

- Al amparo del art. 442 TRLC por haber los administradores agravado la situación de insolvencia al permitir el deterioro del activo más importante de la concursada, que era la empresa Polígon Les Peces, al no presentar las cuentas anuales y permitir la subasta de más de 10 fincas y utilizar el resto para el vertido de residuos sin licencia.

La sentencia de instancia recoge, en el fundamento 1.5, los argumentos por los que califica el concurso como fortuito, descartando que sea culpable, al no considerar que concurra dolo o culpa de Patricia y Anselmo, en su actuación como administradores de hecho de KIK, ni que su actuación generase o agravase la insolvencia de la concursada, por lo que no considera aplicable el art. 442 TRLC.

3.2.Sobre la calificación del concurso como culpable, cabe recordar su régimen actual según lo resume por ejemplo la STS nº 352/2026 de 4 de marzo:

"Abierta la sección de calificación, el concurso puede ser declarado culpable o fortuito. La ley regula los motivos o causas que permiten calificar culpable el concurso en los arts. 442, 443 y 444 TRLC. La jurisprudencia de esta sala, al interpretar los antecedentes de estas normas ( arts. 164 y 165 LC), que eran muy similares, con alguna diferencia que ahora no interesa, ha entendido que existe un doble criterio para calificar culpable el concurso.

En primer lugar, un tipo general, regulado en el art. 442 TRLC, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor. Esta norma se complementa con la tipificación de una serie de conductas en el art. 444 TRLC, que presumen el concurso culpable (una presunción que admite prueba en contrario, en relación con la generación o agravación de la insolvencia y con el dolo o la culpa grave): el incumplimiento del deber de instar el concurso; la falta de colaboración con los órganos del concurso; y el incumplimiento de los deberes relativos a la formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales.

En segundo lugar, el art. 443 TRLC tipifica una serie de supuestos que, al margen de la concurrencia o no de la culpa, y de si han incidido en la generación o grabación de la insolvencia, merecen por sí mismos la calificación culpable: el alzamiento de bienes (ordinal 1º); las enajenaciones fraudulentas (ordinal 2º); los actos encaminados a simular una situación patrimonial ficticia (ordinal 3º); la inexactitud grave en la documentación presentada por el deudor (ordinal 4º); el incumplimiento relevante de las obligaciones contables (ordinal 5º) y el incumplimiento del convenio imputable al deudor (ordinal 6º)."

3.3.En la resolución de este recurso resulta esencial valorar la sentencia de esta misma Sala, dictada en el Rollo nº 17/2024, de fecha 25-3-2026 y que fue aportada a autos, como hecho nuevo, por la parte apelante.

Y es que, en ella, al resolver la apelación contra la sentencia dictada en la demanda de responsabilidad de administradores y reclamación de cantidad que ejercitó Encarna contra Anselmo y Patricia (JO 192/2019 de la sección mercantil de TI de Tarragona, plaza nº 1), declaramos probados una serie de hechos que resultan determinantes para la calificación del concurso de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, S.A.

En el fundamento segundo de esa sentencia, y en lo que ahora es relevante, la Sala consideró probado que:

- "Hay actuación desleal de los administradores demandados , en concreto, la creación de una nueva sociedad, SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, con el mismo objeto social y actividad que tenía la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, de la que eran administradores , usando además, para el desarrollo de la actividad de la nueva empresa la maquinaria y personal perteneciente a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, a lo que debe unirse el trabase de clientes de la Sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, a la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL."

- "Que los demandados seguían actuando como administradores de hecho de la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, pese a que su cargo había caducado el 30 de junio de 2015, como se plasma en la prolija documentación aportada en la causa, donde consta su actuación en procedimiento judiciales y administrativos en representación de la empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK hasta su disolución. Así en el juicio verbal 467/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de El Vendrell, en el expediente sancionador tramitado por el Ayuntamiento de Albinyana, según certificación emitida por el Secretario de la mencionada administración local el 8 de enero de 2020 . De igual modo los testigos que han depuesto en el acto del juicio viene a corroborar como los demandados actuaban como administradores de la sociedad, TRANSPORTESY EXCAVACIONES KIK , así la Sra. Mariola, don Primitivo y don Carlos Jesús."

- "Que los demandados y mientras actuaban como administradores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, procedieron a la constitución de la sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL el 5 de febrero de 2018, siendo de esta última también socios y administradores. Ambas entidades tenían el mismo objeto social y actividad , además de que bienes propiedad de TRASPORTES Y EXCAVACIONES EXCAVACIONES KIK, en concreto, una máquina -retro excavadora, arca JCB, tipo ICX, motor marca PERKINS, tipo D-404C-22 (HP50/2800), que se incorporaron como bienes de la Sociedad SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL , sin autorización de la Sociedad Además los demandados, a través de la empresa que constituyen, hacen uso no solo de la maquinaria sino también de los trabajadores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, de tal forma que éstos trabajan para SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, como se constata al poner en relación la documentación remitida por la TGSS donde consta la fecha de alta y baja de cada uno de los trabajadores y que refleja como trabajadores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK dejaban de trabajar en la empresa y eran contratados por SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL."

- "Los demandados han llevado a cabo una actuación desleal, en esencia por deslealtad, conflicto de intereses y competencia, con respecto a la sociedad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, pues sin ponerlo en su conocimiento crearon, mientras eran administradores, una nueva empresa con el mismo objeto social, con un evidente conflicto de intereses, pues los demandados eran al mismo tiempo administradores de SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK."

- "Asimismo actuaron con deslealtad para con la sociedad , de la cual era administradores, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK en la gestión y defensa de los intereses de la misma, pues antepusieron sus nuevos intereses en la sociedad que crearon a los de la sociedad de la que eran administradores tanto con los clientes, a los que los demandados habían accedido por su condición, como la utilización la maquinaria propiedad de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK, y el trabase de trabajadores, ha supuesto un beneficio para SERVEIS A LA CONSTRUCCIO RCK 2020 SL, que ha hecho que ya desde el primer año de su funcionamiento haya obtenido beneficios, que se yuxtapone con el detrimento en el volumen de negocios de la entidad TRANSPORTES Y EXCAVACIONES KIK."

3.4.El conjunto de hechos que la Sala declaró probados en la sentencia antes citada nos lleva a estimar el recurso de apelación que ahora se plantea.

En contra de lo resuelto en la instancia, entendemos que la actuación de Patricia y Anselmo con la constitución de Serveis a la Construcció RCK 2020 SL el 5-2-2018, mientras seguían siendo administradores de hecho de KIK, con el mismo objeto social y actividad que ésta, incorporando bienes de KIK a RCK 2020 SL (una máquina retroexcavadora), usando trabajadores de KIK para RCK 2020 SL y contratando a través de esta sociedad con clientes que eran de KIK, no es tan sólo una actuación desleal de los administradores de hecho frente a la sociedad que administraban, sino que constituye una actuación, como mínimo, de culpa grave de los administradores de la después concursada KIK, que agravó su situación de insolvencia, lo que ampara la calificación del concurso como culpable, tal y como pedían la AC y la acreedora Encarna.

Y es que, si bien es cierto que la falta de presentación de cuentas anuales de KIK desde 2011 impide a la Sala tener un conocimiento más detallado de la evolución del negocio y la situación patrimonial de la concursada en los periodos inmediatamente anteriores y posteriores a la constitución de RCK 2020 SL, lo que no puede obviarse es que los administradores de hecho de KIK hicieron uso de activos y personal de ésta para la actividad de RCK 2020 SL, actividad que suponía una competencia directa de KIK y que incluso contrataron con clientes que lo habían sido de KIK, de lo que se infiere que la actuación de los administradores de hecho agravó la situación de insolvencia de KIK.

No puede tampoco equipararse la valoración del perjuicio que dicha actuación desleal provocó a KIK, según se declaró en la sentencia de 25-2-2026, con la disminución directa del activo que la conducta de los administradores de hecho provocó en la sociedad y que supone una agravación de la situación de insolvencia, que fundamenta esta causa de culpabilidad del concurso.

3.5.La prueba obrante en este procedimiento también acredita otra actuación calificable como de culpa grave que agravó la situación de insolvencia de KIK.

Como crédito subordinado se incluyó en el concurso el importe de 300.000 euros a favor del Ayuntamiento de Albinyana, cuyo origen son las dos sanciones impuestas a KIK y Hormigones EVA SL y a KIK y Polígon Les Peces SL por dicho Ayuntamiento el 29-6-2018 (docs. 5 y 6 del informe de calificación del AC), por vertido de residuos en inmuebles de su propiedad sin licencia, resoluciones que no consta que fueran recurridas y, por tanto, han devenido firmes. Los hechos que motivaron estas sanciones tuvieron lugar durante el tiempo en que Patricia y Anselmo eran administradores de hecho de KIK y, por tanto, entran en su ámbito de responsabilidad.

Debemos recordar que en la sentencia de esta Sala nº 47/2016, de 20 de enero, se recoge la configuración legal y jurisprudencial del administrador de hecho:

"es oportuno señalar que la condición de administrador de hecho está expresamente regulada en el vigente art. 236.3 de la LSC, que dispone que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Por su parte el TS en su sentencia 721 de 4 de diciembre de 2012 recogió la jurisprudencia existente respecto de los referidos administradores en los siguientes términos:

«esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo."

En los mismos términos se pronuncia, por ejemplo, la STS nº 421/2015, de 22 de julio, citada en el ATS sección 1ª de 12-1-2022.

La existencia de la deuda por estas sanciones agravó la situación de insolvencia de KIK, cuyo pasivo de 1.189.052,17 euros se habría visto reducido en dichos 300.000 euros (casi un 25% del total) si no se hubiera llevado a cabo la conducta objeto de la sanción. La comisión de unas infracciones administrativas de tal naturaleza en el desarrollo de la actividad de la concursada cuando estaba bajo la dirección de hecho de Patricia y Anselmo supone una actuación, como mínimo, con culpa grave, que también tiene encaje en el art. 442 TRLC como fundamento de la declaración del concurso como culpable.

3.6.Para finalizar con el análisis de las conductas del art. 442 TRLC que el AC y la apelante consideran que justifican la calificación de concurso culpable, en cuanto al mantenimiento injustificado de Anselmo y Bienvenido en situación de alta en la Seguridad Social pese al cese de la actividad de KIK a finales de 2018, la prueba practicada no nos resulta suficiente para apreciar en qué momento KIK cesó la totalidad de sus actividades ni, por tanto, para determinar que la permanencia de alta de los referidos Sres. Encarna Patricia Anselmo Bienvenido constituyese una conducta dolosa o culposa grave incardinable en el art. 442 TRLC.

3.7.A todo lo anterior, debe añadirse que, por aplicación del art. 444.3º TRLC, concurre la presunción "iuris tantum" de culpabilidad del concurso "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente." Y que conforme al art. 443.5º TRLC "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera."

Sobre este último precepto, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009, legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad, es el administrador y todavía más si es único. En relación a la innecesariedad de ese elemento intencional, ha declarado la Sentencia de 16 de enero de 2.012, al analizar el precepto equivalente del anterior texto de la Ley Concursal, que: "Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, "ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " (...), de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 -apartados 1 y 2-, "sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".

Y en este caso, no resulta controvertido que las cuentas anuales de KIK no se presentaron al Registro Mercantil desde 2011, sin que tampoco se acredite de forma suficiente que la contabilidad se llevara, aunque no se presentara al Registro. Así consta expresamente la no llevanza de la contabilidad en informes tanto del liquidador como del AC.

Por tanto, se puede apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 443.5º TRLC, a la que la sentencia de instancia no hace mención.

3.8.Por todo lo expuesto, revocamos la sentencia de instancia en cuanto califica el concurso como fortuito y lo calificamos como culpable, por la concurrencia de las siguientes causas previstas en los arts. 442 y 443.5º TRLC:

- Agravación por dolo o culpa grave de la situación de insolvencia por la creación por los administradores de hecho de KIK de la sociedad Serveis a la Construcció RCK 2020 SL, con trasvase de un elemento de maquinaria de KIK, uso de los trabajadores de ésta y contratación con sus clientes, para la actividad de RCK 2020 SL. ( art. 442 TRLC)

- Agravación de la situación de insolvencia por dolo o culpa grave por la realización de vertidos sin licencia, lo que generó los expedientes sancionadores NUM000 y NUM001 del Ayuntamiento de Albinyana, que desembocaron en dos sanciones de 150.000 euros cada una a KIK y Hormigones EVA SL y a KIK y Polígon Les Peces SL. ( art. 442 TRLC)

- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad de KIK, por lo menos, desde el año 2011. ( art. 443.5º TRLC) .

3.9.El recurso de apelación también pide que, tal y como solicitaba el AC en su escrito de calificación, se declaren como personas afectadas por la calificación a Anselmo y Patricia, con imposición a ambos de la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona durante 2 años, con pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y con condena a pagar de forma solidaria la cantidad de 350.179,68 euros, en lugar de los 200.179,68 euros que pedía el AC). Todas estas peticiones tendrían su sustento normativo en el art. 455.2 TRLC.

En cuanto a la determinación de las personas afectadas por la calificación, el apartado 1º del art. 455.2 TRLC dispone que "En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición."

La STS nº 421/2015 de 22 de julio, con remisión a la STS nº 721/2012 de 4 de septiembre, define como administradores de hecho a "(...) quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general". Por tanto, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

En la sentencia de esta Sala de 25-3-2026, antes citada, se declaraba probado que Anselmo y Patricia actuaron como administradores de hecho de KIK desde que perdieron su condición de administradores de derecho en 2015. Y ello tanto porque actuaron como tales administradores de KIK en varios procedimientos administrativos y judiciales como por las testificales practicadas en dicho procedimiento. Con lo resuelto en esa sentencia consideramos suficientemente justificada la calificación de administradores de hecho de Anselmo y Patricia en el tiempo de los dos años anteriores al momento que se produjo la insolvencia de KIK y, como tales, deben ser declarados personas afectadas por la calificación en los términos del art. 455.2.1º TRLC.

Conforme al art. 455.2.2º TRLC esta calificación conlleva la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el periodo de dos años, que es el mínimo previsto legalmente y es el que piden tanto la AC como la acreedora personada, por lo que nos ajustamos estrictamente a la petición de las partes instantes de la declaración de culpabilidad.

También por aplicación del art. 455.2.3º TRLC procede declarar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

3.10.El art. 455.2.5º TRLC establece la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

El AC solicita que la condena lo sea en el importe resultante de sumar la sanción impuesta a KIK por el Ayuntamiento de Albinyana (150.000 euros), más el coste de la TGSS desde 1-1-2019 a mayo de 2024 (80.179,58 euros), esto es, un total de 200.179,68 euros.

La parte apelante solicita que el importe de la condena sea de 350.179,68 euros, al añadir a la cantidad pedida por el AC otros 150.000 euros por otro expediente sancionador del Ayuntamiento de Albinyana a KIK.

La STS nº 319/2020, de 18 de junio aclara la diferencia entre la condena a la cobertura del déficit y la indemnización de daños y perjuicios, en referencia a los arts. 172bis LC y 172.2.3º LC, pero que es totalmente aplicable a los actuales arts. 456 y 455.2.5º TRLC, respectivamente:

"La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia."

3.11.En el caso que nos ocupa, el AC insta la condena de daños y perjuicios, a lo que se suma la apelante, por lo que debemos centrarnos en la valoración de dichos daños en los términos del art. 455.2.5º TRLC para no incurrir en la incongruencia que, precisamente, se apreciaba en la citada STS.

De lo resuelto hasta ahora resulta que procede condenar a las personas afectadas por la declaración de culpabilidad del concurso a indemnizar en la cantidad de 300.000 euros, que es la suma de las dos sanciones impuestas a KIK por el Ayuntamiento de Albinyana y de las que KIK responde solidariamente con los otros sancionados, habiendo sido incluido y calificado en el concurso la totalidad del crédito como subordinado.

La condena debe revestir carácter solidario para ambos afectados, por no ser posible determinar el grado de intervención de cada uno en los hechos que fundamentan la calificación del concurso como culpable, ni en la producción de los daños y perjuicios. Ello atendiendo a su actuación como administradores de hecho y a la dificultad que conlleva el esclarecimiento de la situación patrimonial de KIK ante la falta de llevanza de la debida contabilidad durante un periodo tan largo de tiempo.

No cabe incluir, como pedía el AC, el importe del crédito de la TGSS porque no hemos considerado el origen del mismo como motivo de la culpabilidad del concurso, por lo que entendemos que no cabe considerar dicho crédito como daños y perjuicios derivados de la afectación de los administradores de hecho.

Por tanto, la estimación de la apelación va a ser parcial, al no recoger en su totalidad el importe indemnizatorio pedido por la apelante.

3.12.Para acabar, en cuanto a las costas de primera instancia del incidente de calificación, debe estarse al art. 455.3.1º TRLC, según el cual "La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable."

Por tanto, las costas de primera instancia causadas en el incidente por la intervención del AC se imponen a Anselmo y Patricia y no cabe condena respecto de las causadas por la intervención de Encarna.

CUARTO.-Régimen de costas de segunda instancia.

Conforme al art. 398 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de costas de esta alzada.