Sentencia Civil 268/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 546/2024 de 12 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Belinda formuló demanda de divorcio contra Mauricio en la que solicitaba que se decretase la disolución de su matrimonio y se adoptaran las siguientes medidas: 1) atribuir a la madre la custodia del hijo, con patria potestad compartida; 2) atribuir a la madre el uso del domicilio familiar; 3) fijar un régimen de visitas entre padre e hijo de fines de semana alternos, una tarde entre semana y mitad de vacaciones; 4) pensión de alimentos de 400 euros mensuales y pago de los gastos extraordinarios del hijo en la proporción del 30% la madre y 70 % el padre.

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando que se decretara el divorcio y se adoptaran las siguientes medidas: 1) atribuir al padre la custodia del hijo, con patria potestad compartida; 2) atribuir al padre y al hijo el uso del domicilio familiar hasta que se vendiera o se liquidara la sociedad de gananciales; 3) fijar un régimen de visitas entre madre e hijo de fines de semana alternos, una tarde entre semana y mitad de vacaciones; 4) pensión de alimentos de 200 euros mensuales y pago de los gastos extraordinarios del hijo al 50%. Con carácter subsidiario, interesaba una custodia compartida por semanas, con reparto de las vacaciones con mitad, ingresando en una cuenta común 200 euros mensuales el padre y 100 euros la madre para los gastos ordinarios del hijo, pago por mitad de sus gastos extraordinarios, y atribuir al hijo el uso del domicilio hasta su venta o liquidación de la sociedad de gananciales

En el acto de la vista, la parte actora modificó sus pretensiones, para interesar, con carácter principal, la custodia compartida asumiendo los gastos extraordinarios en un 70% el padre y 30% la madre; en caso de acordarse la custodia paterna, se iniciaran las visitas en el PEF con progresión, abonando la madre una pensión de 170 euros; en cualquier caso, atribuir a la madre el uso de la vivienda hasta su venta. El demandado también las modificó en lo relativo a las visitas entre madre e hijo, a fin de que se realizaran en un Punto de Encuentro Familiar. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal se adhirió a las peticiones de la parte demandada.

En fecha 4-3-2024, se dictó sentencia decretando el divorcio y adoptando las medidas que se han trascrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Contra dicha sentencia, recurre en apelación la parte demandante, suplicando la adopción de las siguientes medidas: 1) Con carácter principal, custodia compartida, asumiendo los progenitores por mitad los gastos ordinarios del menor y los extraordinarios en un 70% el padre y 30% la madre; 2) subsidiariamente, si se mantuviera la custodia paterna, se redujera la pensión de alimentos a 170 euros y se abonaran los gastos extraordinarios en un 70% el padre y 30% la madre, y 3) en ambos casos, se atribuyera el uso de la vivienda a la madre (subsidiariamente, si se atribuyera al padre, que fuera solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales).

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Guarda y custodia.

El primer motivo del recurso se dirige contra la decisión de atribuir la custodia individual del hijo al padre, solicitando el establecimiento de una custodia compartida. Esta pretensión no puede prosperar por los siguientes motivos:

1.- Por la existencia de un procedimiento penal por violencia de género, que conlleva la aplicación del artículo 92.7 del CC ("No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos").Consta en autos que el padre fue condenado mediante sentencia firme del Juzgado de lo Penal 15 de Valencia de 2-10-2023, en el Juicio rápido 329/2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Paterna, por un delito de amenazas leve en el ámbito de violencia de género y un delito continuado de injurias a penas que aún no han sido íntegramente cumplidas, lo que excluye cualquier posibilidad de custodia compartida.

2.- Porque el informe psicosocial de la UVIF del IML de Valencia aconsejó la custodia paterna que ha asido adoptada en la sentencia apelada. Este medio probatorio reviste especial importancia, como recuerda la Jurisprudencia. Así, la STS, Sala Civil, 28-2-2017 señala: "Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias de 18 de noviembre de 2011 ; 9 de septiembre 2015 ), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor."Y, en la misma línea, se indica en la STS de 6 de abril de 2018 que los informes psicosociales tienen una importancia y trascendencia singular, con cita de diversas sentencias ( SSTS de 18.1.2011, RC 1728/2009; 9.9.2015, RC 5454/2014, 135/2017, de 28 de febrero) y que "Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos".

En el referido informe, haciendo especial referencia al grave deterioro existente en la relación entre la madre y el hijo, y la negativa de éste hacia la figura materna, aconsejó, como única opción viable, atribuir la custodia al padre y establecer un régimen de visitas entre la madre y el hijo inicialmente tuteladas en el PEF para intentar restablecer el vínculo maternofilial roto, y sus conclusiones resultan acertadas.

3.- Porque existe una voluntad clara y reiterada del hijo, que ya tiene 14 años (nació el NUM000-2010) de vivir con su padre, con un rechazo rotundo a vivir con su madre, e incluso a mantener unas visitas normalizadas con ella. José así lo manifestó al ser explorado tanto en las medidas provisionales como en el pleito principal, y su voluntad debe ser tenida en cuenta.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio modificó la LO 1/1996 de Protección del Menor, que en la actual redacción de su artículo 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado."Y el artículo 2.2 indica que "a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...)

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Por lo expuesto, este primer motivo del recurso debe ser desestimado. No obstante, este Tribunal, en uso de sus facultades para adoptar de oficio medidas que resulten convenientes para el interés de los menores, considera que debe acordarse un seguimiento de la situación familiar y educativa del menor por parte de los Servicios Sociales del municipio de su residencia (actualmente DIRECCION001, donde radica el domicilio familiar hasta que se proceda a su venta). Y ello porque consta en autos que el menor, desde que vive con su padre, ha tenido problemas de conducta en el Instituto (le han aperturado dos expedientes por faltas de respeto hacia los profesores al negarse a atender las órdenes de éstos de que entregara su teléfono móvil cuando fue sorprendido utilizándolo indebidamente en horario lectivo, y ha presentado numerosas faltas de asistencia), habiéndose evidenciado en el acto de la vista que el padre, con una actitud prepotente, no solo no ha adoptado ninguna medida para reconducir la conducta del hijo, sino que ha justificado y reforzado la actuación del menor. Consta igualmente que, a consecuencia de los turnos laborales del padre, el hijo se queda solo en casa algunas noches y, aunque por su edad esta situación no genera una situación objetiva de desprotección porque es un chico autosuficiente y que puede contactar por teléfono en caso de surgir alguna incidencia, sigue siendo menor y podrían aparecer situaciones concretas que implicaran algún riesgo para su persona. Con este seguimiento se podrá tener constancia de cualquier situación de desprotección que pudiera plantearse.

TERCERO.-Uso del domicilio.

El segundo punto debatido es la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, que la sentencia apelada ha adjudicado al padre y al hijo menor que queda bajo su custodia. La progenitora apelante interesa que, con independencia de la solución que se adoptara sobre el régimen de custodia, se le atribuyera a ella por tener el interés más necesitado de protección y por tener el hijo asegurada su necesidad de vivienda en la que ocupaba anteriormente el padre.

La norma aplicable es el primer párrafo del artículo 96 del CC, a cuyo tenor "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".Sostiene la recurrente que en el caso enjuiciado concurren circunstancias excepcionales que permiten no aplicar esta regla general, como son la elevada capacidad económica del padre en relación con la de la madre, y tener el progenitor otra vivienda a su disposición, lo que permitiría cubrir las necesidades habitacionales del hijo sin necesidad de atribuirle el uso de la vivienda familiar, de la que ambos cónyuges son propietarios.

La STS, Sala Civil, 241/2020, de 2 de junio, recogiendo la doctrina ya expuesta en sentencias anteriores, señala: "La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero , citada por la recurrente, sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.

Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:

"Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.

"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia"."

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, la solución adoptada en la sentencia apelada resulta correcta. Existe una custodia individual paterna que conlleva la aplicación del artículo 96.1 CC. La vivienda pertenece a ambos progenitores con carácter ganancial. Aunque la capacidad económica del padre es notoriamente superior a la de la madre (como se dirá después al tratar el tema de los alimentos), no es cierto que el padre disponga de otra vivienda, ya que la que ocupaba tras producirse el cese de la convivencia conyugal la tenía en régimen de arrendamiento, lo que implica que no era titular de otro inmueble sobre el que tuviera algún derecho de uso (en la consulta patrimonial efectuada a través del PNJ consta que el único inmueble de su propiedad es la vivienda familiar, que pertenece a ambos con carácter ganancial). De ahí que el interés superior del menor, que es el que inspira la regulación en esta materia, justifique que se atribuya al menor y al padre custodio el uso del domicilio, con la única salvedad de que se va a introducir de oficio el límite temporal previsto en el propio artículo 96.1 CC, de la mayoría de edad del hijo.

CUARTO.-Alimentos y gastos extraordinarios.

Finalmente, discrepa la apelante de la regulación establecida en materia de pensión de alimentos y pago de gastos extraordinarios. La sentencia recurrida ha fijado una pensión a cargo de la madre de 200 euros y el pago por mitad de los gastos extraordinarios del hijo, siempre que sean necesarios o hayan sido consentidos. Sin necesidad de entrar en la petición relativa al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios en custodia compartida, al haber sido rechazada esa modalidad de convivencia, procede resolver las pretensiones planteadas para el caso de mantenerse la custodia paterna, que son la de reducir el importe de la pensión a 170 euros mensuales, y a que la contribución al pago de los gastos extraordinarios sea de un 70% por el padre y 30% por la madre. Partiendo de la proporcionalidad de los alimentos con los medios de los alimentantes (los progenitores) y las necesidades del alimentista (el hijo), procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que el hijo estudia en un Instituto público, sin que conste que tenga gastos especiales más allá de los normales en cualquier joven de su edad (comida, vestido, higiene personal, suministros domésticos, ocio, teléfono móvil...).

2.- Que, conforme a la averiguación patrimonial obtenida a través del PNJ, la Sra. Belinda tuvo en 2022 unos ingresos brutos de 25.500 euros con unas retenciones de 3.675 euros, lo que le dejó 21.825 euros netos anuales que, prorrateados entre los 12 meses del año, suponen unos 1.818 euros netos al mes.

3.- Que, conforme a las declaraciones del IRPF aportadas, el Sr. Mauricio, en ese mismo año 2022, tuvo unos ingresos por trabajo de 108.233,65 euros (descontadas las cotizaciones a la Seguridad Social y cuotas a sindicatos) que, restada la cuota tributaria (38.231,53 euros), le dejaron 70.002,12 euros netos anuales que, prorrateados entre los 12 meses del año, suponen 5.833 euros netos mensuales.

4.- Que se ha asignado al padre, como titular de la custodia del hijo menor, el uso de la vivienda familiar, que tiene carácter ganancial, y que está gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas cercanas a los 900 euros mensuales a cuyo pago vienen obligados ambos. Se desconoce si, al tener que abandonar la vivienda, la madre ha pasado a residir con su familia o ha alquilado otra vivienda.

Valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera que la suma fijada en la sentencia resulta correcta porque, aunque se mueve dentro de la franja en que habitualmente se sitúa el denominado "mínimo vital" (entre 150 y 200 euros) que se reserva para progenitores en condiciones económicas más precarias, también hay que tener en cuenta la contribución en especie que hace la madre con la cesión del uso de la vivienda de la que es cotitular y la elevada capacidad económica del padre.

Por el contrario, esas mismas circunstancias, y la evidente desproporción entre las respectivas capacidades económicas de las partes, justifica que se establezca una contribución no igualitaria en el pago de los gastos extraordinarios, de modo que, mientras el padre continúe en el uso de la vivienda, será él quien asuma esos gastos en su totalidad, mientras que cuando ese uso desaparezca (por venta del inmueble o liquidación de la sociedad de gananciales), esos gastos pasarán a abonarse en la proporción del 70% por el padre y el 30% por la madre. Aunque esta solución va más allá de lo interesado en el recurso de apelación, no supone incongruencia al tratarse de una cuestión de orden público al afectar al hijo menor de edad, no estando vinculados los tribunales por las pretensiones de las partes. Así lo señala la STC 4/2001: "Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera ), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio"."

En la misma línea, dice la la STS 1710/2024, de 18 de diciembre que "aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre , con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales."

Por lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos señalados.

QUINTO.-Costas y depósito.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,