Sentencia Civil 561/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 906/2022 de 20 de septiembre del 2024

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Error quant a la institució de l'hereu de confiança:com a institució tradicional catalana, l'hereu de confiança s'incardina no en les normes generals de la institució d'hereu en termes de facultats absolutes, sinó com un mandat en virtut del qual l'hereu de confiança no actua ni exerceix drets propis, sinó sotmès a les instruccions explícites o verbals del causant.

El Jutjat ho interpreta erròniament com si d'un hereu condicional es tractés,ignorant la seva estricta funció de mandatari i no analitza les circumstàncies d'extralimitació de les facultats conferides, que és el debat que ens ocupa. Invoca la sent. TS 9-10-2003 i d'altres anteriors, de 30-10-1944 i 2-11-1944, que enumeren els requisits de la institució, que qualifica de fidúcia testamentària, amb dues fases; la testamentària, on el causant nomena aquest confident per tal que en el seu moment reveli la destinació que pensa el causant donar als seus béns; i una segona fase, extra-testamentària, que consisteix en la revelació mateixa de la confiança.

De cap manera la fidúcia permet a l'hereu de confiança atribuir els béns segons la seva pròpia voluntat.S'ha de subjectar a les instruccions rebudes. Amb els límits de la moral i l'ordre públic.

2on) Segons l' art. 424-13.2 CCC, la confiança revelada forma part del testament i no es pot revocar ni alterar, però sí aclarir.

L'hereu de confiança s'ha d'ajustar a la veritable voluntat del causant( art. 421-6.1 CCC).

La sent. TSJC de 16-1-2012 deixa clar que quant a cercar la voluntat del testador, s'ha d'interpretar, podent-se fer amb elements extrínsecs al testament, amb les degudes precaucions i, cas de dubte, en sentit favorable a l'afavorit per la disposició testamentària.I l' art. 461-6.2on CCC ens diu que les clàusules obscures s'interpretaran en el sentit favorable a la seva eficàcia. Per la seva banda, l' art. 1282 CC ens porta a considerar els actes anteriors (en aquest cas, la testadora havia prellegat en un testament anterior els immobles a aquesta part, nomenant marmessors als demandats), coetanis (la testadora, podent-ho fer, no va facultar els hereus de confiança per interpretar i donar compliment a la voluntat d'ella a discreció seva) i posteriors (s'ha substituït el lliurament dels llegats previstos altre temps a favor d'aquesta part per altres beneficiaris que -assegura- mai havien estat en la voluntat de la causant) per concloure que han actuat de forma arbitrària i subjectiva.

3er) Les instruccions rebudes: els demandats hereus de confiança, Srs. Octavio i Eleuterio, han reconegut que les instruccions rebudes i la voluntat de la causant era lliurar els béns a aquesta part i que aquesta part va acceptar el llegat (contestació del Sr. Eleuterio, pàg. 6, contestació del Sr. Octavio, pàg. 4, que precisa que quedaria fora el Sr. Daniel i que es va remetre el 6-4-2018 l'esborrany de l'escriptura d'acceptació)i l'Ordre de Sant Joan de Déu ho reconeix també (pàgs. 9-10 de la seva contestació; i a l'acta notarial de maig de 2018 aportada pel Sr. Octavio com a doc. 6).

El que està clar és que l'hereu gravat pels llegats els ha de lliurar des de la mort del causant als legataris ( art. 427-14.1 CCC). I això no s'ha fet.

4rt) caràcter innecessari de la institució i captació de la voluntat quant a l'institut de l'hereu de confiança:la causant va atorgar heretament de confiança de forma totalment imprevista i estranya. Era música de professió, aliena totalment al món del Dret i, sense cap explicació raonable, substitueix el nomenament d'un marmessor destinat a complir amb uns llegats, per uns hereus de confiança. Això fa pensar en una captació de voluntat.

5è) condició contrària a la Llei: manifesten els demandats que la causant va imposar una condició al lliurament dels llegats que és contrària a la Llei: la prohibició d'impugnar el seu testament i les institucions verbals donades als hereus de confiança així com la prohibició de litigar entre ells ni contra les seves instruccions.De manera que aquell qui les incomplís perdria el llegat (contestació Sr. Octavio, pàg. 4). I, per a aquest cas, que estarien obligats els hereus de confiança a vendre donant-li a dita venda la destinació assenyalada a dites instruccions.

També a la seva contestació, tant el Sr. Eleuterio com l'Ordre Hospitalària de Sant Joan de Déu afirmen que es procediria a fer líquid el llegat per venda, descomptant despeses, es lliuraria tot a dit Ordre, pàg. 10 contestació).

No és un cas de condicions legals i no contràries a la moral ni els bons costums, sinó invàlides segons l' art. 423-18 CCC .No és veritat que per manca d'una expressa remissió legal a dit precepte la institució estigui al marge d'aquesta norma.

L' art. 427-11.2 CCC, altrament, deixa clar que s'apliquen a les condicions imposades sobre els llegats allò que s'estableix per l' art. 423-14.2 i arts. 123-15 a 413-19 CCC.

S'ha de tenir per no posada dita condició.Altrament, dita condició és secreta i, per tant, no es pot anul·lar un llegat en base a una condició secreta que a més és nul·la.

No es presumeix mai una condició, ha de ser explícita. Clarament establerta. La obligació condicional és una excepció a l'obligació pura.

Mai han advertit d'aquesta condició secreta. Causa total indefensió.El CC també declara nul·les les condicions prohibides per la Llei ( art. 1116 CC) i anul·la les obligacions que en depenguin. L' art. 1113 CC fa exigibles immediatament les obligacions quin compliment depengui d'un succés futur o incert o d'un fet passat que els interessats ignorin. I l' art. 1119 CC dona per complida la condició quan l'obligat n'impedís voluntàriament el seu compliment.

Abusen els hereus de confiança de la seva condició quan revelen unes instruccions i en silencien d'altres que els recurrents afirmen literalment que s'han tret de la mànega.

6è) En qualsevol cas, aquesta part no ha interposat cap demanda judicial impugnant el testament.El fet (en cap moment provat) que la lletrada,sense poder a l'efecte, hagués manifestat aquesta intenció, no seria tampoc causa suficient per desencadenar la conseqüència que afirmen els hereus. S'hauria d'emmarcar en el legítim exercici professional, en cerca d'una negociació; i tampoc hauria estat advertida de les conseqüències de la impugnació.

Tampoc hi ha hagut renúncia al llegat, expressa, com caldria. Van acceptar el llegat i d'això en van ser coneixedors pel mail que l'antiga lletrada els va fer arribar.

7è) mala fe: han actuat de mala fe els demandats callant la confiança revelada,alterant la voluntat de la causant i no lliurant les finques a aquesta part; tampoc les van vendre, sinó que les van lliurar directament al beneficiari alternatiu, amb l'excusa de que hi havia un lloguer, quan el propi arrendatari podia exercir el seu dret d'adquisició preferent.

Acompanya correus electrònics que ha pogut recuperar i als que va fer referència a l'audiència prèvia, tot demanant la seva admissió com a prova d'alçada.

Postula la revocació total i l'estimació total de la demanda, amb imposició de costes de les dues instàncies als demandats.

Consta consignat el dipòsit per recórrer (EJCat).

S'oposa la representació del codemandat Sr. Octavio (EJCat) pels següents motius:

1er) Difícil veu que es pugui haver confós el Jutjat sobre la institució de l'hereu de confiança quan consta que el Jutge fou professor de Dret Civil la Universitat de Barcelona; altrament, la cita de la sentència del TS de 9-10-2003 deu ser errònia, ja que prové de l'AP de Tenerife i en cap cas fa referència a un hereu de confiança.

Està d'acord sobre el que es diu sobre el contingut de la institució i les obligacions que genera per a l'hereu de confiança, quant a revelar la confiança seguint estrictes indicacions del testador, o amb les limitacions que aquest els imposi (tant a Navarra, des de la Compilació de 1973, com a Catalunya, des de sempre, aquesta institució ha estat presidida per la confiança en l'hereu -sent. TS 2-11-1944-).

2on) Per a que el Jutjat hagi d'interpretar la voluntat del causant hi ha d'haver, prèviament i necessàriament, dubtes entorn d'aquesta, ja que d'altra manera regeix la literalitat del testament(sent. 16-1-2012 del TSJC); en segon lloc, recorda que la interpretació està en mans dels Tribunals d'instància i que el seu accés a cassació solament procedeix per al cas d'una interpretació il·lògica i/o arbitrària. O contrària a la Llei. Ja sigui per infracció de l' art. 675 CC aleshores vigent o de la tradició jurídica catalana (art. 1 Comp., d'aplicació supletòria) o, des de l'entrada del CS, per infracció del seu art. 101 o del 110; descartant que l'error en la valoració de la prova pugui donar accés a un recurs extraordinari d'infracció processal.

Consideren les recurrents que a l'anterior testament la tia de les actores les deixava en una millor posició econòmica. No és més que un antecedent. No serveix per demostrar una errònia apreciació de la prova. Nega que s'hagi manipulat la voluntat de la causant (que va fer fins a set testaments en vida) per part dels demandats. No sabem a que es refereix la part recurrent quan parla d'actes coetanis: el cas és que la causant no va redactar per escrit les instruccions.Ni ve fer cap testament posterior. Només cap suposar que va voler fer canvis respecte de l'anterior en fer el seu darrer testament.

No hi ha actes posteriors al testament que interpretar. En tot cas, aquesta part el que va fer fou complir la seva voluntat.

3er) En aquest recurs es reitera el ja dit a demanda sense criticar en res la sentència: és cert que aquesta part havia de lliurar els llegats a les ara actores. Mai s'ha negat. No es va fer perquè estava sotmès a una condició resolutòria reservada segons la qual estava prohibit als beneficiaris impugnar el testament o els llegats.Sota pena de perdre el llegat.

Van demanar la supressió d'una clàusula en l'escriptura d'entrega de llegats i van demanar més béns i drets del cabal relicte, el que va activar la clàusula resolutòria;i es va permetre així la delació a la substituta Ordre Hospitalària de Sant Joan de Déu.

Es van reunir les ara actores amb aquesta part diverses vegades i posteriorment la que fou la seva lletrada, Sra. Bas i Gil, i es van tenir converses a presència seva i fins i tot del testimoni Sr. Darío, ex marit de la lletrada apel·lant.

És clar que van desoir la voluntat de la causant.

4rt) Res d'estrany té que la causant canviés l'any 2010 d'un testament amb marmessor a un altre amb hereus de confiança.

El Sr. Octavio la venia assessorant des de 1986 i quan el fa hereu de confiança n'és plenament conscient del que això significa.

Octavio la va assessorar en els seus darrers quatre o cinc testaments.

Se'ns diu que se li ha captat la voluntat, sense cap prova ni acreditar-ne la finalitat. Els fets indiquen tot el contrari: els dos hereus no s'han adjudicat res, només han cobrat els seus honoraris, previstos per a l'hereu de confiança com ho faria un marmessor o comptador partidor (5% i 2% de l'actiu líquid, respectivament).

Els recurrents en cap moment ens diuen que els llegats eren tan dolents que no es van poder ni vendre -edificis vells, ocupats per llogaters amb lloguers de renda antiga-, i que les ara apel·lants van arribar a tatxar de ronyosos (acta de manifestacions que van atorgar els cosins de les actores el 16-5-2018, doc. 12 contestació).

5è) Resulta clar que les instruccions de la causant incloïen tres prohibicions:

1) la d'impugnar el testament i les instruccions verbals donades;

2) la de litigar entre els beneficiaris de l'herència; i

3) la de no acceptar les adjudicacions en la forma decidida per la causant.

Així es deixa clar a les dues contestacions i resulta això de l'acta de manifestacions feta pel Sr. Octavio i el Sr. Eleuterio el 9-5-2018 (doc. 6 contestacions). I tot això que es diu és coherent amb els fets succeïts després de la mort de la causant.

La voluntat d'aquesta les hi fou revelada tal qual és a les primeres reunions de març de 2018; inicialment, van acceptar el llegat; això va motivar que es preparés l'esborrany d'escriptura tramesa a la lletrada Sra. Bas i Gil el 6-4-2018 (doc. 4 contestacions), esborrany quina modificació fou demanada 22 dies després, per mail de 28-4-2018, exigint la supressió de la clàusula "sin más que pedir y reclamar" (doc. 5 contestacions).

Entenen els apel·lats que això ja pressuposava que sí hi havia voluntat de reclamar. D'impugnar.

El que queda més clar quan entra en escena el Sr. Darío, tot reclamant per mail d'1-10-2018 una gran quantitat de béns mobles (joies, quadres, parament de la llar), un tercer immoble i diners (doc. 8 contestacions). Tot això deixa ben clara la intenció de no acceptar les adjudicacions en les condicions imposades per la testadora.

Les recurrents en realitat no discuteixen aquests fets, declarats provats a sentència. Fonamenten el recurs en que no es van lliurar els llegats per incompliment de la condició de no impugnar el testament, el que no és així en realitat.

6è) A la segona part del sisè motiu sosté la part actora recurrent la nul·litat de les prohibicions com a norma general. Ignorant que hi ha casos en que poden ser vàlides les clàusules de prohibició d'impugnació, com és el cas de la cautela socini (vide sent. TS de 10-6-2014) que impedeix que el legatari o hereu reclami més del que se li ha atorgat. I aquí les dues actores pretenen més d'allò que se les hi atorga.

7è) El testament no ha estat impugnat: es remet a les comunicacions amb la lletrada Bas i Gil. Però hi hagué una demanda de diligències preliminars (339/2019 del Jutjat 52) on es manifestava que tenien voluntat d'impugnar el testament. Amb les seves mateixes afirmacions les actores acrediten aquesta voluntat.

8è) Creu aquesta part que les actores impugnen solament l'aplicació que la sentència fa dels arts. 423-18 i 427-11.2 CCC, quan sostenen que les instruccions reservades són il·legals i nul·les, quan només ho podria ser la prohibició d'impugnar el testament, cosa que no s'ha fet.

En qualsevol cas es tindria per no posada (art. 123-18) i no afectaria la validesa i eficàcia del testament.

9è) Considera que parlar d'error de Dret en una sentència està fora de lloc.

1) 10è) Van rebutjar l'esborrany d'escriptura en no voler eliminar aquesta part la clàusula de res més reclamar, verament d'estil i que tanca la també d'estil de ser l'escriptura document o carta de pagament.

2) Reconeix que la clàusula de prohibició d'impugnació del testament és probablement nul·la.

3) I que aquest no es va impugnar, certament.

4) I sostenen els apel·lats que si no es van lliurar les finques fou perquè no les van acceptar tal i com venien. Soles i sense res més demanar.Es va discutir la voluntat de la causant. Així ho assenyala la sentència a la seva pàg. 5. Com no van voler acceptar allò que se'ls llegava, com se'ls llegava, els hereus de confiança van cridar l'ordre de Sant Joan de Déu que venia designada reservadament com a substituta. Entitat que va adquirir en data 24-1-2019.

5) 11è) En cap moment van renunciar, però, als llegats. Tal i com exigeix l' art. 461.6 CCC. Però entre la crida successòria i la concreta delació dels llegats van discutir la voluntat testamentària i van perdre dits llegats.

6) 12a) La clàusula no era secreta en el sentit de no haver estat advertides de que si no acceptaven perdien els llegats. Al fet cinquè de la demanda es posa de manifest diverses vegades que sabien d'aquesta clàusula. I els cosins, Srs., Daniel Marisa Evaristo, el 16-5-2018 ho manifesten en acta notarial. L' art. 424-13.1 CCC disposa que el testador pot prohibir fins i tot revelar la confiança. De manera que -entenen- que es pot mantenir en secret alguna de les instruccions.

7) 12è) Reitera que la voluntat d'impugnar es va deixar clara en la demanda de diligències preliminars.

8) 13è) No hi ha cap mala fe. Ni enriquiment injust.

9) 14è) S'oposa a l'aportació extemporània de cap document. No s'acredita d'on surt i per què no porta destinatari.Es pregunta l'apel·lat si les hi ho va lliurar a la part recurrent la seva anterior lletrada, violant el codi de l'Advocacia, art. 5.3, sobre secret professional.

Postula la confirmació amb costes.

S'oposa la representació comuna dels codemandats Sr. Eleuterio i Orde Hospitalària de Sant Joan de Déu (EJCat) pels següents motius:

1er) La part apel·lant omet tota referència als fets provats de la sentència.

2on) Està acreditat que les actores no van voler acceptar la voluntat de la causant(doc. 6 demanda, demanda de diligències preliminars); però ja des de la reunió de març de 2018es va anar manifestant (docs. 6-7 contestació) i en els mails creuats amb la lletrada Sra. Bas i Gil, de 6-4-2018 i 28-4-2018 (docs. 9-10 contestació), a l'acta de manifestacions de 9-5-2018(doc. 11 contestació) i a la dels germans Daniel Marisa Evaristo de 16-5-2018 (doc. 12 contestació Sr. Octavio) i més clarament al mail tramès al Sr. Octavio pel Sr. Darío l'1-10-2018 (doc. 7 i 8 contestació Sr. Octavio), on es demanava una altra finca situada a Gallifa, mobiliari, estris, joies, quadres, etc. També per la testifical del Sr. Darío a la peça de mesures cautelars.

3er) no hi ha cap error del Jutjat: el testament és vàlid i eficaç i la confiança s'ha revelat en deguda forma. Cap error quant a la naturalesa i efectes de l'hereu de confiança com a institució.

4rt) No hi ha incompliment d'instruccions rebudes. No hi ha cap voluntat captada.Remarca els set testaments. La confiança ha estat revelada completament de forma clara i transparent.Omet totalment el resultat de la prova, principalment la declaració del Sr. Nemesio. I l'examen dels seus quatre mails creuats amb el Sr. Octavio. Mails que acrediten la voluntat de no voler acceptar la voluntat de la causant. Volien més béns. Els demandats tenien plens poders per disposar abans de revelar la confiança; abans de revelar-la, com a hereus; i després de revelar-la, com a marmessors universals i comptadors-partidors (doc. 3, clàusules 3, 4 i 7).

En compliment de dita voluntat van atorgar les escriptures de lliurament de llegats (docs. 5-7 contestació) a favor dels co-legataris germans Daniel Marisa Evaristo, l'escriptura de revelació de confiança de 30-5-2018, on es designen hereus en allò que restés als esmentats Srs. Daniel Marisa Evaristo (doc. 8 contestació) i, entenent que les ara actores no podien adquirir com legatàries en no acceptar el testament van cridar la substituta, a l'Ordre de Sant Joan de Déu.

I les hi van lliurar sense realitzar-les per resultar impossible atès el seu estat (quelcom acreditat amb els docs. 1-3 contestació).

5è) No hi ha hagut cap captació de voluntat.A les diligències preliminars es va rendir comptes, especialment exposant quina era la composició del cabal relicte.

6è) Les instruccions no són contràries a la Llei ni és necessària la intervenció judicial.

Es van imposar a tots els cridats, no solament a les ara actores, les mateixes prohibicions.

Sí considera aquesta part que, en interposar diligències preliminars, les ara actores han instat judicialment una interpel·lació judicial manifestant voler impugnar el testament.

No es va admetre la testifical de l'anterior lletrada per l'oposició de l'actual.

7è) No hi ha mala fe de part dels demandats: no és veritat que hàgim callat la confiança.

Es va revelar ja des de març de 2018.No s'ha alterat per a res la voluntat de la causant. Precisament no es lliuren les finques perquè no es volen tal i com venen.

No s'han venut perquè no es podia; el propi testament els dona als hereus de confiança ampli poder de disposició com a hereus abans de revelar la confiança i, després de fer-ho, com a marmessors i comptadors-partidors.

No poden negar les recurrents els correus electrònics quan van ser efectivament rebuts, ni ara no poden dir que no els coneixien per tal d'aportar-los. No ho van fer amb la demanda. Tampoc els van dur a l'audiència prèvia. El que sí està provada és la temeritat de les recurrents.

8è) S'oposa a l'aportació dels correus electrònics que es pretén de contrari amb el recurs.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (26-5-2020) les actores, nebodes de la causant Sra. Francisca, traspassada el 24-2-2018 als 77 anys (doc. 1), soltera i sense descendents ni legitimaris, sota testament de data 19-7-2010 (doc. 2 -on institueix hereus de confiança al Sr. Octavio i al Sr. Eleuterio; a ambdós hereus els faculta per tal que puguin actuar cadascun, encara que visqui l'altre, per a que cadascun d'ells esculli qui els hagi de substituir cas de morir abans de revelar completament la confiança o del seu compliment, sense que això impliqui nova institució o designació, sinó mera substitució en el càrrec; vol que gaudeixin els dos de les més àmplies facultats en ordre a disposar dels béns per a la destinació que els hi té encomanada, tant abans de revelar la confiança -en tant que actuen com a hereus- com després de revelada, moment en que passen a ser marmessors universals i comptadors-partidors; i els atorga plena representació i administració de l'herència, a qualsevol d'ells per separat o als dos conjuntament, podent vendre els béns que l'integren de qualsevol classe que siguin, fins i tot títols-valors, pública i privadament, a les finalitats que estimin necessàries o convenients, atorgar i donar per acabats arrendaments, fins i tot inscriptibles, cobrar crèdits, cancel·lar hipoteques, pagar tota mena de deutes -fins i tot obligacions naturals-, adjudicar en i per a pagament, amb les més absolutes facultats de disposició i administració; i per a, així mateix, exercitar en nom de l'herència tota mena d'accions judicials; disposicions totes aquestes que s'han d'interpretar en el sentit més ampli; i que podran exercitar els hereus de confiança per si mateixos o concedint a les persones que creguin oportunes els apoderaments que tinguin a bé i que podran revocar quan ho considerin oportú, devent d'entendre's que els concedeix la causant -expressament així ho diu- el mateix poder de disposició inter vivosqual si foren hereus lliurement instituïts. També els faculta per tal que dels béns que existeixin al traspàs de la testadora en destinin la quantitat que creguin convenient per a sufragis per a la seva ànima, al seu absolut criteri. I, per al cas que s'arribés a produir alguna disposició legal prohibint aquesta institució, disposa que quedarà aquesta sense efecte i, per al cas, en el seu lloc, institueix hereus universals seus a les persones que la sobrevisquin de les designades abans, totes elles a parts iguals, amb la súplica de de que donin exacte compliment a les disposicions que confidencialment les hi haurà comunicat), demanden els hereus de confiança d'aquesta (i, revelada dita confiança, marmessors universals i comptadors-partidors), Srs. Octavio i Eleuterio, així com a l'Orde Hospitalària de Sant Joan de Déu.

Sostenen que en vida els havia manifestat que les faria destinatàries de part de la seva herència i afirmen que, de forma convincent, els va dir que les hi deixaria les finques DIRECCION000 i DIRECCION002 del registre de la Propietat 1 de Mataró, situades a Alella.

Afirmen així mateix que la causant era totalment aliena al món del Dret i admeten que ella va dipositar la seva confiança en els dos advocats demandats, alhora que remarcant el contingut del testament que va dictar a favor d'elles el 28-6-2001 (doc. 3 -en ell llegava una meitat indivisa d'un pis a la seva cunyada Sra. Delfina, pre-llegava a la seva neboda Marisa una finca d'Alella al DIRECCION004, la tercera part de la casa d'Alella del DIRECCION005 i la tercera part dels DIRECCION006 d'Alella, pre-llegava al seu nebot Daniel la finca del DIRECCION004, una tercera part de la finca del DIRECCION003 del mateix carrer i la tercera part dels DIRECCION006, d'Alella; i pre-llegava al seu nebot Evaristo la plena propietat d'una altra casa situada a Alella, la plena propietat del local semisoterrani i la meitat indivisa del pis DIRECCION007 d'Alella, una tercera part de l'immoble del DIRECCION005 d'Alella i una altra tercera part dels DIRECCION006 d'Alella; pre-llegava a la seva neboda Sra. Adela la plena propietat dels DIRECCION001 d'Alella, pre-llegava a la seva neboda Sra. Antonia la plena propietat del DIRECCION003 d'Alella; i deixava el romanent,com a hereus universals,a Marisa, Daniel i Evaristo i Adela i Antonia, a parts iguals, nomenant marmessor el Sr. Octavio) on Octavio apareixia com a marmessor.

Afirmen també que sense cap raó aparent va modificar el testament per atorgar aquest, de l'any 2010, on se'ls nomena al Sr. Octavio i al Sr. Eleuterio com a hereus de confiança.

Entenen les actores que era innecessari nomenar-los marmessors i comptadors-partidors (donant a entendre que fou a indicació seva i per tal de justificar honoraris de dites funcions) quan no hi havia res que dividir.

Consideren absurd aquest canvi de testament quan els hereus de confiança han revelat i llegat les finques als mateixos destinataris previstos al testament de 2001. La única diferència rau en que en aquell testament nomenava hereus del romanent dels llegats a tots els nebots i ara no és així.

Admeten que els demandats van contactar amb elles i que els van dir que complint la voluntat de la causant farien una escriptura de lliurament de llegats per formalitzar notarialment el seu lliurament.

Admeten que hi van haver vàries reunions, converses telefòniques i diversos correus electrònics per tal de preparar dites escriptures.

Afirmen que a les reunions, el Sr. Octavio va revelar part de la confiança vàries vegades de forma verbal i una per mail acompanyant l'esborrany de l'escriptura (doc. 5 on el Sr. Octavio manifestà que la causant li va encomanar confidencialment adjudicar a la seva neboda Adela la finca del DIRECCION001; i a la seva neboda Sra. Antonia el pis DIRECCION003 del mateix número -on en cap moment les advertien de les conseqüències de voler impugnar o rectificar aquestes voluntats- i que, en execució de dit encàrrec, feia tradició de dites finques a les legatàries que acceptaven. A dit esborrany s'hi descriuen les finques i les seves càrregues i en una clàusula tercera aquestes manifesten donar carta de pagament i declaren no tenir res més que reclamar).

A dita escriptura es parlava del lliurament de les dues finques. De res més.

Hi hagué una altra reunió on se'ls va confirmar aquest contingut i on a més se les va informar de que la resta, mobles, quadres, joies, etc. es deixaven a l'Orde de Sant Joan de Déu(a la nota simple registral consta que aquesta entitat ja ha inscrit el seu dret, doc. 4).

Sostenen les actores que els hereus de confiança van abusar del càrrec mantenint secreta part de la confiança quan no alterant-la introduint quant a la resta un altre beneficiari que les deshereta de la resta de béns.

Ho consideren en tot cas raons subjectives i alienes a la voluntat de la causant.

També qüestionen la institució mateixa, ja que si la voluntat era lliurar-les-hi les dues finques en base al testament de 2001 no hi havia cap secret que justifiqués la institució.

Consideren que van captar la voluntat de la causant fent-li atorgar un testament amb hereus de confiança.

Parlen d'incompatibilitat moral de l'assessor per assumir aquest càrrec d'hereu de confiança. I consideren totalment il·lògica l'aparició d'aquest tercer beneficiari.

Consideren així mateix que la voluntat revelada a l'escriptura en qüestió no és l'autèntica.

Entenen procedent l'acció de danys i perjudicis i l'anul·lació del lliurament dels llegats per manca de causa, tant de la institució mateixa com del llegat a favor de l'Orde de sant Joan de Déu.

Neguen que haguessin rebutjat els llegats.

Acompanyen (doc. 5 i 6) còpia de la demanda i documentació de les diligències preliminars i acta de compareixença (actuacions 339/2019 del mateix Jutjat 52 de Barcelona) on els ara demandats van aportar relació de béns inventariats de l'herència(finques al DIRECCION008 d'Alella, al DIRECCION009 d'Alella - DIRECCION010, DIRECCION001, DIRECCION006, DIRECCION011, DIRECCION003 i DIRECCION007-, al DIRECCION004 d'Alella -garatge i casa-, casa al DIRECCION012 de Gallifa, saldos en comptes i fons d'inversió); amb les seves respectives certificacions cadastrals descriptives i gràfiques, pel que fa als immobles; i escriptura d'inventari de 31-7-2018,on consta (a partir del punt 4.1) que hi hagué una escriptura de revelació parcial de confiança a favor dels Srs. Evaristo i Marisa, de data 30-5-2018, una altra a favor del Sr. Evaristo, una a favor del Sr. Daniel, de 30-7-2018, de data 16-4-2018 i una altra a favor de la Sra. Marisa, de data 16-4-2018. També es va aportar documentació fiscal (com a doc. 3). Les diligències preliminars, de fet, es van limitar a demanar aquesta documentació.

Postulen 1) que es declari contrari a dret el lliurament fet dels llegats a favor de l'Ordre de Sant Joan de Déu, que s'anul·lin els actes i documents produïts d'entrega i inscripció dels mateixos,2) que es declari que els hereus de confiança haurien hagut de complir lliurant-los a les actores,3) que se les declari a elles legítimes creditores i titulars del dret a percebre dits llegats,4) que es declari la pèrdua per als demandats de la seva condició d'hereus de confiança per deslleialtat, abús de facultatsi 5) que se'ls condemni a indemnitzar a les actores els danys i perjudicis corresponents,a estar i passar per dites declaracions i a les costes.

Una acció de nul·litat, per tant, quant a la forma en que s'ha executat la confiança revelada, dels hereus instituïts, i una acció de condemna d'indemnització de perjudicis.

b) A la seva contestació (EJCat), la representació comuna dels codemandats Sr. Eleuterio i de l'Orde Hospitalària de Sant Joan de Déu s'oposen i manifesten que la causant, traspassada el 24-2-2018, havia fet fins a set testaments al llarg de la seva vida (doc. 1 certificat de defunció de la causant, doc. 2, certificat d'actes de darrera voluntat, doc. 3, testament de 19-7-2010, doc. 4 testament de 28-6-2001, doc. 5 escriptura de lliurament de llegats de 16-4-2018 a favor de Marisa, doc. 6 escriptura de lliurament de llegats de data 30-7-2018 a favor del Sr. Daniel -compte d'estalvi i fons d'inversió-, doc. 7, escriptura de lliurament de llegats de 16-4-2018 a favor de Evaristo, doc. 8 revelació parcial d ela confiança de 30-5-2018 a favor de Evaristo i Marisa on se'ls institueix hereus universals quant al romanent de l'herència no distribuïda en llegats i beneficiaris de les assegurances de vida i plans de pensions de la causant dels que resultés alguna renda o prima al seu decés; cap d'aquests instruments notarials fa referència a l'existència de cap prohibició limitativa o excloent dels llegats, fent constar només la seva delació, la seva acceptació i la renúncia a res més reclamar com a conseqüència de dits llegats.).

Les actores només es refereixen al de l'any 2001, anterior a l'actual.

El darrer és aquest, de 19-7-2010, on institueix els demandats com a hereus de confiança (doc. 3). La darrera voluntat, diferent de l'expressada a l'anterior testament, és aquesta. No és una còpia de l'anterior canviant el paper de marmessor pel d'hereus de confiança dels ara demandats, sinó que presenta diferències no menors: ja indicava disposicions del mateix testament, sobre prellegats que "seguint expresses instruccions verbals" de la causant, no eren finalment lliurats.

Coincideixen amb l'anterior codemandat en l'explicació del relat de com es van posar en contacte amb les ara actores per lliurar-les-hi els llegats i afirmen que se'ls va dir que hi havia la prohibició d'impugnar el testament sota pena de perdre els llegats.Afegeixen que les dues demandants van mostrar el seu disgust amb la voluntat manifestada, sense acceptar ni rebutjar els llegatsi els van dir que es posaria en contacte amb els ara demandats la seva advocada, Sra. Bas i Gil. Admeten que es van reunir amb ella el 26-3-2018; a dita reunió afirmen que se'ls va deixar clar que el testament no era vàlid, que el nomenament dels hereus de confiança sense deixar instruccions escrites era un autèntic abús, i que no acceptaven els llegats. Afirmen que per la seva part se les hi va fer veure que això comportaria la pèrdua dels llegats. Però que, malgrat tot, se'ls hi va fer arribar l'esborrany de l'escriptura d'acceptació dels llegats el 6-4-2018 (doc. 9, mail tramès per la Sra. Jounou del despatx dels lletrats demandats a la lletrada Sra. Bas i Gil adjuntant l'esborrany de l'escriptura de lliurament de llegats a favor de les ara actores; no s'hi fa cap esment de cap prohibició que els afecti; a l'esborrany d'escriptura d'acceptació tampoc;el to del missatge no revela cap tensió o conflictiva entre les parts i fins i tot demana suggeriments); que el 28-4-2018 (doc. 10, mail) els va contestar la lletrada que "requerien" l'eliminació de la clàusula tercera (la de res més reclamar) tot demanant retornar l'esborrany sense la mateixa i estant conformes amb les valoracions.

Al respecte, afirmen que se li va dir a dita lletrada que això no era possible i aleshores l'esmentada lletrada els va comunicar que impugnarien el testament i que no acceptaven els llegats en considerar que tenien majors drets en l'herència de la causant; també els va dir que ella cessava com a lletrada i ho portaria un altre advocat. D'això no hi ha cap constància escrita a l'actuat.

Cronològicament, va seguir (doc. 11) l'acta notarial de 9-5-2018 en la que els dos lletrats hereus de confiança fan manifestacions en el sentit de revelar (expositiu tercer) que la causant els va encomanar confidencialment que per al cas de que per part de qualsevol dels beneficiaris (dels llegats) no s'acceptessin les adjudicacions en la forma decidida per ella en les seves instruccions als hereus de confiança, dits beneficiaris quedarien privats del seu llegat, estant els hereus de confiança obligats a procedir ala venda del bé objecte del llegat, donant l'import obtingut a la destinació assenyalada a les seves instruccions (tampoc es revela el beneficiari). També fan constar (expositiu quart) que pels hereus de confiança es va comunicar el passat 26-3-2018 dita voluntat a ambdues beneficiàries (les ara actores) i a la seva lletrada, les quals van manifestar inicialment la seva voluntat per a acceptar el llegat (res de tot això consta per altra documental),però que, preparat l'esborrany d'escriptura d'acceptació a dita lletrada el 6-4-2018, el 28-4-2018 es va contestar per aquesta requerint eliminar la clàusula tercera. Afegeixen que es quan van posar en contacte amb la lletrada manifestant-li que era impossible treure la clàusula tercera aquesta els va dir que impugnarien el testament i que no s'acceptaven els llegats en considerar que tenien majors drets en l'herència (res d'això consta per altra documental)

Acompanyen l'escriptura d'acceptació d'herència a benefici d'inventari (doc. 12), de 30-5-2018.

Sostenen que van procedir amb allò previst per la causant per al cas que rebutgessin els llegats, que van estudiar la viabilitat de la venda dels immobles per tal d'adjudicar-ne el net romanent a l'Ordre de Sant Joan de Déu. No va ser possible la venda, pel fet d'haver-hi uns lloguers sobre els mateixos, de renda irrisòria, antiga, estant els immobles llegats ocupats per arrendataris que alhora eren persones vulnerables que no podrien re-allotjar-se al mercat lliure.

Per això admet que es va contactar amb l'Orde i se li va suggerir canviar en aquest punt la forma de complir les instruccions per adjudicar-li directament la propietat dels immobles, en pagament dels llegats.

Neguen totes les argumentacions que sustenten la tesi de les actores: cap problema de manca de causa, cap abús de la institució, cap traïció a la confiança feta.

Les actores l'únic que persegueixen és que el testament de 2010 es declari nul per fer reviure el de 2001.

Més en concret, per la seva banda, l'Ordre de Sant Joan de Déu s'oposa a la demanda, tot negant que la voluntat real de la causant no fora la que ha estat revelada i en la forma en que ho ha estat. Es referma en tot en la contestació del Sr. Eleuterio.

Aporten els dos contractes de lloguer que pesen sobre les finques (docs. 1-3), ambdós de l'any 1965, amb subrogacions els anys 1984 i 1977.

c) A la seva contestació (EJCat), el Sr. Octavio aporta com a antecedents del cas el certificat de defunció de la causant (doc. 1), el certificat d'actes de darrera voluntat (doc. 2) i el darrer testament -de 2010- d'aquesta (doc. 3), que comenta.

Explica que després del traspàs de la causant va contactar amb les ara actores a fi de lliurar-les-hi els llegats (com també ho va fer amb els demés nebots); aclarint que a l'únic nebot que la causant no li deixava béns immobles sinó una petita suma de diners era al Sr. Daniel.

Explica que entre les instruccions revelades hi havia una prohibició d'impugnar el testament, sota pena de pèrdua de llegats. I una altra instrucció segons la qual, cas de pèrdua d'algun d'aquests llegats, s'havien de vendre l'immoble o immobles en qüestió i lliurar el preu obtingut, net de despeses, a l'Orde de Sant Joan de Déu (no aporta cap document que demostri que es va advertir les interessades de dites prohibicions).

Manifesta que no hi hagué problema amb els germans Daniel Marisa Evaristo i se'ls van lliurar els llegats per mitjà de les escriptures de 16-4-2018, 30-5-2018 i 30-7-2018.

Relata que a principis de març va contactar amb les avui actores, a qui no els va agradar el que les hi va explicar, però van refusar posicionar-se i van manifestar-li que ja el contactaria l'advocada, Sra. Bas i Gil.

Relata la reunió amb dita lletrada, el 26-3-2018; sosté que aquesta va posar en dubte la validesa del testament (no semblava molt coneixedora de la institució de l'hereu de confiança del Dret Civil Català) així com dels nomenaments dels hereus i de les instruccions donades.

Hi ha un mail (doc. 11) on Octavio li comunica a la lletrada Sra. Bas i Gil que li han deixat als eu despatx un quadre del pare de les seves clientes i "una joia de la que vam parlar el dia de la reunió" afegint "la seva idea és que els hi doni jo el dia que quedem a Notaria per l'entrega dels llegats"; "encara no he passat els antecedents a la Notaria, penso fer-ho aquesta setmana per poder quedar amb vosaltres la següent si és possible. Si m'avances quin dia de la setmana del 12 d'abril us pot anar millor vaig reservant hora. Abans d'anar a la Notaria t'enviaré l'esborrany de l'escriptura per a la teva conformitat". Com es pot veure, no hi havia aleshores cap conflicte. En la contestació a dit correu, el mateix dia, 4-4-2018, la lletrada s'adreça al Sr. Octavio i li diu que "vam entendre en la reunió [probablement es refereix a la de 26-3-2018 a que es refereix el Sr. Octavio] que la casa [tot indica que referint-se on vivia la causant] no havia estat adjudicada a cap dels nebots i que per tant seria propietat de la beneficència. Mentre no s'adjudiqui quin és el motiu que impedeix l'entrada de les germanes Daniel Marisa Evaristo [les ara actores] a la vivenda? Elles viuen a Alella i sense problema s'hi podrien acostar a veure si potser trobessin quelcom del seu pare?". Tampoc no denota cap previ enfrontament ni tensió entre parts.

Relata que, tot i això, se li va remetre l'esborrany d'escriptura d'acceptació a 6-4-2018 (doc. 4) i el 28-4-2018 els contestà que estaven d'acord amb els valors dels immobles, però que s'oposaven a la clàusula tercera (doc. 5);posat en contacte el Sr. Octavio amb dita lletrada, aquesta li va manifestar que les germanes Antonia Adela volien impugnar el testament; les va trucar i efectivament li van dir el mateix; que no acceptarien el llegat sense eliminar la clàusula tercera.

De tot això no n'aporta cap constància escrita.

Afegeix que, vist aleshores que no volien complir amb la voluntat de la causant, es va aixecar acta notarial pels dos hereus de confiança el 9-5-2018 (doc. 6) [ara sí revelant tota la confiança, és a dir, posant per escrit les instruccions rebudes].

A principis d'agost va entrar en escena el Sr. Darío (doc. 7, dos mails que traspuen converses prèvies sobre l'estat de la qüestió amb els altres hereus -potser negociacions?-, amb un to gens conflictiu per part de cap dels interlocutors), de qui diu que va contactar diverses vegades amb el Sr. Octavio i, finalment, l'1-10-2018 (doc. 8), els va remetre un correu reclamant "segons conversa i sol·licitud" béns mobles (uns rosaris, un piano, un secretaire,una imatge del Sagrat Cor, plats decorats, una vaixella anglesa, fotografies, quadres, un rellotge, joies, etc.) i immobles, entre ells una finca situada a Gallifa.

Tot i que encara no estava recuperat el Sr. Octavio de les dolències que patí aleshores i que esmenta a dit mail (doc. 9) li va contestar dient que ja el trucaria però que "com ja bé saps" la seva obligació era executar les instruccions de la testadora, no els desitjos de les ara actores (doc. 10), a qui qualifica de "les teves clientes", a data 19-10-2018.

A la vista de tot plegat i en veure l'oposició, reconeix que va engegar el procediment per vendre els immobles i lliurar l'import d'aquests com a llegat a Sant Joan de Déu.

Explica que no es van poder vendre per tenir llogaters de renda antiga i que finalment es van lliurar en propietat a l'Orde.

Nega totalment els arguments base de la demanda. Si la testadora va canviar el testament és que volia coses diferents de les expressades a l'anterior. Era una dona de caràcter fort que es va administrar mentre va tenir salut.

El Sr. Octavio l'assessorava des de 1986. Era professora de Piano al Conservatori Superior de Música del Liceu de Barcelona. No era la persona feble i ignorant que pretenen les actores. Ni és cap bogeria ni cap despropòsit canviar el testament ni fer-ho en la forma que va escollir la causant.

No es pot desqualificar la institució, reconeguda al CCC.

Entén que no tenia la causant cap obligació d'explicar per què obrava així. La diferència amb el testament anterior és la prohibició d'impugnar-lo, de manera que qui dels legataris que volgués més béns, restaria desheretat del llegat en qüestió.

Afirma que aquesta prohibició li fou explicada a cadascuna de les actores, encara que ara ho neguen.

Relata una primera reunió de les ara actores amb els hereus al despatx d'aquests, una segona entre les germanes, ells i l'advocada; amb la qual s'haurien mantingut després converses telefòniques i amb es van creuar quantitat de correus electrònics (que l'actora no aporta però els demandats tampoc, llevat dels vistos més amunt); i que després va entrar en escena el Sr. Darío.

Considera que criden molt l'atenció els correus de l'advocada Sra. Bas, demanant la supressió de la clàusula tercera de l'esborrany d'escriptura de lliurament de llegats i el mail de 4-4-2018, reclamant poder entrar al domicili de la difunta per recollir "pertinences del pare" (doc. 11).

Reconeix que aquesta actitud d'oposició a la voluntat de la causant fou el que va determinar que passés el llegat a l'Ordre. I que així ho van expressar davant notari el 9-5-2018, revelant la voluntat i l'oposició de les legatàries (doc. 6 -allí no es diu qui és el beneficiari final i sí que haurien de vendre i lliurar el net resultant-).

Els altres beneficiats, Srs. Daniel Marisa Evaristo van expressar aquest desacord de les legatàries avui actores, a l'ensems, mitjançant l'acta notarial de 16-5-2018 (doc. 12 -allí manifesten que les ara actores els van proposar aliar-se tots els legataris per denunciar els hereus de confiança perquè no les hi volen donar el que els pertoca, que la tia Francisca (causant) les hi havia dit que les hi deixaria una casa d'Aiguafeda i una altra d'Argentona i diners per tal que els seus fills estudiessin en col·legis de pagament, i només ens volen donar (els advocats) dos pisos ronyosos que no valen res i tenen problemes, que havien estat al despatx dels advocats i tenien enregistrades totes les converses amb els hereus de confiança, que volen donar el que és seu a una causa benèfica, inventant-se la voluntat de la tia Francisca; tot seguit els compareixents mostren la seva disconformitat amb tals intencions que no volen respectar la voluntat de la seva tia Francisca). Del contingut de dita acta no hi ha altra prova objectiva que les seves manifestacions, i no ha estat adverada en judici per prova testifical seva.

Explica la seva relació d'assessor amb la causant des de 1986 i que fou apoderat d'ella des de 1992 (doc. 13); que aquesta fou diagnosticada d'ELA el 2016, moment en que va atorgar un poder general i feu nomenament d'autotutela a favor dels nebots Daniel Marisa Evaristo -amb qui mantenia més relació- i dels dos demandats advocats, l'octubre de 2016 (doc. 14).

Explica que els dos demandats lletrats no han cobrat res d'allò a que tindrien dret com a hereus de confiança i com a marmessors/comptadors-partidors.

Remarca que la demanda és confusa, no sembla anar a demanar cap responsabilitat a Sant Joan de Déu, només als dos advocats hereus de confiança.

I explica (d'acord amb la revelació de confiança parcial al seu favor vista més amunt) que el romanent de l'herència va anar a parar als altres nebots, els germans Daniel Marisa Evaristo.

d) La diligència de 8-10-2020 va convocar les parts a audiència prèvia per al 16-6-2021. La provisió de 3-6-2021 va acordar la celebració per webex.Cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, requeriment al codemandat Sr. Octavio i a l'advocada Sra. Bas i Gil per tal que aportessin el correu electrònic d'11-5-2018 i el de 4-6-2018, que transcriu (es reiterarà això el 9-5-2022 i serà objecte finalment de prova d'alçada), i la testifical del Sr. Nemesio.

El demandat Sr. Octavio va demanar com a prova la documental per reproduïda, interrogatori del codemandat Sr. Eleuterio, testifical dels Srs. Daniel Marisa Evaristo i de la Sra. Marcelina.

El codemandat Sr. Eleuterio va demanar com a prova la documental per reproduïda, que es requerís a les actores l'aportació de la documentació acreditativa del pagament dels impostos de successions i de plusvàlua municipal, i el mateix requeriment al Sr. Octavio, testimoniatge de les mesures cautelars 31/2020, testifical del Sr. Octavio i dels Srs. Daniel Marisa Evaristo, així com de la Sra. Marcelina.

Per la seva part, l'Orde de Sant Joan de Déu va demanar com a prova la documental per reproduïda, més documental de requeriment a les actores per tal que aportessin la declaració de l'impost de successions i de la plusvàlua municipal i el mateix requeriment al Sr. Octavio i que es lliurés testimoniatge, pel propi Jutjat, de les mesures cautelars 31/2020 i prova practicada a 3-9-2020 per incorporar-la a aquestes actuacions, la testifical del Sr. Octavio i de la Sra. Marcelina.

Es va acceptar la prova demanada per cada part, excepte l'interrogatori del codemandat Sr. Eleuterio i els requeriments fiscals.

d) La vista es va celebrar el 19-5-2022 (DVD itinerat).

L'actora va protestar perquè no s'havien aportat per la part demandada els correus que confirmarien que els seus mandants havien acceptat els llegats. La demandada diu al respecte que mai no els va rebre i que per això no els podia aportar. Tot seguit es renuncia a les testificals dels Srs. Daniel Marisa Evaristo per part dels dos demandats que l'havien demanat.

Declaren com a testimonis:

1) El Sr. Nemesio (min. i ss. DVD), que manifesta que manté relacions professionals amb les actores i col·labora amb la lletrada d'aquestes; diu que fou gestor seu, que les assessorava; la part demandada tatxa novament aquest testimoni -ja es va fer a la peça de mesures cautelars- per concórrer en ell totes les causes de tatxa, menys la d0haver estat condemnat per fals testimoni: ha estat ex parella de la lletrada de l'actora; és depenent d'una empresa que també ha contractat a la lletrada de la part actora; i les actores són clientes seves; a més que són amics íntims; quant a la lletrada actora, el testimoni accepta la relació, però manifesta que estan divorciats des de 2012 i afirma que no treballa per a aquesta empresa, que té el seu propi despatx; que no són amics íntims; i que les actores no són clientes del Sr. Darío; admet que aquest simplement les hi va presentar. Manifesta que les actores són clientes de MGA; la lletrada no treballa per a MGA. Van anar-lo a veure perquè el marit d'ella els va trucar. Li van explicar que havia mort la seva tia, que tenien pendent de rebre uns immobles i que no sabien per què no els rebien. Sabien que el Sr. Octavio era l'hereu de confiança. El va trucar. Es van veure al despatx de Octavio dues vegades. Li va comentar a Octavio que les senyores havien acceptat, que estaven pendents d'anar al notari; i manifesta que els va dir que encara no ho havien lliurat perquè s'havia de parlar amb un nebot i hi havia altres coses, com ara mobles, joies, diners, que no sabien on eren. I que ni la Sra. Daniel ni ningú han donat resposta de res més. El darrer que sap és, per elles mateixes (les actores), que algunes coses sí s'han lliurat.

A la vista del doc. 8 de la contestació a la demanda, mail, remès al Sr. Octavio, manifesta que no el recorda; les actores van venir el febrer, més o menys, de 2018; no recorda; fou la primera persona que les va informar; no les va assessorar, ja que no és lletrat; hi havia una advocada, Ruth; que no li va dir que hagués tramès cap mail on es digués que no es signava si no es suprimia una clàusula.

No coneixia la difunta Sra. Francisca. Als cosins Daniel Marisa Evaristo, tampoc.

El Jutjat no considera oportú en aquell moment practicar una diligència final sobre el requeriment no complimentat d'aportació dels mails.

e) Consta al Rotlle l' Acte de 27-9-2022 d'aquest Tribunal que admet la prova documental acompanyada per la part actora al seu recurs d'apel·lació, consistent en sengles correus electrònics de data 11-5-2018 i 4-6-2018 numerats com a doc. A del recurs. Recorregut en reposició pels demandats, l'Acte de 3-11-2022 va desestimar dit recurs.

Es tracta d'un mail de 4-6-2018 on la lletrada Sra. Bas i Gil li contesta a Marta Jounou, del despatx dels lletrats demandats, reiterant que siguin citades les germanes Daniel Marisa Evaristo (en clara referència a les ara actores) per tal de fixar dia i hora a la notaria per tal de signar els llegats "d'acord a l'escriptura que aquests mateixos les hi havien fer arribar a elles el 6-4-2018", adjuntant alhora les dades de la Sra. Adela i manifestant haver deixat el cas per raons personals. I d'un altre mail anterior, de data 11-5-2018 adreçat al Sr. Octavio manifestant que l'havia trucat abans per demanar, d'acord amb les indicacions de les germanes Daniel Marisa Evaristo, dia i hora per anar a signar l'escriptura de llegats "conforme a l'escriptura que ens vau lliurar". Els termes són cordials i no donen a entendre cap conflicte entre parts.

També s'hi contenen al Rotlle (sorprenentment, perquè ja constaven a les actuacions): com a doc. 6 documentació fiscal pràcticament il·legible corresponent a l'impost de successions i a l'impost sobre increment del valor dels terrenys del Sr. Daniel Marisa Evaristo en aquesta successió de la Sra. Daniel. I les corresponents notes registrals relatives als immobles per ell adits com a legatari. També com a doc. 4 la nota simple informativa que prova que l'Ordre de Sant Joan de Déu és titular registral dels llegats objecte d'aquest litigi des de 22-3-2019. Com a doc. 3 hi consta el testament de la causant de 28-6-2001. Com a doc. 5 consta l'esborrany de l'acta de lliurament dels llegats que s'havia de fer a les ara actores en base al testament darrer de 2010 -que no conté cap esment de cap prohibició i on sí consten els lloguers que les graven-. Hi consten així mateix com a doc. 1 el certificat de defunció de la causant i com a núm. 2 el darrer testament d'aquesta. També hi consta la demanda inicial.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 25 de maig de 2022 (EJCat) desestima íntegrament la demanda.

Entén que són fets provats: que regeix el testament de 2010, darrer de set anteriors, l'immediatament anterior datat el 2001, que la confiança revelada ve a la contestació (no fa constar l'acta notarial de 9-5-2018), que es van lliurar els llegats als germans Daniel Marisa Evaristo, que es va remetre l'esborrany de l'escriptura de lliurament a les ara actores, que aquestes s'hi van oposar, primer manifestant voler esborrar la clàusula de res més demanar i després demanant més béns a través del seu mandatari, Sr. Darío, i que els hereus de confiança, executant la voluntat de la causant, van cridar l'Ordre de Sant Joan de Déu, que va fer seus els llegats que haurien estat per a les actores el 24-1-2019.

Entén que, tot i no haver-hi un rebuig explícit als llegats, del conjunt de la prova es desprèn que no van voler estar i passar les actores per rebre aquests immobles i prou.

Entén que no és il·legal prohibir impugnar el testament en seu de llegats ( art. 427.11 CCC i 423-14, 15 i 19 -però no 18- CCC). I, per tant, que fou plenament eficaç la delació a l'Ordre com a substituta directa.

Entén també que l'adjudicació directa era la única possible enlloc de realitzar prèviament els béns, tal i com manava la causant, perquè hauria representat una pèrdua important de valor.

Conseqüentment, desestima íntegrament la demanda.

Amb costes a les actores.

Quart. Abans de considerar els motius concrets de recurs, aquest Tribunal s'ha de preguntar si, a la llum de les accions deduïdes, i de les seves conseqüències, de prosperar, atesa la naturalesa de la institució, estan cridats com a demandats tots els possibles afectats per la sentència de fons que s'hagi de dictar en el seu moment.

L'estudi de les actuacions prèvia al dictat de la sentència planteja a aquest Tribunal, inesperadament, si no estem davant d'un supòsit de litisconsorci passiu necessari que, encara que no invocat per cap de les parts, estem obligats a considerar, d'ofici, si concorre o no.

Cal examinar, doncs, si interpretem que s'impugna la institució dels hereus de confiança per considerar que no han revelat bé la confiança -amagant l'existència d'aquesta mena de cautela socini-vers les ara actores, si atès l'efecte probable d'una caducitat de la institució haurien d'haver estat cridats a la causa tots els legataris.

Perquè, quant al fons, l'únic problema de relleu aquí és, precisament, que no consta de la prova practicada, àmpliament exposada i comentada al Fonament Jurídic Segon -ja que no hi ha cap document del que resulti directament (no a través de manifestacions d'aquests, tot i davant notari) fet a tots els legataris i en particular a les ara actores, l'advertiment de dita cautela o prohibició d'impugnar o de més reclamar- que les ara actores sabessin (ni tampoc, del cert, els demés nebots) que si no acceptaven tal qual se'ls oferien perdrien els llegats, atès que tot indica que l'acta de revelació de la confiança és posterior a les reunions dutes a terme amb elles, fruit de les quals no hi ha constància escrita -ni, menys encara, independent- que constati dit advertiment. El que sí hi ha és l'esborrany d'escriptura -que no conté dites prohibicions ni l'advertiment de les seves conseqüències- i no es pot considerar que sí se les hagués informat plena i francament -a través de l'acta de 9-5-2018, com sostenen els demandats, és ben difícil, ja que no consta se les hi remetés- de les mateixes.

De manera que aquest Tribunal, amb caràcter previ, ha de cercar si, a la llum de la Llei i la jurisprudència, s'hauria o no s'hauria revelat plenament i, per tant, correctament, la confiança. De ser així, això el que determinaria seria l'apreciació eventual d'una caducitat de la institució. També cal esbrinar si dita infracció, en tant que produïda en la revelació front de tots els nebots de la causant, implica una caducitat total i no pas parcial, solament quant a les ara actores; i, per tant, la necessitat d'haver de demandar aquestes no solament als hereus de confiança i al beneficiari final conegut, sinó a tots els legataris que podrien veure's, sobrevingudament, instituïts com hereus ab intestatoenlloc de legataris, incloses les actores.

Tot això sense prejutjar, de moment, el fons.

Cinquè. Examinarem en primer lloc la Llei aplicable al cas:

Per raó temporal, no hi ha dubte que és aplicable a aquesta successió el Llibre IV del CCC, arts. 424-11 i ss.

La institució segons la Llei vigent segueix els passos de l'anterior, reflectida al seu moment tant a la Compilació com al Codi de Successions.

Institució de pràctica poc freqüent a l'actualitat, quant menys que dona poca litigiositat a la pràctica, encara que tots hem conegut en el passat més o menys llunyà referències a casos en el nostre entorn si no familiar sí conciutadà, sovint és criticada per deixar a la lleialtat dels instituïts hereus de confiança vers el causant la sort de la massa hereditària, quant no la seva poca utilitat pràctica quan en mans del causant està instituir directament els beneficiaris que té en ment al moment de testar, ja sigui a títol universal o particular.

Però en aquesta lleialtat rau (respecte al causant i a la paraula donada, en general, valors potser avui escassos però no per això, precisament, a extingir) la clau de volta de la institució. I no se'ns escapa que el secret de les crides evita les possibles filtracions del contingut dels testaments que, com és sabut, al nostre país solen ser sempre oberts, no havent arrelat entre nosaltres ni el testament tancat ni l'hològraf, llevat de la seva versió codicil·lar o de memòria, a voltes també vehicle d'aquesta institució, especialment en aquella forma en que hom preveu la redacció escrita de les instruccions reservades, que tampoc és la més freqüent.

La seva regulació és senzilla: el causant nomena un o diversos hereus de confiança (persones físiques, normalment alienes al cercle dels cridats a la successió per via intestada -sovint persones que ja gaudeixen d'un alt nivell de confiança per part del causant, per la raó que sigui, sovint notòria al seu entorn, com ara assessors legals del causant o aquells que de no ser instituïts en aquesta forma ho serien de ben segur com a marmessors-) a qui se'ls fa saber reservadament unes instruccions certes, concretes i determinades normalment, encara que a voltes poden ser més genèriques, sobre la destinació final dels béns hereditaris ( art. 424-11.1 CCC), devent actuar per majoria si són més d'un ( art. 424-11.3 CCC), amb possibilitat de nomenar el seu substitut per al cas de morir sense haver revelat totalment la confiança o d'haver estat complida aquesta totalment, substitució que no implica nova institució ( art. 424-11.2 CCC).

També es pot nomenar un legatari de confiança per a adjudicar un concret llegat.

Les seves obligacions són fer inventari en sis mesos des de la mort del causant o del coneixement del seu traspàs ( art. 424-12.1 CCC) i a rebre una remuneració (la que hagi disposat el causant o un 5% de la massa total de l'herència o del llegat).

Tenen obligació -llevat que el testador ho hagi prohibit- també de revelar la confiança seguint estrictament les instruccions d'aquest ( art. 424-13.1 CCC) i si la revelen ho han de fer en escriptura pública, de manera que un cop revelada aquesta forma part del testament ( art. 424-13.2 CCC), per bé que poden decidir no revelar-la, en quin cas la institució caduca si moren sense fer-ho -per si o pels seus substituts- o complir-la ( art. 424-15.1 CCC).

La Llei no ho expressa directament, però cal concloure, en bona interpretació lògica, sistemàtica i teleològica, perquè així ho dona a entendre l' art. 424-14.1 CCC, que cap el compliment tàcit o per actes concloents, sense revelació, de manera que quan es distribueix l'herència en la forma prevista a cada beneficiari sense que aquest tingui notícia completa i prèvia de la confiança o voluntat benefactora, cal entendre ben complida la mateixa.

El que, en conseqüència, també per interpretació, ens ha de dur a considerar que possibilita l'execució sense revelació i sine diei exclou la possibilitat de que puguin ser instats pels vocats intestats a revelar-la, com si d'una interrogatio in iurees tractés.

El que no treu, com veurem finalment, que se li puguin amagar als beneficiaris prohibicions i condicions legítimes imposades pel causant que determinin o afectin el benefici a ells adreçat, en el sentit dels efectes minvants o determinants de la seva pèrdua per al cas de no voler estar i passar per dits límits pel fet de no conèixer-los abans d'acceptar o rebutjar la quota hereditària o el llegat en qüestió que se'ls ofereix. Ni considerar legítima l'actuació que es faci incorrent en dita irregularitat.

Aquest Tribunal defensa -com intentarem raonar degudament per a establir-ho més endavant- que en tal cas no es pot considerar ben revelada la confiança en resultar inexacta i, en aquest sentit, allunyada de la voluntat estricta del causant, que sempre ha d'imperar, i per generar indefensió als beneficiaris afectats.

Els hereus de confiança tenen la consideració d'hereus mentre no han revelat la confiança ( art. 424-14.1 CCC) sense poder fer propis els béns de l'herència ni transitòriament (malgrat la possibilitat d'inscriure els immobles en base a l' art. 28 LH) , de manera que el patrimoni hereditari resta separat del seu propi, malgrat quina disposició legal ( art. 424-14.1 CCC) se'ls hagi considerat en algun moment per la doctrina afavorits per la possibilitat de demanar expressament benefici d'inventari.

El que sí poden és disposar dels béns hereditaris inter vivosen favor de la massa.

Un cop revelada la confiança els hereus de confiança tenen la consideració de marmessors universals si ho són respecte de la totalitat de l'herència, particulars si ho són només d'una part o si són legataris de confiança.

La ineficàcia de la institució esdevé ( art. 424-15.1 CCC) en primer lloc, com hem avançat, per mort dels instituïts sense revelar ni complir la confiança. En segon lloc, pel fet (històricament massa freqüent) de revelar-la a favor seu. En tercer lloc, si la confiança resulta que no es pot complir per ser desconeguda (cas de l'hereu de confiança a qui només se li ha dit que les instruccions consten en determinada memòria o codicil que finalment no apareix). En quart lloc, si no es pot complir per resultar il·legal la finalitat comunicada, o si les instruccions -això passarà normalment quan són escrites i desconegudes per a l'hereu de confiança fins al moment de l'òbit del causant- són totalment contradictòries entre sí o resulten indesxifrables -perquè institueixen sobre la totalitat d'un mateix bé més d'un beneficiari alhora sense establir comunitat entre ells o perquè fan referència a béns clarament inexistents o dins i tot il·localitzables, o bé perquè les instruccions en sí mateixes són indesxifrables per se(al marge que, per això mateix, estigui en dubte la capacitat del testador)-.

Hom preveu ( art. 424-15.1 CCC una caducitat parcial de la institució per al cas que alguna d'aquestes circumstàncies afecti només a algunes instruccions i, en conseqüència, a només alguns béns i beneficiaris.

La Sala entén que a totes aquestes causes s'hi ha d'afegir i incloure, com inherent o implícita, la revelació inexacta en el sentit de l'ocultació de prohibicions o condicions legítimes i substitucions conseqüents a aquestes, abans referida, que pot afectar tots o només alguns dels beneficiaris.

No ens estarem de manifestar que fora bo que el Legislador fes referència expressa, en una futura reforma de la institució, a aquesta forma d'incompliment, bé per equiparar-lo, com creiem que ara mateix ho està, a la caducitat, bé per a assignar-li un altre efecte, com ara la responsabilitat i la indemnització deguda als afectats per part dels hereus de confiança que hagin incorregut en la mateixa, possibilitat ara per ara inexistent en tant que incompatible amb l'efecte caducitat, que opera com a remei únic i total.

La caducitat total -que equival a una nul·litat relativa o anul·lació, per tant ex nunc,no ex tunc,de la institució d'hereu- porta aparellada ( art. 424-15.1 CCC) l'escreix a la part corresponent del cohereu ordinari instituït sense encàrrec confidencial, en el seu cas, o bé al seu substitut que hagi designat el causant per a aquella successió. En defecte de substitut, obre la successió intestada a favor de tots els vocats a la mort del causant.

Cas de no haver-hi substitut hereu i sí d'haver-hi un testament anterior, no per això aquest reviu ni és cridat qui fora instituït hereu en aquell; i això és així perquè la institució no és ineficaç en sí mateixa, sinó que caduca per sobrevingudament per la mala conducta de l'hereu de confiança. Decau la institució d'hereu de confiança ex nunc,no pas ex tunc,precisament perquè la caducitat -anul·lació- es produeix un cop ja ha estat acceptada aquesta herència i, per tant, revocat el testament anterior per aquest posterior perfecte quant a la institució d'hereu. Aquesta crida a l'hereu de confiança ha estat consumada per l'acceptació i posteriorment caduca, de manera que no hi ha més remei en aquests casos que obrir la intestada.

Cas de caducitat parcial, en canvi, són cridats els beneficiaris concrets afectats a títol de legataris de part alíquota (art. 424-15.2) i, per tant, de forma equivalent a uns hereus.

Sempre llevat que el testador hagi disposat altra cosa (expressió que obre més interrogants que no pas brinda solucions).

Quan es tracta d'un llegat de confiança, la seva caducitat -sigui total o parcial- determina l'escreix d'aquest a l'herència ( art. 424-15.3 CCC).

Sisè. En segon lloc, cal que examinem la jurisprudència, començant per la concretament invocada en aquest procés.

No versa aquesta en realitat sobre la institució en sí, sinó sobre la interpretació de la voluntat del testador, així com sobre la legitimitat o no de que aquest imposi, entre les instruccions reservades, determinades prohibicions.

La sentència del TS invocada de 9-10-2003 ( ROJ:STS 6147/2003) certament ve d'un cas judicat a Santa Cruz de Tenerife que res té a veure amb la institució de l'hereu de confiança, però sí conté doctrina sobre la interpretació de la veritable voluntat del testador, en un cas on es deixava a l'hereva universal la facultat (al seu bon criteri) de repartir béns entre tots els nebots del causant per al cas únic de premort de la primera instituïda hereva.

El TS és clar, com sempre, al respecte, en afirmar un cop més aquí que el testament és d'interpretació bàsicament literal i que només és possible cercar una voluntat diferent de l'exposada quan aquesta aparegui, de les paraules, obscura, ambigua, contradictòria o dispar entre les paraules usades i la intenció real ( sents. TS 5-3-1944, 6-2-1958, 19-11-1964, 5-6-1979 i 24-3-1982), que en aquest cas el que cal és cercar la voluntat real i subjectiva del causant ( sent. TS 31-12-1996, 3-4-1965 i 22-4-1978) tasca hermenèutica que transcendeix la instància i que té accés a la cassació ( sent. TS 11-12-1978) si la interpretació assolida pel tribunal és arbitrària ( sent. 4-11-1961, sent. 11-6-1964, 18-12-1965, 19-11-1964, 10-6-1964, 31-3-1965 i 18-12-1965 -errors manifestos, palesos, interpretació arbitrària i desorbitada-).

En el cas concret de la sentència invocada de 9-10-2003 es va concloure pel TS que la interpretació feta a primera instància i a l'Audiència havien estat errònies, considerant que la institució contenia un mandat de repartiment (encara que segons bon criteri de l'hereu) i no pas un simple prec que per l'hereu final es pogués obviar, justificant aquesta interpretació perquè es reitera dues vegades pel causant, sobre l'hereu primer designat i sobre el substitut.

La Sent. TS 30-10-1944 ( ROJ: STS 273/1944) es tracta d'una ponència del mestre Castán, que estudia si el cas quadra en la versió navarresa del nostre hereu de confiança, tot enquadrant la institució dintre del més ampli concepte de les fiduciaeromanes. Quan defineix l'hereu de confiança com a mandatari del testador ho fa seguint la doctrina catalana (Brocà i Amell, Duran i Bas, Pella i Forgas) i navarresa (Lacarra Alonso) i les sentències anteriors del TS que el situen com a executor testamentari (sent. TS 22-5-1894) o mandatari encarregat de transmetre l'herència segons les instruccions reservades del testador mandant (sent. TS 17-3-1896, 7-11-1900 i 21-3-1910).

En aquell cas, la testadora hauria deixat unes instruccions escrites que no es van trobar i, com que això fou així, els actors pretenien ser hereus purs. El TS va entendre, seguint una sentència anterior que recull una de l'Audiència de Pamplona de 19-11-1886, que no feia falta que les instruccions foren escrites i que calia interpretar la voluntat de la causant si aquesta, bàsicament, consistia en que els hi fiava als hereus de confiança el repartiment dels béns de l'herència segons instruccions reservades que els hagués donat al respecte.

En aquell cas, però, el que els va manar fou executar la seva voluntat si la trobaven escrita i guardada en un sobre identificable per l'expressió "vivan Jesús, María y José" que s'havia de cercar i trobar. Ben diferent, per tant. A més, en aquell cas la causant no deia en el seu testament haver donat als hereus de confiança instruccions reservades alhora d'haver-les escrit en document a banda o que les complementessin. En aquest cas es tractava de que unes memòries testamentàries complementaven (formant part del testament com ja havia dit el TS en sents. de 13-10-1873, 24-3-1875, 5 i 31-3-1917) la voluntat del causant.

L'Audiència de Pamplona va considerar que, al marge de la crida als hereus nomenats per tal que protocol·litzessin aquestes memòries, la clàusula setena contenia una veritable institució d'hereus fiduciaris quant al romanent de tots els béns.

Els actors van impugnar també la prohibició d'impugnar el testament (sota pena de restar només afavorits amb legítima navarresa i aragonesa), continguda a dit testament.

El TS va entendre, però, que els instituïts eren veritables hereus de confiança, que en cap cas la interpretació del testament podia condicionar això a la troballa de les memòries, pel fet que eren descrites com hipotètiques per la causant, i perquè va entendre que la interpretació dels recurrents obligava a deixar sense efecte el testament, el que va considerar contrari al principi de conservació d'aquest negoci mortis causa,llevat de casos extrems.

En base a la mateixa naturalesa de la institució, el TS ve a dir que quan es nomena un hereu de confiança cal presumir que existeixen aquestes instruccions reservades i que és l'hereu a qui li pertoca revelar-les, vinculat i limitat per la seva consciència. Per tant, el TS no va considerar inexistents dites instruccions ni va fer decaure la institució de confiança per manar obrir la successió intestada en no haver-hi altre hereu substitut instituït.

La sent. TS 10-6-2014 ( ROJ:STS 5816/2014) tracta de la possibilitat que té el testador d'incloure la prohibició anomenada cautela socini.A les clàusules vuitena a desena del testament enjudiciat es va establir, consistent en prohibició d'intervenció judicial a la testamentaria, en establir que els hereus que infringissin qualsevol de les prohibicions de les clàusules vuitena i desena quedarien automàticament instituïts en la proporció de legítima estricta que els correspongués, amb escreix de la part en que haguessin estat millorats a la resta, i en manar que es respectessin les donacions i llegats ordenats i prohibint als hereus col·lacionar-les, especialment les donacions fetes a la seva muller.

L'Audiència va fer imposar aquestes prohibicions i va reduir el dret dels que les van infringir.

En cassació es van fer valer els arts. 675.2 CC i 743 CC quant a la prohibició legal de que el testador pugui prohibir la intervenció judicial i la reclamació de la legítima estricta en cas d'inoficiositat.

El TS, però, va apostar decididament per admetre la legitimitat i validesa de la cautela socini,en base a destacar la preeminència de la voluntat del causant (sents. TS 6-5-2013) i del principi de conservació del negoci testamentari (sents. 25-1-2023, 20-10-2012, 20-3-2013 i 28-6-2013) i va optar per no considerar-la frau de llei, ni coacció ni gravamen directe sobre la legítima, remarcant que s'havia d'entendre com una opció que li donava el causant a l'hereu consistent en estar i passar per l'ordenat o ajustar-se a les conseqüències, deixant clar que operava solament en aquell àmbit en que pertocava al testador, amb plena llibertat dispositiva, i distributiva, decidir quina destinació havien de tenir els béns relictes.

No cal dir que en Dret civil català l'hereu gravat pot veure's limitat a la seva legítima estricta si no està conforme amb la seva condició i en el gravamen que els llegats representen quan existeix aquesta prohibició. Quan no s'exclou, pot detraure la quarta falcídia.

La Sent. TSJC 16-1-2012 (ROJ: STSJCat 3/2012) tracta precisament de la quarta falcídia. En no haver disposat el causant la prohibició de detraure la quarta falcídia, aquesta procedeix.

Allí es discutia si hi havia o no una prohibició tàcita de reclamar. Després de ressaltar que el que ha de prevaldre sempre en la interpretació d'un testament és la voluntat del causant (sent. TSJC 36/2010 de 23-9-2010), que si s'ha de cercar elements extrínsecs al testament ha de ser amb les degudes precaucions, servant la tradició jurídica catalana d'arrel justinianea (D 34,5,24) i allò que es conté al Dret civil modern, abans a l' art. 110.3 CS i actualment a l' art. 421-6.3 CCC, devent-se en casos de dubte fer una interpretació en un sentit favorable a l'afavorit per la disposició testamentària, una interpretació útil, en el sentit de la sent. TEDH de 13-7-2004 (Pla i Puncernau v. Andorra,ap. 62), el TSJC remarca que aquesta interpretació és facultat dels tribunals d'instància, per bé que s'hagi admès l'accés a la cassació cas de ser palesament errònia, desorbitada, contrària a llei (sent. TS 547/2009 de 28-7-2009), ja sigui per infracció de l' art. 675 CC o de la tradició jurídica catalana (art. 1 Comp.), d'aplicació supletòria abans del CS, o bé, després, per vulneració del seu art. 101 o més especialment del 110.

Insisteix el TSJC en els precedents històrics i recorda que la prohibició de la detracció de la quarta falcídia a Roma havia de ser expressa (N 1, 2,2 in fine)encara que s'hagi discutit per la doctrina romanista si es podia fer per paraules equivalents i, com sigui que, per similituds amb la quarta trebel·liànica, que ens ha arribat a través de la doctrina sobre fideïcomisos, és palès que a partir de la constitució Per conservar los patrimonis,aprovada per les Corts de Barcelona de 1599 (Constitucions i Altres Drets de Catalunya, vol. 1, lib. VI, tít VI, const. única), es va permetre als pares prohibir amb paraules expresses i no d'altra manera la detracció de la quarta trebel·liànica als fills hereus instituïts en primer lloc, norma que va passar a l'art. 200.2 de la Comp. de 1960 i al CS de 1991 art. 231.2; conclou que aquesta norma s'ha aplicat analògicament per a la quarta falcídia, ja que ambdues institucions tenen la mateixa ratio legis(sent. TSJC 36/2010 de 23-9-2010) de motivar l'hereu a acceptar l'herència, encara que sovint es va admetre la possibilitat de prohibicions quasi tàcites, per expressions com "sense detracció de cap mena" adreçades inequívocament a excloure o limitar qualsevol dels efectes de la quarta, menys per als descendents instituïts en primer lloc, cas en que segueix regint la necessitat de l'ús de paraules expresses (sent. TSJC 36/2020 ja esmentada); de manera que, a manca de prohibició o esment de cap mena, s'entén que regeix la quarta falcídia per al cas de l'hereu gravat. Que el TSJC acaba reconeixent-li al recurrent en el concret cas.

En segon lloc, cal examinar la jurisprudència a considerar per a aquest cas que ens ocupa.

No cal dir que, com a tal, la jurisprudència aplicable avui ja no és la del TS sinó la del TSJC des de la seva creació. Encara que, en realitat, els precedents són molt pocs.

Sobre l'hereu de confiança, a jutjar per allò que consta a la base de dades oficial del CGPJ, del CENDOJ, s'haurien emès quatre sentències entre 2006 i avui, ben poques la tracten a fons.

A la més antiga, de 14-9-2006 (ROJ: STSJCat 7407/2006) l'òrgan de cassació de Catalunya només s'hi refereix obiteren tant que una de les posicions de la part recurrent sostenia que el marmessor universal, respecte de quina actuació versava el debat, s'estava comportant com un hereu de confiança.

En aquell cas no hi havia dubte que es tractava d'un marmessor universal, ateses les sentències prèvies que havien declarat vàlid i eficaç el testament i el nomenament de dit marmessor com a tal.

A la de 15-7-2008 (ROJ:STSJCat 14530/2008), que en realitat tracta d'un supòsit on es debatia una usucapió, també resulta esmentada la figura de l'hereu de confiança obiter,simplement per remissió a un antecedent de fet del cas.

A la de 4-3-2013 (ROJ: STSJCat 2850/2013), que tracta de la validesa i eficàcia d'una prohibició de partició per termini de deu anys i de la negligència eventual en l'exercici d'una marmessoria col·lectiva, el TSJC tampoc va tractar directament la figura que ara ens ocupa.

A instància, els Tribunals s'havien enfrontat amb un debat entorn d'una clàusula de sanció de pèrdua dels drets hereditaris -tret de la legítima estricta- per a l'hereu que incomplís la prohibició de disposar i, cas d'afectar els dos instituïts, que els marmessors col·lectius instituïts en codicil amb facultats d'universals decidissin a través de decisió d'hereu de confiança, en disposar a la clàusula cinquena del codicil, que modificava la tercera del testament, que "si ambos mis herederos, así como sus sustitutos o herederos, no respetasen íntegramente mis disposicions, mi herencia será destinada, según mis propias instruccions, por los albaceas universales que nombraré en función de herederos de confianza"; a la clàusula 12a del codicil, efectivament va nomenar a dit efecte a tals marmessors universals hereus de confiança per a dit supòsit, deixant a voluntat d'aquests la revelació de la mateixa (confiança).

En aquell cas va quedar palès que hi hagué una hereva que no va acceptar l'oferiment que, en compliment d'una prèvia sentència, passats els 10 anys, li van fer (d'adir segons coeficient de participació de cada co-hereu) i, el darrer marmessor amb càrrec vigent segons ell, va atorgar escriptura constituint-se com únic hereu de confiança, d'1-10-2002. I que, en virtut de revelar aquesta, s'adjudicava la totalitat de l'herència com hereu únic.

L'afectada va presentar demanda de nul·litat de les clàusules del codicil corresponents, de l'escriptura esmentada, de la de rendició de comptes de la marmessoria i lliurament de béns per part dels marmessors, de 20-9-2002, que es declarés la pèrdua dels drets hereditaris del marmessor autoproclamat hereu de confiança per no haver respectat la voluntat del causant, llevat de la seva legítima, amb devolució de l'excés percebut, condemna a lliurar els béns hereditaris, que es declarés la responsabilitat dels marmessors consistent en perdre la remuneració percebuda, que li lliuressin una suma concreta per l'usdefruit no lliurat dels béns de l'herència al llarg de la marmessoria, o, alternativament o subsidiàriament, la suma que hom determinés pericialment; així com que es declarés la responsabilitat subsidiària, solidària entre ells, si el marmessor autoproclamat hereu de confiança no reintegrava els béns a que fora condemnat durant el procés.

A primera instància va prosperar en part la demanda i es van declarar nul·les les clàusules del codicil qüestionades, la nul·litat de l'escriptura d'1-10-2002 ja esmentada, es va declarar com a conseqüència única hereva l'actora, tot estimant la prohibició establerta pel testador, es va fixar la llegítima del marmessor demandat, se'l va condemnar a retornar el percebut com a marmessor i a pagar els béns de l'herència en la forma establerta a l'escriptura de rendició de comptes de la marmessoria, de 20-9-2002, estimant que els altres marmessors havien actuat correctament, llevat d'allò relatiu a l'usdefruit de l'actora, condemnant-los a que li paguessin; i desestimant la resta de pretensions.

És un cas clar de caducitat total.

La sentència de la secció 16a de l'Audiència de Barcelona de 10-6-2011 va confirmar la de primera instància.

El recurs de cassació es va limitar a qüestionar com infringit l'art. 314 CS i les sents. del TSJ de 3-12-2001 i 20-9-2002 sobre els supòsits de pèrdua de la retribució dels marmessors universals. El TSJC el va desestimar.

A la sentència de 1-9-2020 (ROJ: STSJCat 6361/2020) sí es va tractar de ple la figura: constata que a la demanda es va qüestionar la possible caducitat de l'herència de confiança per haver-la revelat els hereus de confiança en contra de les instruccions confidencials del causant i al seu favor; es demanava el nomenament de l'hereu cridat com a substitut i, en el seu defecte, que s'obrís la successió intestada a favor dels quatre fills del causant.

A primera instància aquesta demanda fou desestimada, considerant que havia de prevaldre la institució de confiança, considerant que els hereus s'havien ajustat a les instruccions reservades en tant que escrites en una memòria i complementades verbalment pel testador.

L'audiència, però, va acollir substancialment la demanda, partint de no considerar provada l'existència d'instruccions complementàries verbals posterior a les escrites que eren discrepants o no concordants amb aquestes. Atenent a la contradicció entre la voluntat revelada el 2002 pels hereus de confiança i la que figurava en la memòria de confiança.

En conseqüència, va declarar caducada aquesta confiança pel fet, també, que els confidenciaris s'havien atribuït el control directe del cabal relicte i se'n podien beneficiar en cas de liquidació de la fundació propietària de les empreses integrants del cabal.

Va establir que no tenien dret a cap remuneració -cosa que ells mateixos admetien- i va obrir la successió intestada dels fills del causant -menys el quart, exclòs pel causant a la memòria de confiança considerada part del testament-.

En aquell cas cal considerar que el testament incloïa una hereva de confiança -amb poders d'administració i disposició amplíssims, rellevada de rendir comptes i fer inventari- i l'expressió de que se li havien donat ja instruccions reservades, així com que contenia la previsió de redactar posteriorment una memòria de confiança i que donaria més instruccions verbals a aquesta, autoritzant-la a interpretar i a modalitzar lliurement allò que el testador deixés escrit.

La posterior memòria, immediata al testament, establia que podria ser el beneficiari final un dels fills o una persona fora de la família que designés l'hereu de confiança.

L'hereva va morir el 1998 i va nomenar substituts seus, que el 2002 van revelar la confiança.

El recurs de cassació es basava en la consideració de que l'Audiència havia violat l'art. 118 CS en considerar l'hereu de confiança com mer executor testamentari o marmessor. Aquesta successió es regia per la Compilació de 1984 en haver mort el causant el 15-11-1989.

Qualifica el TSJC la institució com d'origen consuetudinari i derivació del fideïcomís pur. Es remet a les decisions del TS de 30-10-1944 (examinada més amunt) i 2-11-1944, segons la qual hi ha les conegudes dues fases, testamentària (nomenament de l'hereu, en que apareix investit com a tal, encara que subjecte a les instruccions reservades rebudes) i extra-testamentària (un cop revelada la confiança, en que actua com a marmessor), remarca que l' art. 118 CS i el 424-11.1 CCC són pràcticament de redacció idèntica. Parteix de que la institució està presidida per aquest encàrrec secret que determinarà la destinació final dels béns del causant, la caracterització com a veritable hereu transitori del designat -encara que considerant els béns com patrimoni separat del seu propi i sense cap possible atribució ni confusió -malgrat poder inscriure els immobles a nom seu amb els efectes de l' art. 28 LH-, per bé que gaudint de benefici d'inventari encara que no n'hagi pres- mentre no reveli aquesta, la prohibició de revelar-la al seu favor, amb facultats dispositives per actes inter vivosamb les limitacions que imposi el testament i és l'administrador remunerat (arts. 118.2,119.2, 121.1 i 262.1 Comp.).

Considera aquesta sentència que l'hereu de confiança, llevat que el testador li hagi prohibit revelar-la, pot optar entre mantenir-la reservada (en quin cas la institució s'executarà sense subjecció a un termini -fins i tot es pot perllongar als seus substituts en morir aquest-, arts. 120 i 121 Comp.) o revelar-la en escriptura pública o protocol·litzant les instruccions escrites amb que compti.

Es descarta totalment que pugui donar als béns la distribució que li plagui. Però també es presumeix que quan revela la confiança actua segons dites instruccions ( sent. TS 16-12-1892).

I es fa ressò que s'ha admès la possibilitat d'una revelació segons instruccions verbals tot i que el testament es remeti a unes d'escrites (sent. TS 2-11-1944 on aquestes mai van aparèixer i on també es parlava d'instruccions verbals).

El TSJC en aquesta sentència és partidari de qüestionar la certesa de la voluntat revelada en contra de l'aforisme de que "allò que no és conegut no es pot fiscalitzar".

No aprofundeix sobre la qüestió, per bé que està en la ment de tothom que es refereix a actes notoris del causant que facin palesa a tothom en tot o en part la seva voluntat, palesament contradictòria amb la pretesa confiança revelada. No cal dir que la prova en aquests casos és ben difícil, atesa la mateixa naturalesa reservada en que pivota la institució.

Acaba concloent la sentència que en cap manera ha confós el tribunal d'instància aquesta institució amb una marmessoria universal.

Tampoc considera vulnerada la jurisprudència del propi TSJC, tot recordant que ja la sent. TSJC de 30-6-2009 va matisar la idea de que en matèria d'interpretació de testaments regia a Catalunya l' art. 675 CC, tot entenent que era així però matisat pel degut respecte a la tradició jurídica catalana que permetia una certa recerca externa al testament, reforçada aquesta idea per la sent. TSJC de 16-1-2012 analitzada més amunt, que d'acord amb la del TEDH de 13-7-2004 cerca una interpretació i un efecte útil. En sentit el més favorable possible al beneficiari.

En el cas estudiat, certament, la causant havia establert a favor de l'hereu de confiança la facultat d'interpretar i modalitzar lliurement les instruccions rebudes de paraula, posteriors a les escrites. Però passa que en aquest cas no hi havia cas, ja que això mai va passar.

Li dona la raó a la sentència d'instància en considerar que no s'ajustava a la confiança rebuda l'afirmació dels hereus de que calia cercar un beneficiari extern a la família.

Tampoc acull la tesi dels recurrents de que cap de les seves conductes havien determinat una revelació al seu favor. Considera que dita possibilitat és incompatible amb la pròpia institució, ja que per a aquest resultat al testador li cabia instituir hereu al fiduciari o ve acordar a favor d'ell un llegat lliure. Recorda que ja el TS en sent. de 18-4-1955 va determinar que això estava prohibit perquè denotava un vici fonamental de la confiança rebuda. Seguint una sentència anterior, de 17-3-1896. Prohibició que l'art. 121.1 Comp. va posar negre sobre blanc.

Quant a la pretensió del recurrent de que es fixés doctrina i s'aclarissin quins són els efectes de l'anomenada caducitat de la institució de confiança, acull el motiu.

Deixa clar que al temps de la mort del causant, regia l' art. 244.2 Comp., que deferia l'herència o la part afectada de caducitat als hereus intestats (successió intestada regulada aleshores per la Llei 9/1987 de 25 de maig, art. 1, substancialment coincident amb l'art. 97 de la Comp.). El TSJC considera que no vulnera el principi nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potestque regeix en aquells preceptes, en la mesura que els cridats en aquell cas, de caducitat parcial, ho serien com a legataris de part alíquota i, per tant, hereus, en la porció caducada.

Remarcant que comporta la caducitat la invalidació de la institució d'hereu però no amb efectes retroactius(seguint allò que ja disposava l'art. 135.2 Comp.) per tal de preservar la validesa d'actes duts a terme legítimament i vàlidament en el temps transcorregut des de la mort del causant i la revelació que incorre en causa de caducitat.

Entén el TSJC que en aquell cas l'Audiència havia considerat caducada totalment la confiança però servava l'exclusió -feta en memòria de confiança- d'un dels hereus feta a la memòria de confiança com a part del testament; i que això no fou correcte (tot i ser conscient el TSJC de que avui ho permet l' art. 423-10 CCC, norma sense precedent històric que trasllada a la Llei allò que va dir la sent. del propi tribunal de data 23-4-1998 sobre institució negativa -l'exclusió de determinades persones equival a la institució de persones no excloses-), per raó de transitorietat temporal, però que tampoc seria aplicable a aquesta institució. En aquella sentència de 1998 es dilucidava una successió plenament testamentària, mentre que en aquest cas ha esdevingut una pèrdua total d'eficàcia de la institució d'hereu de confiança i de totes les instruccions de l'encàrrec confidencial, el que inexorablement obre la successió intestada.

Entén que, segons la millor doctrina, l' art. 423-10 CCC -que permet excloure cridats a la intestada- s'ha de considerar una norma interpretativa de la voluntat testamentària del causant determinant una institució per relationem,amb semblança amb la norma que regula els efectes del testament merament revocatori ( art. 422-9.5 CCC). I entén que en aquest cas concret -i en tot cas similar- l'herència es defereix a favor de tots els cridats ab intestato,a favor per tant de 4 hereus en aquest concret cas -mort ja un d'ells, als seus hereus per dret de representació-.

Aquest cas era un exemple clar de caducitat total ja que afectava tots els cridats la revelació a favor de l'hereu de confiança.

No accepta el TSJC que estiguem davant d'un cas d'inadmissibilitat de pretensions per retard deslleial.

De tota aquesta doctrina comentada només cap concloure que, en seu d'herència de confiança, el testador legítimament pot incloure prohibicions d'impugnació com la que ens ocupa, típiques de l'anomenada cautela socini.

Setè. Entrem ara en la consideració de la forma en que s'hauria d'haver revelat correctament la confiança en el cas que ens ocupa.

La totalitat d'aquesta doctrina fins ara examinada, invocada i deguda d'invocar, no deixa de ser aplicable al nostre cas.

Fins i tot la limitada a la validesa i eficàcia de les prohibicions testamentàries. Encara que reconduïda tota la no referida estrictament a aquesta concreta figura (ja que la institució no exigeix que dites instruccions figurin en codicil o memòria escrita lliurada de forma reservada i secreta per tal de ser publicada a l'apertura de la successió) a que el contingut de les instruccions donades pel causant als hereus de confiança és secret i aquests són els responsables de revelar-la en deguda forma. Encara que tinguin al seu favor la presumpció de que actuen lleialment en el sentit exacte de les instruccions rebudes.

Efectivament, entenem que han d'actuar essent fidels i lleials -en tot i en tot moment- al causant quant a dit contingut, per damunt de tot, però també davant o front als cridats a gaudir de tot o part de l'herència.

El que implica, per lògica i finalitat de la institució, que, cas de revelar-la, els hi hagin de revelar aquesta de forma franca, completa, sencera, quant menys en allò que afecta cadascun d'ells.

Per tant, la revelació ha d'incloure les prohibicions, condicions i demés cauteles imposades a aquests pel testador. I l'advertiment sobre les seves conseqüències.

I ho han de fer així abans de que els beneficiats manifestin si accepten o repudien la quota de l'herència o el llegat concret que se'ls ofereix per part dels hereus de confiança.

Cap sentència hem trobat que es pronunciï directament en aquest sentit, al respecte, per bé que entenem que això que aquí defensem és una conseqüència lògica i teleològica indiscutible dels principis que regeixen la revelació de la confiança, entre els que s'hi troba indiscutiblement el de l'exactitud d'aquesta.

A risc d'equivocar-nos i que el TSJC així ens esmeni, la Sala entén que està descobrint o establint nova doctrina al respecte, atès el silenci de la Llei -tot i les inferències en el sentit que defensem, que hem destacat en examinar-la- i la jurisprudència fins ara establerta que, quan menys directament, entenem que no ha conegut de la qüestió.

I tenen, entenem, per tant, les legatàries aquí actores -com els demés legataris- el dret, previ a la seva acceptació o repudiació, a saber si les conseqüències de les prohibicions legítimament imposades pel causant determinen la crida, en substitució seva, d'altre o altres cridats com a substituts, a saber-ne la seva identitat, i a gaudir plenament d'aquest coneixement abans d'acceptar o no allò que se'ls ofereix pels instituïts hereus de confiança.

Aquest Tribunal entén que només així, servant la més exquisida exactitud en la forma de revelar la confiança, es compleix efectivament amb la seva revelació.

I que, en el cas de que s'entengui, a la llum de la prova desplegada -com, sense prejutjar en aquest moment, entenem que succeeix aquí, a la vista de la practicada fins ara-, que no s'ha complert la confiança, l'acció deduïble i prosperable és la de caducitat de la confiança, que cerca la invalidació total d'aquesta -o parcial si el defecte només afecta uns determinats beneficiaris- i l'obertura -en tot cas per als afectats- de la successió intestada respecte de la causant a la que estan cridades per figurar dintre del quart grau de parentiu.

No alberga dubte la Sala que quan les actores postulen

1) que es declari contrari a dret el lliurament fet dels llegats a favor de l'Ordre de Sant Joan de Déu, que s'anul·lin els actes i documents produïts d'entrega i inscripció dels mateixos,

2) que es declari que els hereus de confiança haurien hagut de complir lliurant-los a les actores,

3) que se les declari a elles legítimes creditores i titulars del dret a percebre dits llegats,

4) que es declari la pèrdua per als demandats de la seva condició d'hereus de confiança per deslleialtat, abús de facultatsi

5) que se'ls condemni a indemnitzar a les actores els danys i perjudicis corresponents,a estar i passar per dites declaracions i a les costes, en realitat estan demanant la caducitat total (i eventualment parcial) de la institució d'hereu de confiança.

Molt clar apareix a la pretensió 4), encara que no s'empri la nomenclatura legal exacta. També a la pretensió 1), ja que la mateixa implica necessàriament que s'emeti pel Tribunal un veredicte de que no s'ha revelat correctament la confiança com a pas previ a l'efecte pretès als punts 2) i 3).

Quant a la pretensió 5) és evident que està ara per ara fora de lloc com a solució alternativa a la caducitat, ja que el marge que dona la Llei actual és caducitat o validesa de la institució. De manera que cap responsabilitat civil -extracontractual- tindrà un hereu de confiança per la seva actuació si la institució es declara vàlida i eficaç.

Si s'està demanant la caducitat total de la institució, s'hauria d'haver demandat tots els nebots de la causant.

La doctrina constant del TS, entre d'altres, en sentències núms. 670/2010, de 4-11-2010 (Rec. 422/2007) i núm. 479/2011 de 22-6-2011 (Rec. 1988/2007) que per a que concorri el litisconsorci necessari, a tenor de l' art. 12 LEC, és precís que per raó d'allò que sigui objecte del judici la tutela jurisdiccional sol·licitada només pugui fer-se efectiva fronte a varis subjectes conjuntament considerats, ja que, com sosté la sentència 266/2010, de 4-5-2010 mayo, amb cita de les de 16-12-1986, 28-12-1998 i 28-6-2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; tot afegint que «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...».

Quant aquest nexe no es pot donar, no hi ha constitución irregular de la litis.

És el cas, a tall d'exemple, de la sent. TS 172/2015, de 25-3-2015, que va conèixer d'un cas on l'actora havia demandat una empresa postulant la seva condemna per incompliment d'un contracte de compravenda on havia assumit els costos d'urbanització de les finques objecte de dit contracte i del sector on estaven immerses, on es demanava la obligació de la demandada de pagar dits costos inclosos els derivats de certs jaciments arqueològics, despeses de conservació i seguretat del Sector durant la fase d'urbanització així com altres; amb condemna a abonar certa quantitat fins aleshores abonada per l'actora, més aquelles despeses que s'acreditessin pagades per l'actora al llarg del procediment; més interessos legals des de demanda i costes. La demandada va contestar demanant la prèvia estimació de la qüestió prèvia de falta de litisconsorci passiu necessari i subsidiàriament la desestimació de fons. A l'audiència prèvia es va proposar prova i a la vista es va practicar l'admesa, essent que el Jutjat, en dictar sentencia de 28-10-2011 va estimar parcialment la demanda, tot declarant l'incompliment de la demandada quant a les obligacions assumides a l'escriptura de venda, es va declarar la seva obligació de pagar les despeses d'urbanització reclamades. Sentència rectificada en part per l'Acte de 23-2-2012. Apel·lada la sentencia, l'Audiència de Toledo en sentencia de 4-3-2013 va desestimar el recurs i va confirmar la sentencia de primera instancia.

Recorreguda en cassació, es va formular el motiu tercer a l'empara de l' art. 469.1.3er LEC vigent, per infracció dels arts. 461.1 i 420 de la mateixa, i 238.3 LOPJ, basat en no haver estat apreciat el litisconsorci passiu necessari, ja que una tercera empresa havia de córrer amb les despeses d'urbanització.

I es va desestimar sobre la base de recordar la doctrina constant del TS, entre d'altres, fixada en sentències núms. 670/2010, de 4-11-2010 (Rec. 422/2007) i núm. 479/2011 de 22-6-2011 (Rec. 1988/2007) més Amunt esmentades. Més enllà del contracte, d eles parts del mateix, no es podien estendre els efectes de la cosa jutjada, amb independència de la relació entre la demandada i la tercera, també contractual, quines obligacions la demandada li podia exigir en un altre procediment.

Aquest nexe creiem que concorre en aquest cas.

No tenim dubte que -a menys que la retroacció del procediment a l'audiència prèvia permeti aquesta vegada una més àmplia prova que desmenteixi el que tenim fins ara a les actuacions-, en l'estadi actual de cognició, s'està exercitant una acció que, de prosperar, afectaria totsels nebots de la causant, que passarien de ser legataris a ser hereus ab intestato,en no constar -respecte de les actores però tampoc respecte de cap d'ells tampoc- que se'ls haguessin fet els deguts advertiments a que ens referim.

Concorre, per tant, en aquest cas, una constitució irregular de la litis o litisconsorci passiu necessari que obliga a la seva apreciació d'ofici i, sense prejutjar ni emetre una resolució de fons, a actuar en conseqüència, seguint la doctrina del TS al respecte.

Vuitè. Examinem ara els efectes de l'apreciació de l'anomenada excepció litisconsorci passiu necessari segons la vigent doctrina del TS.

La més moderna jurisprudència, que arrenca amb ocasió de recursos contra plets fallats a instància encara sota la vigència de l'anterior LEC, no assigna ja a aquest defecte processal l'antiga i inexorable conseqüència de la desestimació en la instància (foragitada de fet de l'actual LEC) amb necessitat de refer el procediment tot demandant novament.

I ho fa en base a que la nova LEC al seu art. 420 va consagrar un tràmit per integrar la litis un cop detectada pel tribunal -a instància de part o d'ofici- dita manca de litisconsorci passiu necessari (art. 420.3) consistent en concedir a l'actor un termini, que no pot ser inferior a 10 dies, per tal d'ampliar demanda.

Allò encara succeïa en el cas de la sentència del TS de 13-9-2007 959/2007 en que, en un cas d'acció reivindicatòria, es va oposar per no haver estat demandada l'esposa, cotitular amb el demandat, en règim de guanys, del predi reclamat, excepció rebutjada a la primera instància pel Jutjat 1 de Cazorla sobre la base de que "se rechaza igualmente, pues ningún dato ha aportado la parte demandada que venga a acreditar el carácter ganancial de su finca" i acollida en apel·lació en sentència de l'Audiència de Jaén de 22-6-2000, apreciant el caràcter ganancial del bé, però que, en cassació, en no ser atacada la fonamentació de dita naturalesa jurídica, va determinar la confirmació de la sentència d'apel·lació i que restés imprejutjada l'acció.

Actualment el TS, fins i tot quan aprecia d'ofici l'excepció, s'inclina per una retroacció al moment en que calia i es podia apreciar.

Ja sigui al moment en que no es va admetre un recurs d'apel·lació (una impugnació d'un litisconsort no portat a judici en el cas de la sent. TS de 17-12-2019 ( ROJ: STS 3983/2019) o a un anterior, ja sigui al de l'audiència prèvia o fins i tot immediatament anterior a l'audiència prèvia, en tot cas per tal de possibilitar l'ampliació de la demanda als litisconsorts no portats inicialment a judici. Tot seguint l' art. 420 LEC.

Només a tall d'exemple comentarem alguns exemples dels darrers anys.

La sent. del TS 1239/2004 (1239/2004), de 27-12-2004, tracta d'un cas on l'actora pretenia el cobrament de l'import d'uns ascensors instal·lats en una obra, alternativament recuperar els ascensors i on exercitava altres reclamacions relatives a propietat intel·lectual i competència deslleial. El Jutjat núm. 5 d'Albacete va apreciar la prescripció -invocada- de les accions respecte d'uns demandats i l'excepció de litisconsorci passiu necessari respecte d'altres dos en no haver estat portada a judici a dues empreses més, tant per a l'acció de reclamació de quantitat exercitada com a principal com per la que, en forma subsidiària, pretenia la reivindicació de bens mobles i la substitució d'aquests (acció derivada en el seu cas de l'incompliment del contracte subscrit entre l'actora i una de les empreses no demandades, com per a l'acció de rescabalament per enriquiment injust, així com va declarar, quant a la reclamació d'indemnització per culpa o negligència, prescrita l'acció per transcurs de més d'un any des de que es va poder exercitar. També va desestimar l'acció per violació de drets protegits per la contra un codemandat; amb costes a l'actora. Apel·lada la sentència de primera instancia, l'Audiència d'Albacete -2a- va desestimar el recurs per sentència de 13-7-1998, encara sota la LEC de 1881.

En seu de cassació, el TS va examinar el motiu tercer del recurs, en el que es qüestionava que l'Audiència havia estès l'efecte de dit litisconsorci -predicat respecte d'uns demandats- a uns altres respecte dels quals no s'havia invocat.

El TS va entendre que atès que l' art. 693 de l'anterior LEC permetia salvar en la compareixença prèvia salvar la carència del pressupost de la necessitat del litisconsorci passiu necessari abans d'entrar a resoldre el fons del debat, tant si aquest defecte havia estat invocat com si no, detectat que fou pel Tribunal, s'havia d'haver subsanat, essent això absolutament possible, ordenant el Jutjat en la compareixença prèvia de l' art. 691 LEC mitjançant la citació a termini de la nova part demandada, tot això a fi i efecte de poder seguir les actuacions necessàries per a un final normal del procés, a tenor d'allò exigit per l'apartat 3er de l'esmentat art. 693 LEC. Havent optat l'Audiència per sobreseure el procediment atès l' art. 693.4 LEC, tot i ser el defecte perfectament subsanable simplement ampliant la demanda al presumpte nou demandat a dita compareixença, resulta que no s'ha seguit el procediment correcte un cop apreciada l'excepció, assenyalant que per a la correcta subsanació s'havia d'haver concedit un termini no superior a 10 dies a la part afectada. I només aleshores, de no haver estat subsanat el defecte, sobreseure el procediment segons l' art. 693.4 LEC.

En conseqüència, va manar anul·lar tot l'actuat i la retrocessió del procediment al moment de la compareixença i que es donés dar a la part afectada el termini legal per tal de subsanar el vici processal de falta de litisconsorci passiu necessari.

A la sent. de 13-11-2023 ( ROJ: STS 4660/2023) el TS, en un cas de liquidació de guanys, on la vídua demandava a la primera esposa sense portar al judici a les filles del causant, hereves d'aquell per testament, estima els motius quart i cinquè del recurs per infracció processal i únic del de cassació apreciant aquest defecte processal, que hauria de produir la retrocessió del procediment fins a l'audiència prèvia. Però no dona lloc a aquest efecte en tant que l'actora no tenia legitimació per a promoure la liquidació d ela societat de guanys, en tant que no fou instituïda hereva i només era legatària d'usdefruit vidual, de manera que no hi havia comunitat vídua-hereus del causant. Es dona per tant l'aparent paradoxa de que d'una banda estima l'excepció, ja que el plet no es podia dur a terme sense demandar les hereves i alhora declara que no tenia legitimació activa l'actora.

La sent. del TS de 6-11-2023 ( ROJ:STS 4659/2023) es va haver d'enfrontar amb la pretensió de que s'apreciés tal defecte processal en un cas d'absència de dues societats declarades concursades en el procés. El TS ho denega en seu de recurs extraordinari per infracció processal perquè això s'havia de plantejar davant el Jutjat mercantil del concurs i no davant del Jutjat de Primera Instància d'on provenia el cas. On l'actora havia de demandar tots els deutors concursats i tots els que van ser part de l'acte impugnat. Ja que aquest no podia subsanar el defecte. I reitera la denegació en seu de recurs de cassació, en no tenir aquest cap efecte útil, no podria prosperar en excedir la pretensió de la feta en el seu moment.

En un cas de reclamació de filiació per una part i d'impugnació de filiació, el TS va apreciar d'ofici en sent. de 25-9-2023 ( ROJ: STS 3823/2023) el defecte de manca de litisconsorci passiu necessari, en base a l'informe del MF, basant-se en el precedent de la sent. TS 394/2015 de 3-7-2015 on ja es va retrocedir la tramitació per no haver demandat qui reclamava una paternitat als qui apareixien com a pares al Registre Civil. Tot manant la crida al procés de la mare registral de l'actora.

A la sentència de 19-5-2023 (ROJ:ETS 2189/2023), en un cas de transmissió d'accions, el Jutjat de primera instància va desestimar l'excepció, l'Audiència de Madrid la va estimar i va retrocedir les actuacions a l'audiència prèvia per tal que es pogués subsanar el defecte, constant que es va donar termini de 15 dies a l'actora per constituir el litisconsorci passiu necessari, ampliant-se la demanda a d'altres subjectes i desistint-se vers altres demandats. Moment en que es va instar la nul·litat d'una venda a una societat fins aleshores no demandada -segons l'exigit per l'Audiència- i de la posterior venda d'aquesta a una tercera. L'Audiència, per tant, havia considerat l'excepció perquè no s'havia demandat (essent l'acció de nul·litat de les vendes) a qui, segons la prova practicada, havien venut les accions litigioses ni als que les havien comprat. Es va ampliar la demanda a aquestes entitats. Alhora que es va exercitar contra elles accions de nul·litat per simulació. El TS, en via de recurs per infracció processal, va entendre que no hi havia mutatio libellien aquesta subsanació, ja que s'exercitava contra aquestes societats les mateixes accions que contra els demandats originaris. Tot recordant que l' art. 420.1.2 LEC en regular la integració de la litis quan es subsana el litisconsorci passiu necessari permet que el demandant pugui afegir a les al·legacions de la demanda inicial aquelles altres imprescindibles per tal de justificar les pretensions contra els nous demandats, sense alterar substancialment la causa petendi.Entén que just això és el que va passar aquí, sense que s'hagi causat cap indefensió als demandats originaris que han pogut fer les al·legacions i proposar i practicar la prova pertinent en l'audiència prèvia i el judici. Tampoc causa indefensió als nous demandats, que han pogut contestar la demanda i intervenir plenament al procés.

A la sentència del 8-2-2022 ( ROJ: STS 456/2022), en un cas d'acció d'incompliment del pagament del preu d'una venda de bé ganancial, feta per ambdós pares al seu fill, on aquest invocava el pagament front de l'acció exercitada pel pare després del divorci, en base a rebuts només signats per la mare, en que l'Audiència va estimar la manca de legitimació activa del pare per si sol per demandar el fill, el TS comparteix el criteri d'instància recordant que havien d'haver interposat la demanda els dos membres de la societat de guanys, encara que extingida pel divorci, com a parts contractants. No haver demandat l'ex esposa afectaria aquesta sense haver estat escoltada. En conseqüència, seguint les sentències 436/2012 de 28-6-2012, 20-7-2004 i demés, anul·la les sentències d'ambdues instàncies i ordena la subsanació del defecte en base a l' art. 420.3 LEC. I manant que es conservin els actes processals vàlidament realitzats en cas de que es subsanés el defecte, així com les proves practicades seguint el criteri d eles sents. de 20-1-2001 (rec. 2506/1996), de 26-2-2004 (rec. 412/1998), 2-10-2006 (rec. 4472/1999) i 11-5-2007 (rec. 2079/2000). El que ve a indicar clarament que només, en principi, els nous demandats podran proposar i practicar prova plena diferent de la ja practicada i que la resta només podran desplegar nova prova vinculada a contradir aquella que sigui diferent de la ja practicada.

Per tant, en el cas que ens ocupa i apreciant d'ofici la manca de constitució regular de la litis, sense entrar a valorar els motius del recurs d'apel·lació, cal retrocedir el procediment fins l'audiència prèvia a fi de que es concedeixi un termini raonable, no inferior a 10 dies, perquè l'actora ampliï la seva demanda als nebots de la causant Srs. Marisa, Evaristo i Daniel, fins ara no demandats i que comparteixen amb les actores la qualitat de legataris cridats en aquesta successió, tots ells junt amb les actores, potencials hereus ab intestatoa parts iguals en el cabal relicte si prosperen les accions aquí deduïdes.

Novè. No es farà imposició de cotes del recurs ( art. 398 LEC) ni de la primera instància a cap de les parts litigants ateses les especials circumstàncies que planen sobre el cas i que determinen que aquest litigi de moment no tingui part vencedora ni part perdedora.

Desè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.