Sentencia Civil 141/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 793/2023 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se presentó demanda de juicio ordinario por Banco de Sabadell SA en ejercicio con carácter principal de acción de declaración de la resolución del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 3 de mayo de 2020 en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC y de reclamación de un principal de 61.745,69€ más intereses y costas con pretensión subsidiaria de reclamación de las cantidades vencidas a fecha 3 de Enero de 2022 por importe de 10.266€.

La acción se ejercita sobre la base de los artículos 1124 y 1129 del CC en relación al art. 24 LCI.

El contrato de préstamo se concertó con Actuacions en Fusta SL por un importe de 60.000 € y vencimiento el 31 de Mayo de 2025 (48 cuotas) al tipo fijo del 1,50%. El contrato fue avalado solidariamente por D. Candido frente a quien también se dirige la demanda. Tras el impago desde el 31 de Marzo de 2021 se dio por vencido el 3 de Enero de 2022 estando el préstamo en su primera mitad de ejecución y con un capital impagado representativo de un 14,2125%.

No compareció la sociedad demandada, pero sí el Sr. Candido invocando su condición de consumidor y el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de intereses de demora.

Tras la audiencia previa en que se dio por reproducida la prueba documental aportada con demanda se dictó sentencia que estima la demanda principal declarando la resolución del contrato de préstamo por impago a fecha de cierre y liquidación de cuotas en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de los intereses de demora al encontrarnos "ante un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero". En consecuencia condena a pagar las cantidades vencidas a fecha de la liquidación y cierre, 3 de Enero de 2022 y a abonar intereses de demora al tipo de dos veces el interés legal.

Interpone recurso de apelación Banco de Sabadell SA invocando vulneración del artículo 218 de la LEC al no encontrarnos ante un préstamo personal y sí ante un préstamo mercantil, al no ostentar los demandados la condición de consumidores y al errar en la interpretación de la demanda puesto que la acción no está basada en la cláusula de vencimiento anticipado del contrato sino en los artículos 1124 y 1129 del CC.

El recurso es opuesto de contrario .

SEGUNDO.-Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta sentencia.

En primer lugar es preciso dejar constancia de que la acción se dirigía frente a la sociedad prestataria, Actuacions en fusta S.L, quien no compareció siendo declarada en situación de rebeldía y frente a D. Candido quien se opuso invocando su condición de consumidor y denunciando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

Ello es inicialmente relevante por cuanto la sociedad no alegó su condición de consumidora tratándose por lo demás de forma evidente de un contrato de naturaleza mercantil y de carácter profesional o empresarial para amparar el funcionamiento de la empresa , por tanto con ánimo de lucro y que contaba además, lo que refuerza el carácter mercantil, con una línea de aval del ICO.

En esta tesitura, por lo que respecta a la sociedad, no puede valorarse más allá del control de inclusión, dentro de la ley de condiciones generales de la contratación, el condicionado del contrato y al respecto las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora ( sin que sea equiparable como plantea la sentencia de Instancia a los intereses remuneratorios) tienen plena validez y eficacia en el marco de las relaciones entre profesionales.

Pero ello además es absolutamente intranscendente. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se declara probado que Banco de Sabadell SA entregó el dinero y analiza el contenido de los artículos 1124 y 1129 del CC. Sin embargo la sentencia en su fundamento de derecho cuarto omite el perfecto cumplimiento de los requisitos para la resolución del contrato entre prestamista y prestatario en base a dichos preceptos ( dada la gravedad del incumplimiento en base al número de cuotas impagadas y el porcentaje de impago respecto al capital prestado a fecha de cierre y que supera el 14% y en aplicación analógica del artículo 24 de la Ley de crédito inmobiliario) y da un salto analizando la estipulación décima referida al vencimiento anticipado cuando la acción , en la demanda y de forma meridiana, se planteaba en relación al incumplimiento civil y legal y no al incumplimiento de la cláusula pactada entre las partes. Ello hubiera sido además irrelevante en el caso de autos por cuanto la sociedad prestataria no es consumidora y quedaba plenamente vinculada a la estipulación contractual, pero se insiste, ésta no es la acción ejercitada.

En este sentido y como ya se argumenta en Instancia, la acción del artículo 1.124 del CC es posible en el contrato de préstamo. Como recuerda la sentencia de la Sala I del TS de 11 de Julio de 2018 "El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses...."

Puede por tanto la acreedora acudir a la acción de cumplimiento del contrato de préstamo o a la resolución por incumplimiento de los artículos 1.124 y 1129 del CC de forma paralela o alternativa a la acción ejecutiva o a la acción basada en la cláusula contractual de vencimiento anticipado (cláusula nº 12 del contrato que no ha sido aplicada ni exigida por la acreedora) siendo un remedio procesal más para reclamar el crédito.

Los pronunciamientos son constantes, no pudiendo entenderse la concurrencia de ningún fraude de ley en la elección de una vía procesal al alcance de cualquiera de las partes. Se pronuncia así, por ejemplo, la sección cuarta de esta audiencia en sus sentencias de fecha 30 de Abril y 11 de Noviembre de 2019 diciendo que " ... no puede olvidarse, en el presente caso, que en realidad la demanda se fundamentó por parte de la entidad prestamista en lo dispuesto en los arts. 1124 y 1229 del CC y no, exclusivamente, en la cláusula de vencimiento anticipado como en anteriores ocasiones en las que este tribunal de apelación se ha pronunciado desestimado la demanda tras haberse declarado la abusividad de la cláusula en la que la parte demandante había fundamentado su pretensión, lo que no veda, como veremos más adelante que, nuestro caso, proceda el examen de oficio de la misma, atendida reiterada doctrina jurisprudencial que emana del TJUE.

Por último, reiterar que el ejercicio por parte del acreedor de la acción resolutoria es uno de los cauces jurisdiccionales previstos en nuestro ordenamiento para la satisfacción de su derecho, ..."

TERCERO.-Se trataba entonces y con la premisa de que la acción resolutoria va más allá del vencimiento anticipado pactado en el título, de comprobar si el incumplimiento de la sociedad puede ser considerado grave. Como antes se ha indicado, se impagaron a fecha de la liquidación, previa a demanda, cuotas que superaban , en la primera mitad de ejecución del contrato , el 14% del capital prestado y en este sentido el recurso es preciso analizarlo a la luz de la evolución jurisprudencial en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad , considerándose su aplicación a la acción resolutoria por incumplimiento para ponderar la gravedad y esencialidad del impago

Pues bien, sobre esta base , en relación a la gravedad del incumplimiento y su carácter sustancial a fines resolutorios ( aunque aplicado en el caso concreto a la validez o no de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato) es preciso considerar que la sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2020 reiterada en tres sentencias de 19 de febrero del mismo año ha establecido que :

1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

»Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

»Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario,como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ».

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo.Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Enconsecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión(véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)».

CUARTO.-Si estuviéramos en relación de consumo podríamos declarar que la cláusula que permitía el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo no respondía de forma proporcionada a las circunstancias del contrato dado el importe del capital prestado y el tiempo de restitución (60 meses) y el número de cuotas que se exigen como impagadas antes de la declaración el vencimiento y del inicio de la reclamación con la liquidación de la deuda e integración del capital impagado.

La previsión de vencimiento en sí, de encontrarnos en relación de consumo, no era proporcionada a la naturaleza específica del contrato y a la obligación de cumplimiento de la parte prestataria siendo la previsión en abstracto de gravedad del impago insuficiente en relación a la totalidad. Se recoge así en este contrato el impago de una mera cuota o sus intereses frente a una extensión temporal larga pudiendo por ello declararse ( con consumidores) , en el caso concreto, la nulidad en origen, en el momento de la perfección del contrato , siendo nula la cláusula.

Ahora bien, se reitera que la acción ejercitada no se basaba en la estipulación pactada y sí en los artículos 1.124 y 1.129 del CC que determinan la resolución del contrato y la pérdida del plazo en caso de que se declare el incumplimiento grave en el curso de la ejecución del contrato. La aplicación analógica precisa ha de ligarse a las consecuencias del artículo 24 de la ley 5/2019 al superar el 3% del capital impagado en el momento de la liquidación. El contrato por lo tanto se resuelve con la consecuencia económica establecida en la sentencia determinada por la necesaria devolución de la cantidad prestada aún cuando aún no hubiera vencido en término ordinario, no pudiendo declararse infracción de la regla general de buena fe como efecto enervatorio de las consecuencias del contrato dado que el impago fue reiterado, durante ocho cuotas antes de la resolución sin que se efectuaran siquiera pagos posteriores.

QUINTO.-Mutatis mutandi, la argumentación anterior es directamente aplicable al Sr. Candido. El Sr. Candido primero , no ha impugnado la realidad del contrato de fianza inserto en el contrato de préstamo y , segundo, no ostenta la condición de consumidor. El Sr. Candido actuó en la suscripción de la fianza no como una persona física , un particular ajeno a la realidad de las actuaciones económica empresariales y profesionales de la sociedad, sino como su representante legal .

El Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), señala que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad." .

Ahora bien como recuerda el auto de esta misma sección de fecha 21 de diciembre de 2018 , no quita lo anterior que sea el avalista que dice ser consumidor quien acredite su falta de vinculación funcional con la entidad a la que ha avalado. Este Auto recoge el criterio ya sostenido por otras secciones:

Así lo señala el AAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP B 7601/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7601A): "Consecuentemente, la cuestión se sitúa en la carga de la prueba: corresponderá al avalista (quien alega tal condición) probar que es consumidor (ex art. 217.2 LEC , como hecho positivo que le beneficia), aparte de que es quien está en mejores condiciones (principio de facilidad probatoria) para justificar aquellos requisitos así como el destino del bien o servicio adquirido o, en caso de préstamo, la inversión dada al capital del préstamo, por lo que las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho corresponden (perjudican) a quien pretende ostentar la condición de consumidor (pudiendo presumirse que no lo es)".

En el mismo sentido el AAP de Barcelona, Civil sección 11 del 09 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 1661/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1661A): " El problema que se plantea gira en torno a cuál de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no. Entendemos, y aquí surge la discrepancia con el auto apelado, que corresponden las consecuencias de la falta de prueba de ese hecho a los que pretender ostentar la condición de consumidor. En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC ".

Este criterio se ha sostenido en la sentencia de la Sala I del TS de 11 de Abril de 2019 con remisión a la sentencia TJUE de fecha 25 de Enero de 2018 ( reiterada en sentencia de 14 de Febrero de 2019) debiendo interpretarse la condición de deudores y fiadores en función de la posición de la persona en un contrato y su finalidad pudiendo considerarse la condición de consumidores solo en relación a contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional y definiéndose el concepto de consumidor por oposición al de " operador económico"

En el caso de autos no cabe duda de que el objeto de financiación era puramente empresarial y que el Sr. Candido actuaba como administrador de la sociedad no pudiendo de esta forma aplicarse los criterios de abusividad y falta de transparencia del TRLGCYU.

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia y a la estimación de la acción principal de la demanda interpuesta con carácter solidario contra la prestataria y su avalista en base a los artículos 1124 y 1129 del CC , siendo correcta la resolución del contrato, la reclamación económica consecutiva y la imposibilidad de declarar la nulidad de los intereses de demora que vinculan a las partes en base al principio de libertad contractual del artículo 1255

SEXTO.-Ante la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC, no se hace imposición de costas en la alzada

Al estimarse íntegramente la pretensión principal de la demanda , se imponen las costas de Instancia a los demandados.( art. 394 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se presentó demanda de juicio ordinario por Banco de Sabadell SA en ejercicio con carácter principal de acción de declaración de la resolución del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 3 de mayo de 2020 en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC y de reclamación de un principal de 61.745,69€ más intereses y costas con pretensión subsidiaria de reclamación de las cantidades vencidas a fecha 3 de Enero de 2022 por importe de 10.266€.

La acción se ejercita sobre la base de los artículos 1124 y 1129 del CC en relación al art. 24 LCI.

El contrato de préstamo se concertó con Actuacions en Fusta SL por un importe de 60.000 € y vencimiento el 31 de Mayo de 2025 (48 cuotas) al tipo fijo del 1,50%. El contrato fue avalado solidariamente por D. Candido frente a quien también se dirige la demanda. Tras el impago desde el 31 de Marzo de 2021 se dio por vencido el 3 de Enero de 2022 estando el préstamo en su primera mitad de ejecución y con un capital impagado representativo de un 14,2125%.

No compareció la sociedad demandada, pero sí el Sr. Candido invocando su condición de consumidor y el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de intereses de demora.

Tras la audiencia previa en que se dio por reproducida la prueba documental aportada con demanda se dictó sentencia que estima la demanda principal declarando la resolución del contrato de préstamo por impago a fecha de cierre y liquidación de cuotas en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de los intereses de demora al encontrarnos "ante un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero". En consecuencia condena a pagar las cantidades vencidas a fecha de la liquidación y cierre, 3 de Enero de 2022 y a abonar intereses de demora al tipo de dos veces el interés legal.

Interpone recurso de apelación Banco de Sabadell SA invocando vulneración del artículo 218 de la LEC al no encontrarnos ante un préstamo personal y sí ante un préstamo mercantil, al no ostentar los demandados la condición de consumidores y al errar en la interpretación de la demanda puesto que la acción no está basada en la cláusula de vencimiento anticipado del contrato sino en los artículos 1124 y 1129 del CC.

El recurso es opuesto de contrario .

SEGUNDO.-Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta sentencia.

En primer lugar es preciso dejar constancia de que la acción se dirigía frente a la sociedad prestataria, Actuacions en fusta S.L, quien no compareció siendo declarada en situación de rebeldía y frente a D. Candido quien se opuso invocando su condición de consumidor y denunciando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

Ello es inicialmente relevante por cuanto la sociedad no alegó su condición de consumidora tratándose por lo demás de forma evidente de un contrato de naturaleza mercantil y de carácter profesional o empresarial para amparar el funcionamiento de la empresa , por tanto con ánimo de lucro y que contaba además, lo que refuerza el carácter mercantil, con una línea de aval del ICO.

En esta tesitura, por lo que respecta a la sociedad, no puede valorarse más allá del control de inclusión, dentro de la ley de condiciones generales de la contratación, el condicionado del contrato y al respecto las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora ( sin que sea equiparable como plantea la sentencia de Instancia a los intereses remuneratorios) tienen plena validez y eficacia en el marco de las relaciones entre profesionales.

Pero ello además es absolutamente intranscendente. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se declara probado que Banco de Sabadell SA entregó el dinero y analiza el contenido de los artículos 1124 y 1129 del CC. Sin embargo la sentencia en su fundamento de derecho cuarto omite el perfecto cumplimiento de los requisitos para la resolución del contrato entre prestamista y prestatario en base a dichos preceptos ( dada la gravedad del incumplimiento en base al número de cuotas impagadas y el porcentaje de impago respecto al capital prestado a fecha de cierre y que supera el 14% y en aplicación analógica del artículo 24 de la Ley de crédito inmobiliario) y da un salto analizando la estipulación décima referida al vencimiento anticipado cuando la acción , en la demanda y de forma meridiana, se planteaba en relación al incumplimiento civil y legal y no al incumplimiento de la cláusula pactada entre las partes. Ello hubiera sido además irrelevante en el caso de autos por cuanto la sociedad prestataria no es consumidora y quedaba plenamente vinculada a la estipulación contractual, pero se insiste, ésta no es la acción ejercitada.

En este sentido y como ya se argumenta en Instancia, la acción del artículo 1.124 del CC es posible en el contrato de préstamo. Como recuerda la sentencia de la Sala I del TS de 11 de Julio de 2018 "El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses...."

Puede por tanto la acreedora acudir a la acción de cumplimiento del contrato de préstamo o a la resolución por incumplimiento de los artículos 1.124 y 1129 del CC de forma paralela o alternativa a la acción ejecutiva o a la acción basada en la cláusula contractual de vencimiento anticipado (cláusula nº 12 del contrato que no ha sido aplicada ni exigida por la acreedora) siendo un remedio procesal más para reclamar el crédito.

Los pronunciamientos son constantes, no pudiendo entenderse la concurrencia de ningún fraude de ley en la elección de una vía procesal al alcance de cualquiera de las partes. Se pronuncia así, por ejemplo, la sección cuarta de esta audiencia en sus sentencias de fecha 30 de Abril y 11 de Noviembre de 2019 diciendo que " ... no puede olvidarse, en el presente caso, que en realidad la demanda se fundamentó por parte de la entidad prestamista en lo dispuesto en los arts. 1124 y 1229 del CC y no, exclusivamente, en la cláusula de vencimiento anticipado como en anteriores ocasiones en las que este tribunal de apelación se ha pronunciado desestimado la demanda tras haberse declarado la abusividad de la cláusula en la que la parte demandante había fundamentado su pretensión, lo que no veda, como veremos más adelante que, nuestro caso, proceda el examen de oficio de la misma, atendida reiterada doctrina jurisprudencial que emana del TJUE.

Por último, reiterar que el ejercicio por parte del acreedor de la acción resolutoria es uno de los cauces jurisdiccionales previstos en nuestro ordenamiento para la satisfacción de su derecho, ..."

TERCERO.-Se trataba entonces y con la premisa de que la acción resolutoria va más allá del vencimiento anticipado pactado en el título, de comprobar si el incumplimiento de la sociedad puede ser considerado grave. Como antes se ha indicado, se impagaron a fecha de la liquidación, previa a demanda, cuotas que superaban , en la primera mitad de ejecución del contrato , el 14% del capital prestado y en este sentido el recurso es preciso analizarlo a la luz de la evolución jurisprudencial en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad , considerándose su aplicación a la acción resolutoria por incumplimiento para ponderar la gravedad y esencialidad del impago

Pues bien, sobre esta base , en relación a la gravedad del incumplimiento y su carácter sustancial a fines resolutorios ( aunque aplicado en el caso concreto a la validez o no de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato) es preciso considerar que la sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2020 reiterada en tres sentencias de 19 de febrero del mismo año ha establecido que :

1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

»Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

»Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario,como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ».

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo.Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Enconsecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión(véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)».

CUARTO.-Si estuviéramos en relación de consumo podríamos declarar que la cláusula que permitía el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo no respondía de forma proporcionada a las circunstancias del contrato dado el importe del capital prestado y el tiempo de restitución (60 meses) y el número de cuotas que se exigen como impagadas antes de la declaración el vencimiento y del inicio de la reclamación con la liquidación de la deuda e integración del capital impagado.

La previsión de vencimiento en sí, de encontrarnos en relación de consumo, no era proporcionada a la naturaleza específica del contrato y a la obligación de cumplimiento de la parte prestataria siendo la previsión en abstracto de gravedad del impago insuficiente en relación a la totalidad. Se recoge así en este contrato el impago de una mera cuota o sus intereses frente a una extensión temporal larga pudiendo por ello declararse ( con consumidores) , en el caso concreto, la nulidad en origen, en el momento de la perfección del contrato , siendo nula la cláusula.

Ahora bien, se reitera que la acción ejercitada no se basaba en la estipulación pactada y sí en los artículos 1.124 y 1.129 del CC que determinan la resolución del contrato y la pérdida del plazo en caso de que se declare el incumplimiento grave en el curso de la ejecución del contrato. La aplicación analógica precisa ha de ligarse a las consecuencias del artículo 24 de la ley 5/2019 al superar el 3% del capital impagado en el momento de la liquidación. El contrato por lo tanto se resuelve con la consecuencia económica establecida en la sentencia determinada por la necesaria devolución de la cantidad prestada aún cuando aún no hubiera vencido en término ordinario, no pudiendo declararse infracción de la regla general de buena fe como efecto enervatorio de las consecuencias del contrato dado que el impago fue reiterado, durante ocho cuotas antes de la resolución sin que se efectuaran siquiera pagos posteriores.

QUINTO.-Mutatis mutandi, la argumentación anterior es directamente aplicable al Sr. Candido. El Sr. Candido primero , no ha impugnado la realidad del contrato de fianza inserto en el contrato de préstamo y , segundo, no ostenta la condición de consumidor. El Sr. Candido actuó en la suscripción de la fianza no como una persona física , un particular ajeno a la realidad de las actuaciones económica empresariales y profesionales de la sociedad, sino como su representante legal .

El Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), señala que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad." .

Ahora bien como recuerda el auto de esta misma sección de fecha 21 de diciembre de 2018 , no quita lo anterior que sea el avalista que dice ser consumidor quien acredite su falta de vinculación funcional con la entidad a la que ha avalado. Este Auto recoge el criterio ya sostenido por otras secciones:

Así lo señala el AAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP B 7601/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7601A): "Consecuentemente, la cuestión se sitúa en la carga de la prueba: corresponderá al avalista (quien alega tal condición) probar que es consumidor (ex art. 217.2 LEC , como hecho positivo que le beneficia), aparte de que es quien está en mejores condiciones (principio de facilidad probatoria) para justificar aquellos requisitos así como el destino del bien o servicio adquirido o, en caso de préstamo, la inversión dada al capital del préstamo, por lo que las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho corresponden (perjudican) a quien pretende ostentar la condición de consumidor (pudiendo presumirse que no lo es)".

En el mismo sentido el AAP de Barcelona, Civil sección 11 del 09 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 1661/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1661A): " El problema que se plantea gira en torno a cuál de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no. Entendemos, y aquí surge la discrepancia con el auto apelado, que corresponden las consecuencias de la falta de prueba de ese hecho a los que pretender ostentar la condición de consumidor. En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC ".

Este criterio se ha sostenido en la sentencia de la Sala I del TS de 11 de Abril de 2019 con remisión a la sentencia TJUE de fecha 25 de Enero de 2018 ( reiterada en sentencia de 14 de Febrero de 2019) debiendo interpretarse la condición de deudores y fiadores en función de la posición de la persona en un contrato y su finalidad pudiendo considerarse la condición de consumidores solo en relación a contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional y definiéndose el concepto de consumidor por oposición al de " operador económico"

En el caso de autos no cabe duda de que el objeto de financiación era puramente empresarial y que el Sr. Candido actuaba como administrador de la sociedad no pudiendo de esta forma aplicarse los criterios de abusividad y falta de transparencia del TRLGCYU.

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia y a la estimación de la acción principal de la demanda interpuesta con carácter solidario contra la prestataria y su avalista en base a los artículos 1124 y 1129 del CC , siendo correcta la resolución del contrato, la reclamación económica consecutiva y la imposibilidad de declarar la nulidad de los intereses de demora que vinculan a las partes en base al principio de libertad contractual del artículo 1255

SEXTO.-Ante la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC, no se hace imposición de costas en la alzada

Al estimarse íntegramente la pretensión principal de la demanda , se imponen las costas de Instancia a los demandados.( art. 394 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se presentó demanda de juicio ordinario por Banco de Sabadell SA en ejercicio con carácter principal de acción de declaración de la resolución del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 3 de mayo de 2020 en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC y de reclamación de un principal de 61.745,69€ más intereses y costas con pretensión subsidiaria de reclamación de las cantidades vencidas a fecha 3 de Enero de 2022 por importe de 10.266€.

La acción se ejercita sobre la base de los artículos 1124 y 1129 del CC en relación al art. 24 LCI.

El contrato de préstamo se concertó con Actuacions en Fusta SL por un importe de 60.000 € y vencimiento el 31 de Mayo de 2025 (48 cuotas) al tipo fijo del 1,50%. El contrato fue avalado solidariamente por D. Candido frente a quien también se dirige la demanda. Tras el impago desde el 31 de Marzo de 2021 se dio por vencido el 3 de Enero de 2022 estando el préstamo en su primera mitad de ejecución y con un capital impagado representativo de un 14,2125%.

No compareció la sociedad demandada, pero sí el Sr. Candido invocando su condición de consumidor y el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de intereses de demora.

Tras la audiencia previa en que se dio por reproducida la prueba documental aportada con demanda se dictó sentencia que estima la demanda principal declarando la resolución del contrato de préstamo por impago a fecha de cierre y liquidación de cuotas en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del CC, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de los intereses de demora al encontrarnos "ante un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero". En consecuencia condena a pagar las cantidades vencidas a fecha de la liquidación y cierre, 3 de Enero de 2022 y a abonar intereses de demora al tipo de dos veces el interés legal.

Interpone recurso de apelación Banco de Sabadell SA invocando vulneración del artículo 218 de la LEC al no encontrarnos ante un préstamo personal y sí ante un préstamo mercantil, al no ostentar los demandados la condición de consumidores y al errar en la interpretación de la demanda puesto que la acción no está basada en la cláusula de vencimiento anticipado del contrato sino en los artículos 1124 y 1129 del CC.

El recurso es opuesto de contrario .

SEGUNDO.-Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta sentencia.

En primer lugar es preciso dejar constancia de que la acción se dirigía frente a la sociedad prestataria, Actuacions en fusta S.L, quien no compareció siendo declarada en situación de rebeldía y frente a D. Candido quien se opuso invocando su condición de consumidor y denunciando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

Ello es inicialmente relevante por cuanto la sociedad no alegó su condición de consumidora tratándose por lo demás de forma evidente de un contrato de naturaleza mercantil y de carácter profesional o empresarial para amparar el funcionamiento de la empresa , por tanto con ánimo de lucro y que contaba además, lo que refuerza el carácter mercantil, con una línea de aval del ICO.

En esta tesitura, por lo que respecta a la sociedad, no puede valorarse más allá del control de inclusión, dentro de la ley de condiciones generales de la contratación, el condicionado del contrato y al respecto las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora ( sin que sea equiparable como plantea la sentencia de Instancia a los intereses remuneratorios) tienen plena validez y eficacia en el marco de las relaciones entre profesionales.

Pero ello además es absolutamente intranscendente. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se declara probado que Banco de Sabadell SA entregó el dinero y analiza el contenido de los artículos 1124 y 1129 del CC. Sin embargo la sentencia en su fundamento de derecho cuarto omite el perfecto cumplimiento de los requisitos para la resolución del contrato entre prestamista y prestatario en base a dichos preceptos ( dada la gravedad del incumplimiento en base al número de cuotas impagadas y el porcentaje de impago respecto al capital prestado a fecha de cierre y que supera el 14% y en aplicación analógica del artículo 24 de la Ley de crédito inmobiliario) y da un salto analizando la estipulación décima referida al vencimiento anticipado cuando la acción , en la demanda y de forma meridiana, se planteaba en relación al incumplimiento civil y legal y no al incumplimiento de la cláusula pactada entre las partes. Ello hubiera sido además irrelevante en el caso de autos por cuanto la sociedad prestataria no es consumidora y quedaba plenamente vinculada a la estipulación contractual, pero se insiste, ésta no es la acción ejercitada.

En este sentido y como ya se argumenta en Instancia, la acción del artículo 1.124 del CC es posible en el contrato de préstamo. Como recuerda la sentencia de la Sala I del TS de 11 de Julio de 2018 "El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses...."

Puede por tanto la acreedora acudir a la acción de cumplimiento del contrato de préstamo o a la resolución por incumplimiento de los artículos 1.124 y 1129 del CC de forma paralela o alternativa a la acción ejecutiva o a la acción basada en la cláusula contractual de vencimiento anticipado (cláusula nº 12 del contrato que no ha sido aplicada ni exigida por la acreedora) siendo un remedio procesal más para reclamar el crédito.

Los pronunciamientos son constantes, no pudiendo entenderse la concurrencia de ningún fraude de ley en la elección de una vía procesal al alcance de cualquiera de las partes. Se pronuncia así, por ejemplo, la sección cuarta de esta audiencia en sus sentencias de fecha 30 de Abril y 11 de Noviembre de 2019 diciendo que " ... no puede olvidarse, en el presente caso, que en realidad la demanda se fundamentó por parte de la entidad prestamista en lo dispuesto en los arts. 1124 y 1229 del CC y no, exclusivamente, en la cláusula de vencimiento anticipado como en anteriores ocasiones en las que este tribunal de apelación se ha pronunciado desestimado la demanda tras haberse declarado la abusividad de la cláusula en la que la parte demandante había fundamentado su pretensión, lo que no veda, como veremos más adelante que, nuestro caso, proceda el examen de oficio de la misma, atendida reiterada doctrina jurisprudencial que emana del TJUE.

Por último, reiterar que el ejercicio por parte del acreedor de la acción resolutoria es uno de los cauces jurisdiccionales previstos en nuestro ordenamiento para la satisfacción de su derecho, ..."

TERCERO.-Se trataba entonces y con la premisa de que la acción resolutoria va más allá del vencimiento anticipado pactado en el título, de comprobar si el incumplimiento de la sociedad puede ser considerado grave. Como antes se ha indicado, se impagaron a fecha de la liquidación, previa a demanda, cuotas que superaban , en la primera mitad de ejecución del contrato , el 14% del capital prestado y en este sentido el recurso es preciso analizarlo a la luz de la evolución jurisprudencial en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad , considerándose su aplicación a la acción resolutoria por incumplimiento para ponderar la gravedad y esencialidad del impago

Pues bien, sobre esta base , en relación a la gravedad del incumplimiento y su carácter sustancial a fines resolutorios ( aunque aplicado en el caso concreto a la validez o no de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato) es preciso considerar que la sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2020 reiterada en tres sentencias de 19 de febrero del mismo año ha establecido que :

1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

»Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

»Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario,como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ».

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo.Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Enconsecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión(véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)».

CUARTO.-Si estuviéramos en relación de consumo podríamos declarar que la cláusula que permitía el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo no respondía de forma proporcionada a las circunstancias del contrato dado el importe del capital prestado y el tiempo de restitución (60 meses) y el número de cuotas que se exigen como impagadas antes de la declaración el vencimiento y del inicio de la reclamación con la liquidación de la deuda e integración del capital impagado.

La previsión de vencimiento en sí, de encontrarnos en relación de consumo, no era proporcionada a la naturaleza específica del contrato y a la obligación de cumplimiento de la parte prestataria siendo la previsión en abstracto de gravedad del impago insuficiente en relación a la totalidad. Se recoge así en este contrato el impago de una mera cuota o sus intereses frente a una extensión temporal larga pudiendo por ello declararse ( con consumidores) , en el caso concreto, la nulidad en origen, en el momento de la perfección del contrato , siendo nula la cláusula.

Ahora bien, se reitera que la acción ejercitada no se basaba en la estipulación pactada y sí en los artículos 1.124 y 1.129 del CC que determinan la resolución del contrato y la pérdida del plazo en caso de que se declare el incumplimiento grave en el curso de la ejecución del contrato. La aplicación analógica precisa ha de ligarse a las consecuencias del artículo 24 de la ley 5/2019 al superar el 3% del capital impagado en el momento de la liquidación. El contrato por lo tanto se resuelve con la consecuencia económica establecida en la sentencia determinada por la necesaria devolución de la cantidad prestada aún cuando aún no hubiera vencido en término ordinario, no pudiendo declararse infracción de la regla general de buena fe como efecto enervatorio de las consecuencias del contrato dado que el impago fue reiterado, durante ocho cuotas antes de la resolución sin que se efectuaran siquiera pagos posteriores.

QUINTO.-Mutatis mutandi, la argumentación anterior es directamente aplicable al Sr. Candido. El Sr. Candido primero , no ha impugnado la realidad del contrato de fianza inserto en el contrato de préstamo y , segundo, no ostenta la condición de consumidor. El Sr. Candido actuó en la suscripción de la fianza no como una persona física , un particular ajeno a la realidad de las actuaciones económica empresariales y profesionales de la sociedad, sino como su representante legal .

El Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), señala que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad." .

Ahora bien como recuerda el auto de esta misma sección de fecha 21 de diciembre de 2018 , no quita lo anterior que sea el avalista que dice ser consumidor quien acredite su falta de vinculación funcional con la entidad a la que ha avalado. Este Auto recoge el criterio ya sostenido por otras secciones:

Así lo señala el AAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP B 7601/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7601A): "Consecuentemente, la cuestión se sitúa en la carga de la prueba: corresponderá al avalista (quien alega tal condición) probar que es consumidor (ex art. 217.2 LEC , como hecho positivo que le beneficia), aparte de que es quien está en mejores condiciones (principio de facilidad probatoria) para justificar aquellos requisitos así como el destino del bien o servicio adquirido o, en caso de préstamo, la inversión dada al capital del préstamo, por lo que las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho corresponden (perjudican) a quien pretende ostentar la condición de consumidor (pudiendo presumirse que no lo es)".

En el mismo sentido el AAP de Barcelona, Civil sección 11 del 09 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 1661/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1661A): " El problema que se plantea gira en torno a cuál de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no. Entendemos, y aquí surge la discrepancia con el auto apelado, que corresponden las consecuencias de la falta de prueba de ese hecho a los que pretender ostentar la condición de consumidor. En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC ".

Este criterio se ha sostenido en la sentencia de la Sala I del TS de 11 de Abril de 2019 con remisión a la sentencia TJUE de fecha 25 de Enero de 2018 ( reiterada en sentencia de 14 de Febrero de 2019) debiendo interpretarse la condición de deudores y fiadores en función de la posición de la persona en un contrato y su finalidad pudiendo considerarse la condición de consumidores solo en relación a contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional y definiéndose el concepto de consumidor por oposición al de " operador económico"

En el caso de autos no cabe duda de que el objeto de financiación era puramente empresarial y que el Sr. Candido actuaba como administrador de la sociedad no pudiendo de esta forma aplicarse los criterios de abusividad y falta de transparencia del TRLGCYU.

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia y a la estimación de la acción principal de la demanda interpuesta con carácter solidario contra la prestataria y su avalista en base a los artículos 1124 y 1129 del CC , siendo correcta la resolución del contrato, la reclamación económica consecutiva y la imposibilidad de declarar la nulidad de los intereses de demora que vinculan a las partes en base al principio de libertad contractual del artículo 1255

SEXTO.-Ante la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC, no se hace imposición de costas en la alzada

Al estimarse íntegramente la pretensión principal de la demanda , se imponen las costas de Instancia a los demandados.( art. 394 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,