Sentencia Civil 510/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 506/2022 de 05 de septiembre del 2024

PRIMERO.-

La mercantil Bulevar del Arte y la Cultura S. A. presentó demanda frente a las entidades componentes de la UTE denominada Teatro Rambleta UTE, Cyes Infraestructuras S. A., Secopsa Construcción S. A. y Ortiz Construcciones y Proyectos S. A., como constructoras, D. Amadeo y D. Benjamín, e Inventario de Arquitectura S. L. P., como arquitectos superiores, D. Armando, como arquitecto técnico, y Valnu Servicios de Ingeniería S. L., como proyectista y director de instalaciones, en exigencia conforme a su suplico: de declaración de la existencia de los vicios o defectos constructivos en el edificio Centro Cultural La Rambleta descritos en el informe que acompaña; de condena de los demandados, conforme a la cuota de responsabilidad sobre tales vicios de cada uno de ellos y de no ser posible de forma solidaria, a realizar las obras de reparación necesarias, así como las derivadas de las mismas que hubieran de efectuarse para su subsanación a fin de dejar el edificio en perfecto estado de funcionalidad y uso y eliminando por completo las causas que los motivan, y a los gastos oportunos para su realización; de condena a Valnu Servicios de Ingeniería S. L. únicamente como responsable de las patologías que se concretan en la demanda, bien de manera individual, mancomunada o solidaria con el resto de codemandados; y de condena del resto de demandados al pago de la cantidad principal de 59.170,05 euros, como reembolso de costes y gastos sufragados para la reparación de los defectos y daños conforme a la cuota de responsabilidad de cada uno o de no ser posible de manera solidaria, e intereses legales desde la interposición de la demanda. Ello en exigencia de responsabilidad contractual como intervinientes en el proceso constructivo en virtud de la relación contractual y legal con la promotora demandante y lo dispuesto en los artículos 1101, 1124, 1544 y concordantes y la LOE, por la existencia de los defectos y vicios constructivos que se indican.

Comparecidos y contestando a la demanda y oponiéndose a ella los demandados, D. Armando y Valnu Servicios de Ingeniería S. L., y llegado a acuerdo transaccional con la actora como componentes de la UTE denominada Teatro Rambleta UTE, Cyes Infraestructuras S. A., Secopsa Construcción S. A. y Ortiz Construcciones y Proyectos S. A. homologado por auto del Juzgado de 28 de mayo de 2018 poniendo fin al proceso frente a las mismas y excluyendo de la reclamación frente al resto de demandados los defectos constructivos que comprendía, y continuándose por el resto, recae sentencia en la primera instancia de fecha 22 de febrero de 2022, por la que declara la existencia en el edificio Centro Cultural La Rambleta de los vicios y defectos a los que alude, y condena de forma solidaria a los codemandados D. Amadeo, D. Benjamín, Inventario de Arquitectura S. L. P., y D. Armando a la realización de las obras necesarias para la subsanación de tales vicios o defectos, y que en relación a la patología de la red horizontal de saneamiento se incluye además en la condena solidaria a Valnu Servicios de Ingeniería S. L., otorgándoles el plazo de tres meses para su ejecución desde la fecha de la firmeza de esta resolución, y debiendo ajustarse la subsanación a las propuestas de reparación que se contienen en el informe pericial de la demanda. Y, asimismo, se condena a D. Amadeo, D. Benjamín, Inventario de Arquitectura S. L. P. y D. Armando al pago de forma conjunta y solidaria de la cantidad de 59.170,05 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Resolución que apelan D. Amadeo y D. Benjamín, Inventario de Arquitectura S. L., D. Armando D. Armando, y Valnu Servicios de Ingeniería S. L. P.

SEGUNDO.-

En lo que se refiere a las apelaciones, por un lado, de D. Amadeo y D. Benjamín, y por otro, de Inventario de Arquitectura S. L. P., que se analizan de forma conjunta por su estrecha relación, se expone en ambos recursos de manera inicial la caducidad y prescripción de la acción al amparo de los artículos 17-1 y 18-1 LOE, sosteniendo el primero de los recursos acaecer por el transcurso del plazo, bien de 1 bien el de 3 años para que se manifestasen las deficiencias atendiendo a su entidad, contado desde los 30 días siguientes a la firma del certificado final de obras, el 7 de febrero de 2012, con visado del 17 de febrero de 2012, por transcurso de más de 4 años cuando se detectan y reclaman los daños en 2016 a partir del estudio pericial de los vicios, y al existir ya las deficiencias en el año 2012 conforme estima probado la sentencia de instancia, y sin poder confundir daños continuados, de los que no habría prueba, sobre los permanentes; y conllevando también la prescripción de dos años. Y en el segundo haber transcurrido tales plazos desde la firma del certificado final de obra en 2011, y también desde que aparecen las patologías que se reclaman -de acuerdo con el resultado de la testifical de los empleados de la demandante- en 2013 y la primera reclamación extrajudicial que se le efectúa lo fue en 2018.

En el análisis de estos motivos -extensible al resto de los recursos de estos demandados y los de los otros apelantes- debe tenerse en cuenta que corresponde resolver en la alzada en exclusiva sobre los puntos y cuestiones planteados en tales escritos de apelación y los de oposición a los mismos de las respectivas partes ( artículo 465-5 LEC) , pero, a su vez, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel y conforme a la prueba practicada entonces así como conforme a las facultades plenarias para su estudio que corresponde a la apelación ( artículo 456-1 LEC) , y tal y como quedó delimitado el objeto del litigio efectuada a partir de los escritos alegatorios principales de demanda y contestación ( artículos 412-1 y 428 LEC) , y sin poder hacerlo de nuevos planteamientos realizados que puedan suponer una mutatio libelli, vedada con carácter general por el artículo 412-1 LEC, y para la apelación en el artículo 456-1 LEC, en evitación de provocar indefensión a la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate, a salvo, en este último caso su incidencia para refrendar la argumentación sobre los extremos efectivamente debatidos.

A su vez, en lo que es la controversia específica, conforme a la doctrina jurisprudencial que resume la STS 18 julio 2023: los artículos 17-1-b) y 18-1 LOE disponen, el primero, que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responden durante tres años, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad; y el segundo, que: las acciones para exigir la responsabilidad anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescriben en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. Y la necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años. Siendo el plazo de garantía, en sus tres posibilidades, el que la LOE ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. Término que no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas". Y dichos plazos responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 LOE responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 CC) , los plazos del artículo 18 LOE lo hacen, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan. Habiendo igualmente señalado esta Sección, también resumiendo la doctrina jurisprudencial respecto a la prescripción de la acción, entre otras, en S. n.º 136/2021, de 31 de marzo, que: constituye una excepción perentoria que, para ser apreciada, debe ser aducida en la fase de alegaciones, y solo cabe admitir la misma cuando a quien beneficie, expresa y oportunamente la articule. Sin que se deban confundir para el cómputo de los plazos prescriptivos del artículo 18 LOE con los de garantía del artículo 17 LOE, sin poder situarse el inicio de aquellos con la terminación de estos haciéndolos correr en su integridad, pues dichos plazos responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 LOE responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 CC) , los del artículo 18 LOE responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan. En conclusión, siendo los de garantía contemplados en el artículo 17-1 LOE - diez años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; tres años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad; y un año para la responsabilidad del constructor por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras- los que, dentro de ellos, debían necesariamente manifestarse los daños materiales para nacer la acción, y solo desde ese momento ejercitarla por quien a cuyo favor nace, empezando entonces el cómputo del plazo del artículo 18 LOE que es de prescripción.

Conforme a lo expuesto y a la distinción entre plazo de garantía y el de prescripción, se descarta a priori la posibilidad de análisis del de prescripción acción de la LOE dirigida frente a aquellos por hacerlo por primera vez con ocasión de la apelación, suponiendo una mutatio libelli vedada, conforme se ha expuesto por los artículos 412 y 456-1 LEC, pues se limitó al contestar la demanda a alegar caducidad de la acción referida al plazo de garantía. Único por tanto a dilucidar y conforme vino planteado en las contestaciones, de manera que, precisando para el nacimiento de la acción la manifestación de las deficiencias o vicios dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la obra constatada a través de la firma de su certificado final en 2012, así acaece, como entiende justificada la sentencia y se admite por estos demandados en sus apelaciones, no en 2016 como sostenían inicialmente, sino, como se ha indicado en 2012 y 2013.

Por lo demás, aún para el supuesto de entender transcurridos los indicados plazos de garantía y prescripción, lo que no impedía, dado el ejercicio acumulado de acciones, haciéndolo también por responsabilidad contractual, de poder ser establecida por esta vía. Al respecto, sin haber explicitado al contestar D. Amadeo y D. Benjamín la falta de vínculo contractual que la impidiera, suponiendo también en este apartado de la apelación un cambio improcedente respecto de lo no controvertido entonces, por lo que no se puede tener en cuenta ahora. Y reconociendo precisamente en su contestación Inventario de Arquitectura S. L. P haber suscrito contrato con la actora, si bien a solos efectos fiscales, determinando la existencia de este vínculo contractual que permite responsabilizarla conforme a este.

Retomando en este punto el recurso de esta demandada, se aduce por la misma en su siguiente motivo, al amparo del artículo 10 LEC, el carecer de legitimación pasiva para poder ser condenada, frente a la razón dada en la sentencia de primer grado de permitirlo su carácter de sociedad profesional de acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Sociedades Profesionales, por no ser sociedad profesional, y resultar de aplicación el artículo 1-2 LSC, sin haber tenido otra función la mercantil que la de haber facturado a solos efectos fiscales por los arquitectos, únicos intervinientes en la obra, y a los que cabría hacer responsables de los vicios o defectos constructivos.

Lo que igualmente se desestima, puesto que si se factura por los servicios prestados de arquitecto es porque se acepta la cualidad de contratante con todas las consecuencias como tal. Y por lo demás, como aparece claramente en su denominación y en los poderes procesales como "S. L. P.", encontrándose constituida en definitiva dicha demandada como tal sociedad profesional de arquitectos.

Entrando en lo que son los defectos concretos imputados, debe partirse del artículo 10 LOE que contempla que el proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. Con posibilidad otros técnicos de poder redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, de forma coordinada con el autor del proyecto, de manera que cuando se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos cada proyectista debe asumir la titularidad de su proyecto. Y pudiendo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Y así, como señala también la jurisprudencia, el proyectista de la edificación, caso del arquitecto, responde de los defectos derivados de las ineficiencias, insuficiencias o incorrecciones del proyecto, tanto propias como de las personas por las que deba responder por hecho ajeno, pudiendo provenir los defectos o vicios de proyecto de aspectos relacionados con el suelo, de errores de diseño, o de omisiones técnicas; errores de diseño, que pueden referirse a imprevisiones o vulneraciones de las reglas constructivas que afectan a la solidez, estabilidad o habitabilidad del edificio; mientras que las omisiones técnicas pueden deberse a defectos de los sistemas de cimentación, de contención de tierras, de las proporciones y resistencia de los materiales empleados en muros, vigas y forjados, entre otros. Y aunque el artículo 17-5 LOE solo se refiere al supuesto particular de responsabilidad de varios proyectistas que actúan conjuntamente y a la responsabilidad del proyectista por los errores de profesionales a los que puede encargar cálculos, estudios, dictámenes e informes, de la aplicación de las reglas generales de la propia norma ( artículo 17-1 y 7 LOE) , resulta claro que el proyectista deberá responder de los daños materiales que se hayan ocasionado al edificio por causa del proyecto (al respecto, STS 14 noviembre 2023).

Asimismo, conforme al artículo 12 LOE, el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. Pudiendo dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

Pues bien, pudiendo ser responsabilizados los arquitectos de todo aquello a lo que se les contrató, y conforme a los anteriores preceptos, por un inadecuado cumplimiento de sus cometidos específicos, pero también por las obligaciones de coordinación de obras y comprobación de que las que formaban parte cumpliesen su cometido en orden a la consecución de su éxito global de la de otros proyectistas parciales, sin poder ser eximido, por tanto, de la intervención de la codemandada Valnu Servicios de Ingeniería S. L., ni por el control administrativo externo que correspondía a la obra por su titularidad pública, y al no haber sido discutidas de forma oportuna en las contestaciones los importes por reparaciones ya efectuadas de las deficiencias a cuyo reintegro se les condena, por lo que no cabe adentrarse en esta cuestión más allá de analizar el origen de la propia deficiencia que se pretendía solventar con tales arreglos, en lo que son, como decíamos, los defectos de los que se mantienen en la demanda y se les condena a su reparación, y a partir de que se admite su existencia aunque no su responsabilidad, corresponde señalar, respecto de cada uno de ellos lo siguiente:

1. Chapas de remate: insistiendo los apelantes en su carácter limitado y puntual, no existir ningún incumplimiento de la norma NBE-QB-90, ni filtración que tuviera que ver con la altura del remate en 15 cm respecto a la cara superior de la cubierta, corresponde estar a lo que se decide en función de la prueba pericial de la parte actora, sin existir suficientes elementos para dar mayor prevalencia la resto de la prueba técnica y demás que se indica sobre aquella, a partir del desprendimiento, bien fuera una o varias de las planchas sobre cubierta con caída a la calle, aparte de la presencia de goteras, pues no existe certeza de tratarse de problema puntual, detectando respecto a la dirección de obra detalles constructivos suficientes y modificaciones al proyecto en cuanto a la definición constructiva de la cubierta y de sus remates, pudiendo propiciar lo sucedido, con necesidad de adoptar con carácter urgente las medidas de fijación y anclaje mediante su atornillamiento en evitación de graves consecuencias y de su solución de manera completa.

2. Fisuración de vidrios en la claraboya sobre el foyer del teatro: exponiendo también suponer una leve fisuración y mínima gotera por defecto puntual de ejecución de la soldadura de chapa de acero perfectamente definida en el proyecto con solución de sujeción con silicona estructural y no con pinzas de acero añadidas al reforzamiento por excesiva presión de alguno de los tornillos, se estima igualmente, cuanto menos, la responsabilidad de los arquitectos como directores de obra, no siendo tan puntual el defecto conforme a la pericial actora al abarcar la fisuración de 7 paneles coincidentes con las pinzas metálicas de retención, que evidencia un problema más amplio, al igual que de su solución, que no era estándar sin constar la definición durante la obra de los detalles constructivos y cambio de la distinta del proyecto que se dice precisamente más efectiva.

3. Goteras del foyer: alegando tratarse de un defecto puntual de ejecución en la soldadura de la chapa de acero, se está de acuerdo con ello, puesto que, no obstante la valoración de los peritos de la actora, su origen lo puede estar meramente en un poro que permite el paso del agua, sin constar su generalización, y solucionable conforme a las otras periciales con su adecuada soldadura. Correspondiendo excluir por tanto de dicha responsabilidad a los apelantes.

4. Ruidos transmitidos a la biblioteca ocasionados por el compresor de accionamiento del grupo neumático de los exutorios de humos del teatro: negada patología alguna al ser un problema del lugar en que se instala, sin estar contemplado en el proyecto ni necesidad de estarlo, habiendo sido contratado su instalación a la empresa de ingeniería Valnu, se estima cuanto menos también la responsabilidad de los arquitectos como directores de obra al corresponderles la coordinación como proyectista principal, conforme a lo expuesto, de la actividad de los otros proyectistas, por su pasividad al permitirlo y no dar las órdenes precisas o adoptar las medidas oportunas en evitación de tales inconvenientes.

5. Ruidos en la biblioteca transmitidos por el teatro: arguyendo ser adecuadas y cumplir la normativa las medidas de aislamiento acústico previstas en el proyecto y no haber intervenido en la causa que lo origina de cambio de ubicación de los conductos de instalación de la climatización creando puentes acústicos por decisión de la promotora para ahorrar costes y huecos que se dejan sin sellar en la bocas de incendio responsabilidad de la constructora sin haber servido las obras acometidas para solucionar el problema, cabe de nuevo responsabilizar a los arquitectos al menos como directores de obra al no haber controlado las consecuencias previsibles de no dejar el teatro como espacio cerrado poniendo de manifiesto las deficiencias previsibles y coordinado adecuadamente a los distintos agentes constructivos, aun para el caso de que la decisión proviniera de la promotora, y sin perjuicio de otras posibilidades de atribución de otras responsabilidades concurrentes que no neutralizan las de aquellos.

6. Ruidos en las oficinas transmitidos por el teatro: atribuidos a la decisión de la promotora por el cambio de la puertas especiales con elevado aislamiento acústico previstas en el proyecto por otras de muy baja calidad por el deficiente sellado de los pasos de las instalaciones creando puentes acústicos y no haberles sido contratado el proyecto de estas obras, procede también imputarles su responsabilidad por razones similares a la expuesta en el anterior apartado.

7. Mal funcionamiento de la climatización de las oficinas: indicando deberse a la colocación de los difusores ocultos tras el falso techo metálico desplegado con sencilla solución de reubicarlos en superficie, siendo defecto de ejecución atribuible al instalador de la climatización y formar parte del proyecto de actividad redactado y dirigido por Valnu, igualmente se estima la responsabilidad de los arquitectos, por no tratarse de un mero defecto de instalación, pues exige la reorganización de espacios para la recolocación de los difusores, lo que se entiende problema de nuevo de coordinación de proyectos obligación de los arquitectos.

8. Humedades en sótano provenientes de las duchas en vestuarios femeninos: se aduce estar contemplado en proyecto la impermeabilización sin exigirla la normativa cuando el plato de ducha es impermeable. Lo que se estima, puesto que sí se encontraba prevista en proyecto la impermeabilización, y su falta o defecto puntual resulta fácilmente solucionable con el sellado y colocación de mamparas o cortina, lo que no cabe atribuirla a priori a la alta dirección. Por lo que se excluye de esta responsabilidad a los demandados.

9. Humedades en sótano por filtraciones en losa y humedad ambiental: se menciona provenir de defectos muy puntuales por fallos de la ejecución entre la losa y el muro de difícil fiscalización por la dirección por su carácter oculto. Se entiende sin embargo tratarse de defecto de cierta entidad precisamente al afectar a la impermeabilización con altísimo nivel de humedad con origen en la incapacidad de soporte de la presión hidrostática de las aguas freáticas por la losa y sin constar su previsión en proyecto de los medios adecuados para evitar o minimizar la entrada de agua, con responsabilidad al menos de proyectista.

10 y 11. Inadecuación de dimensiones en la salida de aparcamiento a nivel de sótano y calle: se menciona cumplir con la ordenanza municipal y normativo por lo que el Ayuntamiento concede licencia de actividad. Respecto de lo que se estima, no obstante poder cumplir con la normativa, una inadecuada previsión de espacios al no cumplir completamente su función generando dificultades y molestias con los riesgos consiguientes al tener que invadir los vehículos al salir el carril de acceso o efectuar el giro para enfrentar la entrada.

12. Desprendimiento de revestimiento en fachada: se indica venir determinado por una defectuosa aplicación de la cola de agarre de los azulejos por no tener el grado de humedad requerido antes de su colocación responsabilidad de los operarios de la constructora, con previsión adecuada en el proyecto y decisión de la promotora para reducir costes que pudo influir de reducir en la fachada la celosía protectora de paneles de aluminio. Lo que no se acepta, puesto que, indicando los peritos de la actora haberse producido el desprendimiento casi total del revestimiento en la fachada oeste, concretado en uso de colas y no haber dejado juntas de dilatación adecuados en la colocación de los azulejos, también mencionan el resultar aconsejable por los fabricantes el empleo de grapas, faltando al menos el control por parte de la alta dirección sobre este aspecto.

Y 13. Patologías de la red horizontal de saneamiento: se alude corresponder la responsabilidad al proyecto encargado y realizado por los técnicos de Valnu, distintos de la dirección facultativa, y ser la causa de las patologías la falta de pendiente de la red responsabilidad de los operarios de la constructora al no dar la pendiente necesaria. Con relación a ello, produciéndose, según explican los peritos de la actora, por un lado, una primera inundación de la zona del café teatro situado en semisótano en el año 2012 que obliga a colocar pavimento de PVC sobre el parqué inicialmente colocado, y una segunda en diciembre de 2016 tras fuertes lluvias, en ambos casos por la entrada de agua desde el patio oeste al ser incapaces las canaletas de evacuar el agua que estaban limpias, con origen en el insuficiente el diámetro de las conducciones y de la pendiente, e incorrecta instalación de contrapendientes, y por otro, problemas de atascos de manera regular también por insuficiente pendiente, contrapendientes y aplastamiento del tubo, en la red de saneamiento horizontal de aguas residuales en la planta nivel sótano 2, a donde se conducen la totalidad de vertidos de aguas residuales de baños, aseos y cocinas del edificio, y de este a un pozo de bombeo donde los restos se elevan para su vertido, si bien cabría imputar por ello responsabilidad directa de Valnu por no adecuar el proyecto a normativa, no supervisar la puesta en obra del proyecto y no realizar control de la ejecución, también a los arquitectos proyectistas por falta de revisión y control para verificar su ajuste dentro del conjunto de la obra.

A continuación se alude a tener que la condena a realizar a los arquitectos debe serlo por estirpes y no por cabezas, a lo que no se accede conforme al criterio mantenido por esta Sección en S. n.º 305/2004, de 2 de junio, al corresponder lol concedido en sentencia, a lo solicitado en la demanda, a lo que se ajusta la sentencia, estableciendo la condena solidaria sin mayor precisión, incidiendo la cuestión que se alude más bien a lo que son las relaciones entre los propios codemandados que ahora apelan a dilucidar de forma interna entre ellos.

Se expone por último ser improcedente el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia a los apelantes dada la estimación parcial de la demanda de acuerdo con el artículo 394-2 LEC.

De lo que se da razón a los recurrentes, puesto que, en efecto, en virtud de la transacción homologada con las constructoras y la finalización del procedimiento respecto de las mismas, a la vez se deja de reclamar parte de las deficiencias a los otros demandados, por lo que a partir de ello en ningún caso tal como estaba concebida la demanda podía ser estimada. Pero es que además, aun en otro caso, este mismo efecto se consigue al dejar de responsabilizar a resultas de las apelaciones de estos demandados que ahora se resuelven.

En consecuencia, se estima en parte el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia en los apartados indicados.

TERCERO.-

En lo que son motivos concretos del recurso de apelación de D. Armando, reitera en primer lugar las excepciones de caducidad y prescripción.

Con relación a ello, al admitir a partir del resultado de la prueba que los desperfectos ya existían desde 2013, queda descartado a juicio de la propia parte que hubieran aparecido fuera del plazo de garantía de 3 años contado desde la fecha del certificado final de obra de 7 de febrero de 2012, y al igual de tener en cuenta la comunicación del Ayuntamiento por comunicación de 23 de enero de 2015 advirtiendo de algunas de las deficiencias.

Como tampoco cabe entender prescrita la acción por el transcurso de 2 años contados desde la fecha del conocimiento de las deficiencias el 27 de abril de 2015 y hasta la de la demanda con sello de reparto de 2 de febrero de 2018, como se sostiene, por no haber recibido comunicación interruptiva de la acción, tal y como se plantea en la contestación de la demanda y se resuelve en la instancia. Puesto que, en efecto, su propio perito en el informe que elabora pone de manifiesto haber recibido requerimiento extrajudicial el apelante en 2016, haciendo varias visitas a la obra por ello, lo que evidencia la advertencia anterior. Y sin haber pasado dos años desde entonces. Incluso aun de aceptar que se manifiestan los defectos en 2013, puesto que uno de ellos, el desprendimiento en cubierta de chapa, como el último evidenciado que impide mientras tanto el inicio del plazo prescriptivo ( artículo 1967 CC) , acaece durante los meses de febrero y marzo de 2016. Y lo que relativiza la trascendencia respecto a dicho demandado de la diferenciación a efectos prescriptivos entre daños continuados y permanentes.

Por lo demás, sin que hubiese explicitado al contestar la demanda, pese a lo que indica en el recurso, y al igual que se razonó en el caso de los arquitectos, no haber sido contratado por la actora a efectos de excluir la responsabilidad por incumplimiento contractual planteada, significando la introducción de este hecho de forma novedosa en la apelación una mutatio libelli, y por lo que cabía también su condena conforme al artículo 1101 CC.

En cuanto a los concretos defectos que se le imputan a su actuación que combate con el recurso, debe tenerse en cuenta, como punto de partida, la doctrina jurisprudencial sobre las obligaciones del director de ejecución como agente constructivo, señalando que asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que, ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone, alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma, extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 CC por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada. Y al que corresponde advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo. Con delimitación de competencias sucesiva gestada a lo largo de la legislación anterior que conecta con la previsión contenida en el artículo 13 LOE que atribuye con carácter genérico a este agente del proceso constructivo, en cuanto director de la ejecución de la obra, la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (al respecto, STS 29 abril 2016).

Entrando en el análisis de los defectos que se combaten rechazando su responsabilidad en ellos, se debe indicar lo siguiente:

1. Chapas de remate de la cubierta: negando la parte su carácter generalizado cuando se habría tratado de un problema puntual y localizado afectante al desprendimiento de una sola de las chapas de 316 metros lineales de las colocadas y motivado por el olvido de uno de los operarios que lo instalaron solo imputable a la constructora conforme al resultado de las periciales propuestas por los demandados, corresponde estar a lo razonado anteriormente sobre la discusión de los arquitectos a la misma deficiencia, sin corresponder dar más valor a estas periciales sobre la de la de la demandante que comprueba ser de mayor calado, máxime cuando se produce la intervención de empresa contratada al efecto para fijar todas ellas, lo que se entiende no de forma injustificada, sino tras las correspondientes comprobaciones de su necesidad, y riesgo grave incluso para las personas caso de no intervención inmediata. Y extensible la responsabilidad al arquitecto técnico cuanto menos al no haber comprobado, detectado y advertido a la dirección de obra de la posible deficiencia. Y a salvo la posibilidad de otras responsabilidades concurrentes.

2. Fisuración de vidrios en la claraboya sobre el foyer del teatro: aludiendo la parte a que ninguno de los peritos le atribuye responsabilidad sino a los arquitectos como proyectistas y directores de obra, y tener entidad únicamente estética la deficiencia, procede dar la razón a la parte, puesto que, condenándole en este apartado la sentencia de instancia en virtud de la pericial de la actora, esta a quien atribuye el defecto es en exclusiva a los arquitectos. Por lo que se excluye de la condena a su reparación al indicado demandado.

3. Ruidos transmitidos a la biblioteca ocasionados por el compresor de accionamiento del grupo neumático de los exutorios de humos del teatro: exponiendo igualmente que ninguno de los peritos le atribuye responsabilidad como arquitecto técnico por este defecto y además tratarse de unidad de obra no incluida en el proyecto de ejecución de obra del arquitecto, y cuya coordinación con otros proyectos, como es el de Valnu, correspondía al arquitecto superior y no al técnico, se le da la razón de nuevo al apelante, al determinar, en efecto, la pericial de la actora en que se sustenta la sentencia, como únicas responsabilidades la de los arquitectos proyectistas y directores de obra, estimando el recurso también en este apartado.

4. Mal funcionamiento de la climatización de las oficinas: exponiendo también a no haber establecido su responsabilidad en la deficiencia ninguno de los peritos, siendo que en efecto la pericial de la actora la determina del ingeniero redactor del proyecto de climatización, dirección de obra, y constructora por labor inadecuada del instalador, y no así de la específica dirección de la ejecución que correspondía al demandado, procediendo también excluirle por esta razón de la condena a su reparación.

Y 5. Inadecuación de dimensiones en la salida de aparcamiento a nivel de sótano y calle: sosteniéndose de la misma manera no imputarle responsabilidad por ninguno de los peritos, igualmente se comprueba que en la pericial de la actora se imputa en exclusiva a los arquitectos por defecto de diseño y/o de obra, correspondiendo también descartar a este apelante de la condena a su subsanación.

Se sostiene por último resultar improcedente la condena en costas dada la estimación parcial de la demanda, correspondiendo de nuevo dar la razón al apelante remitiendo a lo razonado analizando la misma cuestión con ocasión de los recursos de los arquitectos.

En definitiva, procediendo estimaren parte el recurso y variar la sentencia de instancia en los aspectos antes referidos.

CUARTO.-

Entrando en los motivos de apelación de Valnu Servicios de Ingeniería S. L., se expone por esta recurrente de manera inicial estar caducada la acción por el transcurso del plazo trienal previsto en el artículo 17 LOE al producirse la segunda inundación en 2016, 4 años después de la primera.

Lo que se desestima, puesto que, como la propia parte reconoce, los defectos imputados existen ya desde el momento de realizarse la construcción y que se ponen de manifiesto con las lluvias lo que acaece de manera casi inmediata a la firma del certificado final de obra por primera vez en 2012, por tanto dentro del plazo de garantía.

Cuestión distinta es la de la prescripción de la acción dirigida frente a dicha demandada por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 1902 CC y 18 LOE, que se dicen no interrumpidos frente a la misma al no efectuarse reclamación alguna por burofax y no servir la testifical de empleado de la demandante para entender otra cosa, y por tratarse daños permanentes, existentes ya desde el momento de realizarse la construcción, no obstante ponerse de manifiesto con las lluvias, por lo que el dies a quo para su cómputo debía ser la fecha en que dichos daños que aparecen por primera vez.

Al respecto, no ejercitada por la demandante la acción prevista en el artículo 1902 CC, no cabe analizar el transcurso o no de un plazo prescriptivo de la no planteada.

Ahora bien, se estima prescrita la acción de responsabilidad con base a la LOE por el transcurso del plazo de 3 años previstos cuando se presenta la demanda, ceñida la cuestión a las concretas deficiencias que se le imputan a esta demandada conforme al proyecto que se le encarga, elabora y ejecuta, teniendo en cuenta, en efecto, a partir de lo informado por los peritos de la actora, provenir los problemas de las inundaciones en el café teatro de la planta semisótano por falta de control de ejecución al respetarse las pendientes que figuran en el proyecto, y los atascos de manera regular en la red de saneamiento horizontal de aguas residuales por defecto de diseño por insuficiente pendiente, existencia de contrapendientes y aplastamiento de tubo, que conforme a los testigos ya se manifiestas en el año 2012 o 2013. De tal manera que, siendo las mismas las deficiencias desde un principio con origen en la propia construcción, por tanto permanentes, no obstante sus sucesivas manifestaciones o exteriorizaciones por no ser subsanadas adecuadamente antes, como es la inundación de 2016, precedida de la de 2012 en el café teatro, correspondía computar el inicio del pazo de la forma más favorable a la demandante a partir de 2013, incluso aun de tener en cuenta el informe de la demandada aludido en la sentencia como interruptivo de la prescripción datado en marzo de 2013 contestando a los problemas aludidos a partir de poder inferirse haber sido interpelada como responsable de ellos, al no constar justificada otra reclamación frente a dicha demandada hasta la presentación de la demanda con fecha de registro 2 de febrero de 2018.

Por lo que se estima en este punto la apelación.

Y restando dilucidar la condena que se le efectúa igualmente por responsabilidad contractual, se acoge igualmente ser improcedente a falta de demostración de vínculo directo con la actora, pues quien consta que la contrata es la integrante de la UTE constructora Cyes Construcciones y Estudios S. A., como queda justificado mediante documental consistente en pedido/contrato de fecha 13 de julio de 2006 que acompaña con su contestación.

Por lo que procede, sin necesidad de adentrarse en otros motivos, la estimación de la apelación y revocación de la sentencia para absolver a dicha demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas.

Y siendo necesario a resultas de la apelación entrar a conocer de forma novedosa sobre las costas de la instancia derivadas de litigar frente a dicha demandada, proceden ser impuestas a la actora, de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 394-1 LEC y el principio objetivo del vencimiento.

Con confirmación de la sentencia en lo no variado.

QUINTO. -

La estimación parcial o total según el caso de los recursos de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas generadas en esta alzada ( artículo 398 LEC) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.