Sentencia Civil 259/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 851/2024 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de primera instancia y planteamiento del recurso.

Por el procurador don Jorge J. Bofí Alarcón se interpuso en nombre de don Jose Manuel demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK SA solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

"1. NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLAUSULAS DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DEL NOTARIO DON EMILIOV. ORTS CALABUIG, con número de su protocolo MIL NOVECIENTOS DIECISEIS de 21 de mayo de 2008.

a.- interés de demora. En el documento DOS a que se refiere e] hecho primero, en su cláusula SEXTA. INTERESES DE DEMORA, página 24, se dice: "En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera 6a bis. el retraso en el pago a su vencimiento en todo o en parte de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente intereses de demora respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento durante todo el tiempo que dure la situación de impago. De igual forma los intereses que no sean pagados a su vencimiento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresado en este mismo párrafo. "

EFECTOS DECLARATIVOS. Sc eliminará por abusiva procediendo a la devolución de todas las cantidades cobradas por la anulación de dicha cláusula con más sus correspondientes intereses legales. Cantidades que esta parte se reserva para posterior proceso en virtud de lo dispuesto en la sentencia del TJUE del 16/07 de 2020.

b.- vencimiento anticipado. En el documento DOS a que se refiere el hecho primero de la demanda en LA CLAUSULA SEXTA BIS. RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO, apartado página 26, se predica la resolución anticipada: "a) Si la parle deudora no abona a su vencimiento. en todo o en parte alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura. "

c.- Gastos: En la Escritura de Préstamo Hipotecario, DOCUMENTO DOS A QUE SE REFIERE EL HECHO PRIMERO DE ESTA DEMANDA, CLAUSULA QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, página 22, se dice: "Serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por: a) Tasación del inmueble hipotecado. b) Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere. c) Impuestos ocasionados por los mismos conceptos. d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto. e) Los gastos de Notaria, Registro, Impuestos y Gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen obligado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formalizó esta operación, así como los que se ocasionen o deriven de la cancelación de las cargas o gravámenes preferentes a la hipoteca que se constituye en esta escritura. l) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo. g) Los gastos extrajudiciales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago sin perjuicio de las costas judiciales que en su caso proceda. h) Las gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad. i) Los gastos de correo y envío derivados de esta operación. "

EFECTOS DECLARATIVOS. Se eliminarán dichos gastos por abusivos y, de forma subsidiaria solo los que el Juzgador considere así., todo ello con más el abono de los correspondientes intereses legales. Cantidades que esta parte se reserva para posterior proceso en virtud de Id dispuesto en la sentencia del TJUE del 16/07 de 2020

d.- Comisión de descubierto o de posición deudora. En la Escritura que consta en el Hecho primero, documento DOS de la demanda en la CLAUSULA CUARTA COMISIONES, página 20, se establece una comisión de reclamación por posiciones deudoras en los siguientes términos: "Cuando se constituya en mora la parle deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de VEINTE euros por cada una de las cuotas impagadas. en lodo o en parte. que se liquidará al cobro de las mismas. "

EFECTOS DECLARATIVOS. Deberá eliminarse por abusiva. La nulidad de la cláusula conllevará la retroacción de las cantidades que la demandada hubiera percibido como consecuencia de la cláusula declarada nula con más los intereses legales correspondientes. Cantidades que esta parte se reserva para posterior procedimiento en virtud de Id dispuesto en la sentencia del TJUE del 16/07 de 2020.

e) Comisión de apertura. En la Escritura que consta en el Hecho primero, documento DOS que se adjunta en la CLAUSULA CUARTA.- COMISIONES, página 19, un primer apartado establece una comisión de apertura diciendo lo siguiente: "Comisión de apertura.- El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja una comisión de apertura de SIETE MIL NOVECIENTOS EUROS cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado. "

EFECTOS: Deberá eliminarse por abusiva La nulidad de la cláusula conllevará la retroacción de las cantidades que la demandada hubiera percibido como consecuencia de la cláusula declarada nula. Con más los legales correspondientes.

f) Cláusula renuncia a la notificación de la cesión del contrato.

En la Escritura que consta en el Hecho primero, documento DOS, en la CLAUSULA NO FINANCIERA CUARTA -CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO, página 30, se establece: "La Caja podrá ceder el crédito o el contrato, total o parcialmente, a cualquier persona o entidad sin consentimiento de la parte deudora y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , si bien en el supuesto de cesión del contrato. ésta no podrá engendrar merma en las garantías de la parte deudora."

EFECTOS DECLARATIVO. Deberá eliminarse por abusiva. La nulidad de la cláusula conllevará su expulsión del contrato.

G) CLÁUSULA CONSTITUCIÓN En la Escritura que consta en el Hecho primero, documento DOS, en el apartado RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA Y PRECIO PARA SUBASTA, página 49, se estableció la responsabilidad hipotecaria señalando: "a)Responsabilidad por principal y costas judiciales: La finca descrita bajo el número l) registral NUM000. queda hipotecada por QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS EUROS y un cinco por ciento del mismo para costas; la finca descrita bajo el número 2). registral NUM001, queda hipotecada por NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS EUROS de principal y un quince por ciento del mismo para costas; y la finca descrita bajo el número 3) registral NUM002. queda hipotecada por CIENTO CUARENTA Y SEITE (SIC) MIL SETECIENTOS EUROS y un quince por ciento del mismo para costas b) Responsabilidad por intereses: Asimismo. cada finca responderá además de dos años de intereses al tipo máximo del 6'50 por ciento y de tres años al tipo máximo del 12'50 por ciento para cobertura, en su caso, de posibles interés de demora, calculados en ambos supuestos sobre el principal (respectivamente) garantizado por cada finca C) Responsabilidad por gastos: Igualmente, cada finca responderá de hasta un máximo equivalente al 2 por cien del principal (respectivamente) garantizado para cobertura, en su caso, de los gastos, impuestos y tributos devengados sobre la finca hipotecada y que hubieran sido satisfechos por la Entidad acreedora de conformidad con Lo dispuesto en la estipulación no financiera 5"de esta escritura.. "

Deberá eliminarse por abusiva. Declaratoria de nulidad desde la fecha de firma de la escritura pública desaparición de la garantía real y permanencia del crédito como personal reglado por el articulo 1 , 911 de nuestro código civil . Ordenar que se borre la garantía real del registro de propiedad. Subsidiariamente _Se constituyan las hipotecas por un valor de 790.000 euros, correspondiente al capital prestado, mas dos años de interés ordinario al 6.5% 2.- En cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas solicitadas anteriormente, se procederá, además de su declaración de nulidad y expulsión del contrato, a la devolución de todas las cantidades que hubiera percibido por ellas el profesional abusador, con el abono de los intereses legales desde que se percibieron las cantidades que se declarasen nulas, en la forma expuesta para la nulidades de las cláusulas ANTES INDICADAS.

3.- A al abono de intereses judiciales o legales de las cantidades reclamadas, más sus intereses correspondientes desde la presentación de la demanda y subsidiariamente desde la sentencia QUE SERÁN LOS JUDICIALES.

4.- A de ser posible, la inscripción en e] Registro de Cláusulas Abusivas, de aquellas declaradas nulas.

5.- A la condena en costas de la demandada según la Ley Rituaria, y según jurisprudencia del TS, en sentencia de 4 de junio de 2017 . En este caso debe seguirse en beneficio del consumidor el criterio de imposición de costas de] vencimiento esencial de las pretensiones planteadas, para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor por imperativo de la Directiva 93/13 ."

Por la entidad demandada se opuso a la demanda deducida en su contra invocando como causa principal de oposición el carácter de no consumidor del actor, lo que determinaría la no aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Así refiere la demandada que, de conformidad con lo expuesto en la misma escritura de constitución de hipoteca, la finalidad del préstamo era la de refinanciación de las deudas del prestatario, que el mismos ostentaba el cargo de administrador de tres sociedades, dos de las cuales tenían su domicilio social en la fincas objeto de hipoteca y que por tanto el objeto del préstamo era obtener liquidez para la realización de tales actividades empresariales. Posteriormente, y para el caso de que fuera desestimada la causa de oposición relativa a la no consideración del actor como consumidor, se opuso la demandada a que todas y cada una de las cláusulas denunciadas fueran declaradas nulas por abusivas.

En fecha 24 de abril de 2024 el Juzgado de Primera Instancia no. 25 de Valencia dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda sin entrar en el fondo de la nulidad de las cláusulas invocadas al considerar que el actor no podía ser considerado consumidor y en consecuencia no serle de aplicación toda la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Contra la referida sentencia se alzó la parte actora interponiendo recurso de apelación y solicitando la práctica de prueba documental en segunda instancia. Por lo que se refiere al recurso vuelve a insistir la parte recurrente en que el señor Jose Manuel sí que debe ser considerado como consumidor y no como empresario y solicita la admisión de prueba documental consistente en el auto dictado por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 22 de noviembre de 2023 (de fecha posterior a la demanda) en la que se estimó la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de 21 de mayo de 2008 (que fundamenta el actual juicio declarativo) precisamente por el carácter de consumidor del prestatario acordándose el sobreseimiento de la mencionada ejecución por dicha razón. Estima la parte recurrente que tal pronunciamiento tiene efecto vinculante en el juicio actual por el efecto positivo de la cosa juzgada. Considera que la causa de oposición esgrimida por la parte demandada ha sido sorpresiva para la actora habida cuenta de que la misma no ha sido alegada en ninguno de los procedimientos entablados entre las partes.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto.

Estando pendiente la deliberación y fallo previstos para el día 2 de abril el procurador don Jorge Juan Bofi presentó escrito.

SEGUNDO.- Consideración del actor como consumidor o empresario.

La Sala estima que queda vinculada por el efecto positivo de la cosa juzgada habida cuenta del auto emanado de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia habida cuenta que, en relación al mismo contrato de préstamo hipotecario la misma persona no puede ser considerada consumidor en un juzgado y empresario en otro. El mencionado auto se dictó en fecha 22 de noviembre de 2023, razón por la que esta misma Sección acogió la referida documentación indebidamente inadmitida en primera instancia habida cuenta que era de fecha posterior a la interposición a la demanda y de evidente relevancia para la resolución del pleito. Pues bien de conformidad con lo expuesto por la parte recurrente tal resolución (dictada analizando el mismo contrato de préstamo hipotecario de 21 de mayo de 2008) tiene efectos prejudiciales en el presente procedimiento no pudiendo ser dictadas resoluciones contradictorias en relación al mismo contrato y mismo prestatario razón que lleva a la Sala sin entrar en mayores disquisiciones a entender que el actor debe ser reputado consumidor en la contratación que es objeto de análisis debiendo ser revocada la sentencia de instancia y debiendo entrar a valorar todas las cuestiones planteadas.

TERCERO.- Análisis cláusula intereses de demora.

La escritura sometida al enjuiciamiento de la Sala prevé en la cláusula sexta el devengo de unos intereses de demora "respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento durante todo el tiempo que dure la situación de impago".Esta misma Sección ha resuelto la nulidad de tal cláusula en numerosas resoluciones siendo una de las últimas la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2024 donde se invocó jurisprudencia del Tribunal Supremo: "El recurrente ha defendido: Los intereses de demora, o también llamados «moratorios», vienen a penalizar al consumidor (prestatario) en el caso de que no atendiese a su vencimiento el pago de los recibos de préstamo, es decir, se aplican unos intereses altísimos en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas en la escritura pública. Estas situaciones de abuso, por parte del Banco, a la hora de fijar el tipo de interés moratorio (intereses de demora), se han visto corregidas por distintas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que ha venido a sentar una doctrina de amparo sobre los derechos del consumidor frente a los Bancos, que eran los que imponían, unilateralmente, estos altos tipos de interés en las hipotecas. El TS, en su sentencia de 22 de abril de 2015 , considera que son abusivos los intereses de demora que excedan de sumar dos puntos al interés remuneratorio pactado, con un máximo de 3 veces el interés legal del dinero. Teniendo en cuenta que el tipo de interés de demora fijado en el contrato supera dichas cantidades, dicha cláusula debería considerarse nula."

Superando los intereses moratorios estipulados ese límite de dos puntos por encima del interés remuneratorio estipulado procede declarar la nulidad de la referida cláusula.

CUARTO.- Análisis cláusula de vencimiento anticipado.

En relación a dicha cláusula considera la Sala que no es preciso entrar a analizar la misma habida cuenta que ya existe una resolución donde expresamente se determina que tal cláusula contenida en la escritura de fecha 21 de mayo de 2008 debe ser reputada nula, siendo el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22 de noviembre de 2023 debiendo estar a dicho pronunciamiento.

QUINTO.- Análisis de la cláusula de gastos.

En relación a la cláusula contenida en la estipulación quinta de la escritura de 21 de mayo de 2008 es ya constante y unánime la jurisprudencia que determina la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación desde las sentencias de la operación, desde las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero o la sentencia de pleno 565/2024 de 25 de abril, en aplicación de la doctrina de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22).

Habiéndose invocado con carácter genérico por la parte demandada la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas al amparo de las cláusulas reputadas nulas, y en relación a la concreta cláusula de gastos es de aplicación lo resuelto por ejemplo por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2025 que recoge:

"La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 ) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio , establece que, «[s]alvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

3.-Por tanto, al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita."

Cosa distinta de la prescripción es que pueda, como pretende la actora en su suplico, diferir a un procedimiento posterior los efectos de dicho pronunciamiento habida cuenta que la pretensión de que se devuelvan las cantidades ya satisfechas en concepto de gastos tiene un carácter de reembolso lo que determina que la parte actora pudo y debió cuantificar las cantidades reclamadas en el suplico de su demanda y no lo hizo de modo que únicamente cabe determinar la nulidad de la cláusula.

SEXTO.- Análisis cláusula reclamación de posiciones deudoras.

La cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras viene prevista en el apartado cuarto de la mencionada escritura de 21 de mayo de 2008 previéndose el pago de 20 euros por cada cuota impagada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 viene a analizar la cláusula de reclamación por posiciones deudoras, reiterándose su doctrina en sentencias de 15 de julio de 2020 o de 27 de junio de 2023y, tras invocar la normativa bancaria aplicable, viene a concluir que el objeto de la misma es compensar a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, exigiéndose que la misma venga recogida en el contrato, que su devengo dependa de la realización de gestiones efectivas de reclamación frente al deudor, que la misma no pueda reiterarse en la reclamación de un mismo saldo aun cuando se realicen gestiones adicionales o el impago se prolongue en sucesivas liquidaciones, que su cuantía sea única y no porcentual y que no se aplique de forma automática.

La cláusula discutida se recoge en el punto 4 de "comisiones" estableciendo:" Cuando se constituya en mora la parle deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de VEINTE euros por cada una de las cuotas impagadas en todo o en parte que se liquidará al cobro de las mismas".Puesta en relación la cláusula tal y como se incorporó al contrato con lo anteriormente dicho esta Sala debe declarar la nulidad de la cláusula impugnada dado que la misma ni expresa qué servicios serán los prestados y su devengo se genera de forma automática por el impago.

SEPTIMO.- Análisis cláusula comisión de apertura.

Para analizar la validez de la comisión de apertura es necesario proceder al estudio de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 enjuiciando la misma tras la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el primero alcanzando las siguientes conclusiones:

1.- la comisión de apertura no forma parte del precio y por tanto puede ser objeto de control de contenido aun cuando la misma sea transparente.

2.- recoge los elementos que, según el propio TJUE, ha de analizar el juez nacional para comprobar que la citada comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, en concreto:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

3.- recoge distintos instrumentos de comprobación para valorar lo anterior:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

4.- Finalmente considera que para analizar la abusividad de la condición general, respecto a la buena fe deberá comprobarse que la cláusula sea equitativa de modo que, presumiblemente en una negociación individual el consumidor la hubiera aceptado; y respecto al equilibrio entre las partes se deberá analizar si el importe de la comisión es desproporcionado frente al importe del préstamo o que no exista duplicidad en el cobro por los mismos servicios a través de otros conceptos.

Así, a modo de conclusión, la comisión de apertura no puede ser tildada per se de nula por abusiva sino que deberá analizarse si en el caso concreto el consumidor prestatario ha tenido los elementos necesarios para evaluar las consecuencias económicas que su inclusión le van a significar, que conozca cuáles son los servicios que se le van a prestar como contrapartida del abono de la mencionada comisión y que no exista duplicidad entre los distintos gastos o servicios que estos retribuyen.

En el caso que nos ocupa, la comisión de apertura viene recogida en la cláusula 4 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 21 de mayo de 2008 donde se recoge: "Comisión de apertura.- El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja una comisión de apertura de SIETE MIL NOVECIENTOS EUROS cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado".

Así de la prueba practicada no consta, ni documentación previa al otorgamiento de la escritura que pudiera haber dado al consumidor mayor información respecto a los servicios que la misma retribuía, estando absolutamente vacía de contenido (más allá de la simple imposición de un precio automático) su redacción en la misma escritura, razones todas ellas que llevan a esta Sala a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de apertura inserta en el contrato.

En este caso, estando liquidado el importe satisfecho al albur de esta cláusula, debiendo considerarla pagada ya que nada se ha manifestado en contra, y habiendo solicitado la parte actora la eliminación de la cláusula y la retroacción de las cantidades satisfechas en atención a ésta procede condenar a la demandada al abono de 7.900 euros por tal concepto siendo de aplicación respecto a la posible prescripción de la acción de restitución lo argumentado en el fundamento jurídico quinto.

OCTAVO.- Análisis cláusula renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito.

Para resolver la controversia, debemos estar a lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 581/2023, de 20 de abril, recurso 5337/2019, con arreglo a la cual (fundamento de derecho CUARTO): "...Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente", lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento. Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor". 1.7. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso.

En el presente caso, el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos establece en la cláusula no financiera cuerta: " La Caja podrá ceder el crédito o el contrato, total o parcialmente, a cualquier persona o entidad sin consentimiento de la parte deudora y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , si bien en el supuesto de cesión del contrato ésta no podrá engendrar merma en las garantías de la parte deudora."

El artículo 149 LH en su redacción originaria establecía "El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".Con posterioridad, en virtud de la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se eliminó la necesidad de que se diera conocimiento al deudor de la cesión, disponiéndose lo siguiente: "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".Ello implica que la reforma operada por dicha ley había eliminado la exigencia de notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario, no siendo procedente la declaración de abusividad de la cláusula referida dado que dicha notificación al deudor ya no es una exigencia legal, no implicando por otro lado dicha renuncia que el deudor pierda los derechos previstos en los artículos 1198 y 1527 del Código Civil.

NOVENO.- Análisis cláusula constitución de hipoteca.

Alega la parte actora respecto a la nulidad de la mencionada cláusula que la misma debe ser declarada abusiva en tanto no supera los criterios de transparencia fijados por la Directiva 93/13/CEE considerando que de su lectura no se posible comprender las obligaciones que se están contrayendo. En primer lugar habría que precisar que la constitución de hipoteca no es una cláusula incluida en el contrato de préstamo sino que es un contrato independiente, accesorio del anterior. De hecho no viene incluido en ninguna cláusula como las anteriores sino en el propio cuerpo de la escritura. Siendo por otro lado que la parte recurrente reconoce en su demanda que la "cláusula" es legible pero no permite la comprensión de las obligaciones que se están constituyendo. Pues bien difícilmente se puede argumentar que quien suscribe un "préstamo hipotecario" como encabeza la escritura de 21 de mayo de 2018 desconozca que obtiene un dinero como préstamo y su devolución queda garantizada con la constitución de una hipoteca sobre determinada finca la cual queda afecta al cumplimiento de la obligación contraída de modo que en caso de incumplimiento de la obligación del prestatario de devolver la cantidad prestada el prestamista podría ejecutar el citado bien mediante la subasta del mismo, debiendo ser desestimada la pretensión de que se declare la nulidad de la hipoteca pretendiendo la parte recurrente su transformación en una especie de préstamo personal bajo el argumento de su escasa comprensión perdiendo dicha garantía la entidad financiera.

DECIMO.- Costas de la alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto no procede hacer expresa condena en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,