Sentencia Civil 155/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 198/2025 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- El 18 de noviembre de 2022 D. Agapito presentó demanda de guarda y custodia y alimentos contra Dña. Rosalia, respecto de los tres hijos comunes Sixto, nacido el NUM000 de 2009, Pablo Jesús, nacido el NUM001 de 2014, y Roque, nacido el NUM002 de 2016. Solicitaba la potestad parental compartida, la guarda y custodia paterna, la suspensión del régimen de visitas de los hijos con la madre y una pensión de alimentos de 125 euros por hijo, con contribución a los gastos extraordinarios por mitad. Solicitó la adopción de medidas provisionales. Esta demanda de guarda y custodia se repartió al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona.

El 14 de marzo de 2023, se declaró a la demandada en situación procesal de rebeldía, si bien compareció con posterioridad.

2.- Habiéndose solicitado la adopción de medidas provisionales, se abrió pieza separada, en la que se dictó auto de 13 de abril de 2023. Se atribuyó al padre la guarda y custodia de los hijos, fijándose un régimen de visitas con la madre en Punt de Trobada, no se efectuó atribución del uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, de Barcelona, por tener ambos progenitores cubiertas sus necesidades de vivienda, y se estableció una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 euros por hijo.

3.- El 2 de agosto de 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona declaró su pérdida de competencia objetiva, acordando la inhibición a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de Barcelona. El procedimiento se repartió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, que aceptó la inhibición.

4.- Celebrada la vista el 30 de enero de 2024, se acordó la práctica de diligencias finales.

5.- La sentencia de 7 de octubre de 2024 estableció la potestad parental compartida, la guarda y custodia paterna de los hijos, un régimen de visitas a favor de la madre, una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por hijo, con contribución por mitad a los gastos extraordinarios, y atribuyó al Sr. Agapito el uso de la vivienda familiar, subrogándose en el contrato de arrendamiento de la Sra. Rosalia con el INCASOL.

6.- La Sra. Rosalia presenta recurso de apelación. Alega la infracción de normas y garantías procesales por vulneración del artículo 120 de la Constitución, por falta de motivación en el establecimiento del régimen de visitas de los hijos con la madre, solicitando la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, con devolución al Juzgado para ordenar su motivación. Alega la infracción de normas y garantías procesales con vulneración del artículo 412 de la Ley de Enjuciamiento Civil, respecto del pronunciamiento sobre la atribución del uso del domicilio familiar, por no haberse solicitado en la demanda ni en la petición de medidas provisionales, y no ser admisible la ampliación del "petitum" en el acto de la vista, por lo que la sentencia incurrió en incongruencia "extra petita", solicitando que se revoque el pronunciamiento. Alega también, en este punto, la infracción del artículo 234-8 del Código Civil de Cataluña y el error en la valoración de la prueba. Alega, finalmente, la infracción del artículo 237-9 en relación con el artículo 234-10 del Código Civil de Cataluña, en cuanto al importe de la pensión de alimentos establecida, solicitando que se fije en 75 euros por hijo.

El Sr. Agapito y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Falta de motivación. Régimen de estancias.

1.- Señala la sentencia de esta Sección de 20 de octubre de 2023 que "Tiene declarado la Sala Civil del T.S . ( Sentencia de 4 de marzo de 2014 entre otras) que: "En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto , en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -"

También tiene declarado la referida Sala Civil del T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: "El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba."

2.- En este caso, la sentencia de instancia argumenta los motivos de la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos menores, concluyendo que "ningún problema hay en mantener en materia de relaciones de los hijos con los progenitores, lo ya acordado en medidas provisionales y que, además, con excepción de las visitas de la madre, que no se cumplen, están funcionando".

Sin embargo, modifica el régimen de relación de los hijos con la madre sin razonarlo en los Fundamentos de Derecho. Por tanto, es cierto que, como señala la apelante, no se motiva el régimen de estancias con la madre que se recoge en el Fallo.

3.- Ahora bien, la Sra. Rosalia no había solicitado un régimen de estancias. El fijado en la sentencia es más amplio que el establecido por el auto de medidas provisionales y que el solicitado por la parte actora, permitiendo la relación directa de la madre con los hijos.

Por ello, esta Sala estima innecesario anular la sentencia para que se vuelva a dictar otra en la instancia, ya que puede resolver sobre todas las cuestiones suscitadas, al amparo de lo previsto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A ello se une que, dado el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento, el interés superior de los hijos menores hace necesario que se resuelva el recurso de apelación, revisando los pronunciamientos que han sido objeto de recurso por las partes de manera que se cierre el procedimiento de forma adecuada.

4.- La sentencia de instancia acuerda que la madre podrá ver a sus hijos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, retornándolos al domicilio del padre, y los domingos desde las 10 a las 20 horas, recogiéndolos y retornándolos al domicilio del padre.

Este régimen de estancias es muy similar al que se recogía en el acuerdo que firmaron las partes el 20 de septiembre de 2022, que se aportó como documento nº 13 de la demanda, con una ligera diferencia en las horas de recogida de los hijos por la madre. Dado que ésta no había cumplido con el régimen establecido en el auto de medidas provisionales, con intervención del Punt de Trobada, ni tampoco durante la tramitación del procedimiento en primera instancia propuso un régimen de estancias estandarizado, se considera que el establecido en la sentencia de instancia es adecuado al interés de los hijos, permitiéndoles recuperar la relación con la madre siempre que ésta, por su parte, cumpla dicho régimen.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

1.- El Sr. Agapito introdujo la petición de atribución del uso del domicilio familiar en la vista, sin haberlo solicitando en la demanda. Alega el apelante la infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuciamiento Civil, y solicita que se revoque el pronunciamiento.

2.- Examinadas las actuaciones, es cierto que en la demanda no se introdujo la petición sobre la atribución de uso del domicilio familiar. En el auto de medidas provisionales de 13 de abril de 2023, sin embargo, sí que se realizó un pronunciamiento sobre el uso de dicho domicilio, acordando no atribuirlo a ninguna de las partes. No se ha podido visualizar la grabación de la comparecencia, pero sí se ha comprobado que se aportó documentación en relación con el uso de la que fue vivienda familiar, lo que permite presumir que se introdujo esta cuestión en la comparecencia.

3.- En todo caso, el artículo 752 de la Ley de Enjuciamiento Civil establece una excepción al principio de preclusión al decir que en los procesos a que se refiere este título, que se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Esta flexibilización se extiende a la segunda instancia de conformidad con su apartado 3º, y se limita exclusivamente a aquellas pretensiones sobre las que las partes no puedan disponer libremente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 984/ 2023, de 20 de junio de 2023, indica que "En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

La aplicación de esta jurisprudencia, teniendo en cuenta el interés superior de los hijos menores, permite resolver sobre la cuestión planteada como nueva en la vista, dado que la parte contraria pudo tener conocimiento de ella y formular las oportunas alegaciones, evitando la indefensión. En consecuencia, la sentencia apelada no incurrió en incongruencia "extra petita".

4.- Establece el artículo 234-8 del Código Civil de Cataluña lo siguiente:

"Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.

1. Los convivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, con su ajuar, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de este.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas:

a) Preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta.

b) Si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.

3. La atribución o distribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiario, debe ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimentaria que eventualmente devengue el otro miembro de la pareja.

4. Se aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido por el artículo 233-20.6 y 7 y los artículos 233-21 a 233-25".

El artículo 233.21-2 del Código Civil de Cataluña, aplicable en virtud de la remisión del artículo 238-8.4, establece que "si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto en el título de acuerdo con la ley. Si los cónyuges ostentan la vivienda por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el art. 233.7.2 la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias."

Es controvertida la aplicación del artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos en los casos de uniones de pareja, que prevé los efectos de la separación, divorcio o nulidad del arrendatario, aunque la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial ha considerado aplicable dicho precepto en los casos de ruptura de pareja estable ( sentencia de 9 de octubre de 2024).

La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña señala que, en el caso de relaciones de pareja estables, el criterio de atribución del domicilio familiar al progenitor que ostenta la guarda no opera de forma automática, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes (en este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 1/2023, de 9 de enero de 2023).

5.- La sentencia de instancia acuerda atribuir al Sr. Agapito el uso de la vivienda, indicando que ambos progenitores habían convivido en el domicilio con los hijos y que la adjudicación de la vivienda a la Sra. Rosalia lo fue en atención a la situación de emergencia en que se encontraban ella y sus hijos, por lo que lo lógico es que éstos vivan en ella, siendo más adecuada que aquella en la que residían con el padre, que era la de los abuelos paternos, junto con éstos y dos hijos de éstos más.

6.- En este caso, es un hecho no controvertido que durante la convivencia el domicilio familiar se estableció en DIRECCION000, de Barcelona.

Según resulta de la documental remitida por l' Agència de l' Habitatge de Catalunya, en resolución de 24 de diciembre de 2016 el Consorci de l' Habitatge de Barcelona valoró favorablemente la solicitud de la Sra. Rosalia de solicitud de adjudicación de una vivienda en alquiler social, que inicialmente fue una situada en DIRECCION001, de Barcelona. El 20 de diciembre de 2016, se autorizó el cambio de vivienda por aumento de la unidad de convivencia, pasando a ser la de DIRECCION000. Se firmó una cesión de uso de carácter temporal el 10 de febrero de 2017, por un plazo de dos años. El 2 de mayo de 2019, atendida la mejora de la situación económica de la Sra. Rosalia, por no encontrarse ya en los parámetros de riesgo de exclusión social, se formalizó con ella un nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo piso, por un periodo de siete años, sujeto al Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Por tanto, es la Sra. Rosalia quien ostenta la condición de arrendataria.

Es también un hecho no controvertido que a principios de 2020 se consumó la ruptura de la pareja, y el Sr. Agapito dejó esta vivienda, donde permanecieron la madre y los niños.

El 2 de diciembre de 2021, la DGAIA dictó resolución declarando el desamparo preventivo de los tres hijos, Sixto, Pablo Jesús y Roque, asumiendo funciones tutelares y suspendiendo la potestad parental de los progenitores. Los niños fueron ingresados en el centro de acogida DIRECCION002. El 9 de marzo de 2022 se ratificó la declaración de desamparo. El 7 de octubre de 2022, el equipo técnico del centro de acogida propuso dejar sin efecto el desamparo y reintegrar la potestad a los progenitores, estableciendo la convivencia con el padre y un régimen de visitas con la madre. Por resolución de 18 de octubre de 2022, se acordó reintegrar a los menores a la potestad de los progenitores y al cierre del expediente.

Previamente, el 20 de septiembre de 2022, los progenitores habían firmado un acuerdo para el momento en que cesaren las funciones tutelares, pactando que los niños vivirían con el padre en el domicilio de éste, sito en DIRECCION003, de Barcelona.

7.- Lo expuesto nos lleva a considerar que en el momento de interposición de la demanda, la vivienda de DIRECCION000 ya había perdido su carácter de vivienda familiar, desde el momento en que los hijos menores salieron del domicilio y fueron ingresados en el centro de acogida el 2 de diciembre de 2021, y no han vuelto a vivir allí. Las propias partes designaron como vivienda de los hijos el domicilio del padre en DIRECCION003 en el acuerdo de 20 de septiembre de 2022. En el auto de medidas provisionales se consideró que no procedía hacer atribución del uso del domicilio en cuanto que ambas partes tenían cubierta su necesidad de vivienda. En la demanda no se solicitó el uso de la vivienda. El motivo que llevó al Sr. Agapito a solicitarlo posteriormente se deriva de la problemática de carácter administrativo para la adjudicación de una vivienda de alquiler social para él. Pero ello no puede llevar a efectuar la atribución del derecho de uso de una vivienda que había perdido ya su carácter de vivienda familiar.

8.- Por tanto, se ha de estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda realizada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Contribución a los alimentos de los menores. Legislación y jurisprudencia.

1.- En cuanto a la contribución de los progenitores al sostenimiento de los menores, debe atenderse a sus ingresos y a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos"y el artículo 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades".El artículo 233-10.3 del Código Civil de Cataluña recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

2.- Es criterio de esta Sección que los menores de edad tienen derecho a percibir un mínimo vital necesario para atender a sus necesidades alimenticias, y ello a pesar de las dificultades económicas que puedan tener los obligados a su pago. En 2.026, superando el salario mínimo interprofesional los 1.200 euros mensuales, el "mínimo vital" no puede seguir fijado en 100 o 150 euros mensuales, ya que con esta cantidad no se cubre apenas el gasto de alimentación de un hijo, y existen otras necesidades básicas como vivienda y suministros, vestido y calzado, material básico de estudio y formación, higiene y salud, que han de ser atendidas; habiéndose establecido el "mínimo vital" en 200 euros.

3.- En este caso, no ofrece la apelada datos sobre su situación económica, pero de la documental aportada con el escrito de apelación, de la que resulta que se encontraba de baja laboral, se infiere que trabaja. No puede reducirse la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, que se encuentra por debajo del mínimo vital, teniendo en cuenta además que el padre quien se hace cargo de los hijos prácticamente durante todo el tiempo, y que ha de proveer la necesidad de vivienda.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- El 18 de noviembre de 2022 D. Agapito presentó demanda de guarda y custodia y alimentos contra Dña. Rosalia, respecto de los tres hijos comunes Sixto, nacido el NUM000 de 2009, Pablo Jesús, nacido el NUM001 de 2014, y Roque, nacido el NUM002 de 2016. Solicitaba la potestad parental compartida, la guarda y custodia paterna, la suspensión del régimen de visitas de los hijos con la madre y una pensión de alimentos de 125 euros por hijo, con contribución a los gastos extraordinarios por mitad. Solicitó la adopción de medidas provisionales. Esta demanda de guarda y custodia se repartió al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona.

El 14 de marzo de 2023, se declaró a la demandada en situación procesal de rebeldía, si bien compareció con posterioridad.

2.- Habiéndose solicitado la adopción de medidas provisionales, se abrió pieza separada, en la que se dictó auto de 13 de abril de 2023. Se atribuyó al padre la guarda y custodia de los hijos, fijándose un régimen de visitas con la madre en Punt de Trobada, no se efectuó atribución del uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, de Barcelona, por tener ambos progenitores cubiertas sus necesidades de vivienda, y se estableció una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 euros por hijo.

3.- El 2 de agosto de 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona declaró su pérdida de competencia objetiva, acordando la inhibición a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de Barcelona. El procedimiento se repartió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, que aceptó la inhibición.

4.- Celebrada la vista el 30 de enero de 2024, se acordó la práctica de diligencias finales.

5.- La sentencia de 7 de octubre de 2024 estableció la potestad parental compartida, la guarda y custodia paterna de los hijos, un régimen de visitas a favor de la madre, una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por hijo, con contribución por mitad a los gastos extraordinarios, y atribuyó al Sr. Agapito el uso de la vivienda familiar, subrogándose en el contrato de arrendamiento de la Sra. Rosalia con el INCASOL.

6.- La Sra. Rosalia presenta recurso de apelación. Alega la infracción de normas y garantías procesales por vulneración del artículo 120 de la Constitución, por falta de motivación en el establecimiento del régimen de visitas de los hijos con la madre, solicitando la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, con devolución al Juzgado para ordenar su motivación. Alega la infracción de normas y garantías procesales con vulneración del artículo 412 de la Ley de Enjuciamiento Civil, respecto del pronunciamiento sobre la atribución del uso del domicilio familiar, por no haberse solicitado en la demanda ni en la petición de medidas provisionales, y no ser admisible la ampliación del "petitum" en el acto de la vista, por lo que la sentencia incurrió en incongruencia "extra petita", solicitando que se revoque el pronunciamiento. Alega también, en este punto, la infracción del artículo 234-8 del Código Civil de Cataluña y el error en la valoración de la prueba. Alega, finalmente, la infracción del artículo 237-9 en relación con el artículo 234-10 del Código Civil de Cataluña, en cuanto al importe de la pensión de alimentos establecida, solicitando que se fije en 75 euros por hijo.

El Sr. Agapito y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Falta de motivación. Régimen de estancias.

1.- Señala la sentencia de esta Sección de 20 de octubre de 2023 que "Tiene declarado la Sala Civil del T.S . ( Sentencia de 4 de marzo de 2014 entre otras) que: "En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto , en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -"

También tiene declarado la referida Sala Civil del T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: "El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba."

2.- En este caso, la sentencia de instancia argumenta los motivos de la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos menores, concluyendo que "ningún problema hay en mantener en materia de relaciones de los hijos con los progenitores, lo ya acordado en medidas provisionales y que, además, con excepción de las visitas de la madre, que no se cumplen, están funcionando".

Sin embargo, modifica el régimen de relación de los hijos con la madre sin razonarlo en los Fundamentos de Derecho. Por tanto, es cierto que, como señala la apelante, no se motiva el régimen de estancias con la madre que se recoge en el Fallo.

3.- Ahora bien, la Sra. Rosalia no había solicitado un régimen de estancias. El fijado en la sentencia es más amplio que el establecido por el auto de medidas provisionales y que el solicitado por la parte actora, permitiendo la relación directa de la madre con los hijos.

Por ello, esta Sala estima innecesario anular la sentencia para que se vuelva a dictar otra en la instancia, ya que puede resolver sobre todas las cuestiones suscitadas, al amparo de lo previsto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A ello se une que, dado el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento, el interés superior de los hijos menores hace necesario que se resuelva el recurso de apelación, revisando los pronunciamientos que han sido objeto de recurso por las partes de manera que se cierre el procedimiento de forma adecuada.

4.- La sentencia de instancia acuerda que la madre podrá ver a sus hijos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, retornándolos al domicilio del padre, y los domingos desde las 10 a las 20 horas, recogiéndolos y retornándolos al domicilio del padre.

Este régimen de estancias es muy similar al que se recogía en el acuerdo que firmaron las partes el 20 de septiembre de 2022, que se aportó como documento nº 13 de la demanda, con una ligera diferencia en las horas de recogida de los hijos por la madre. Dado que ésta no había cumplido con el régimen establecido en el auto de medidas provisionales, con intervención del Punt de Trobada, ni tampoco durante la tramitación del procedimiento en primera instancia propuso un régimen de estancias estandarizado, se considera que el establecido en la sentencia de instancia es adecuado al interés de los hijos, permitiéndoles recuperar la relación con la madre siempre que ésta, por su parte, cumpla dicho régimen.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

1.- El Sr. Agapito introdujo la petición de atribución del uso del domicilio familiar en la vista, sin haberlo solicitando en la demanda. Alega el apelante la infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuciamiento Civil, y solicita que se revoque el pronunciamiento.

2.- Examinadas las actuaciones, es cierto que en la demanda no se introdujo la petición sobre la atribución de uso del domicilio familiar. En el auto de medidas provisionales de 13 de abril de 2023, sin embargo, sí que se realizó un pronunciamiento sobre el uso de dicho domicilio, acordando no atribuirlo a ninguna de las partes. No se ha podido visualizar la grabación de la comparecencia, pero sí se ha comprobado que se aportó documentación en relación con el uso de la que fue vivienda familiar, lo que permite presumir que se introdujo esta cuestión en la comparecencia.

3.- En todo caso, el artículo 752 de la Ley de Enjuciamiento Civil establece una excepción al principio de preclusión al decir que en los procesos a que se refiere este título, que se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Esta flexibilización se extiende a la segunda instancia de conformidad con su apartado 3º, y se limita exclusivamente a aquellas pretensiones sobre las que las partes no puedan disponer libremente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 984/ 2023, de 20 de junio de 2023, indica que "En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

La aplicación de esta jurisprudencia, teniendo en cuenta el interés superior de los hijos menores, permite resolver sobre la cuestión planteada como nueva en la vista, dado que la parte contraria pudo tener conocimiento de ella y formular las oportunas alegaciones, evitando la indefensión. En consecuencia, la sentencia apelada no incurrió en incongruencia "extra petita".

4.- Establece el artículo 234-8 del Código Civil de Cataluña lo siguiente:

"Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.

1. Los convivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, con su ajuar, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de este.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas:

a) Preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta.

b) Si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.

3. La atribución o distribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiario, debe ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimentaria que eventualmente devengue el otro miembro de la pareja.

4. Se aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido por el artículo 233-20.6 y 7 y los artículos 233-21 a 233-25".

El artículo 233.21-2 del Código Civil de Cataluña, aplicable en virtud de la remisión del artículo 238-8.4, establece que "si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto en el título de acuerdo con la ley. Si los cónyuges ostentan la vivienda por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el art. 233.7.2 la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias."

Es controvertida la aplicación del artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos en los casos de uniones de pareja, que prevé los efectos de la separación, divorcio o nulidad del arrendatario, aunque la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial ha considerado aplicable dicho precepto en los casos de ruptura de pareja estable ( sentencia de 9 de octubre de 2024).

La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña señala que, en el caso de relaciones de pareja estables, el criterio de atribución del domicilio familiar al progenitor que ostenta la guarda no opera de forma automática, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes (en este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 1/2023, de 9 de enero de 2023).

5.- La sentencia de instancia acuerda atribuir al Sr. Agapito el uso de la vivienda, indicando que ambos progenitores habían convivido en el domicilio con los hijos y que la adjudicación de la vivienda a la Sra. Rosalia lo fue en atención a la situación de emergencia en que se encontraban ella y sus hijos, por lo que lo lógico es que éstos vivan en ella, siendo más adecuada que aquella en la que residían con el padre, que era la de los abuelos paternos, junto con éstos y dos hijos de éstos más.

6.- En este caso, es un hecho no controvertido que durante la convivencia el domicilio familiar se estableció en DIRECCION000, de Barcelona.

Según resulta de la documental remitida por l' Agència de l' Habitatge de Catalunya, en resolución de 24 de diciembre de 2016 el Consorci de l' Habitatge de Barcelona valoró favorablemente la solicitud de la Sra. Rosalia de solicitud de adjudicación de una vivienda en alquiler social, que inicialmente fue una situada en DIRECCION001, de Barcelona. El 20 de diciembre de 2016, se autorizó el cambio de vivienda por aumento de la unidad de convivencia, pasando a ser la de DIRECCION000. Se firmó una cesión de uso de carácter temporal el 10 de febrero de 2017, por un plazo de dos años. El 2 de mayo de 2019, atendida la mejora de la situación económica de la Sra. Rosalia, por no encontrarse ya en los parámetros de riesgo de exclusión social, se formalizó con ella un nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo piso, por un periodo de siete años, sujeto al Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Por tanto, es la Sra. Rosalia quien ostenta la condición de arrendataria.

Es también un hecho no controvertido que a principios de 2020 se consumó la ruptura de la pareja, y el Sr. Agapito dejó esta vivienda, donde permanecieron la madre y los niños.

El 2 de diciembre de 2021, la DGAIA dictó resolución declarando el desamparo preventivo de los tres hijos, Sixto, Pablo Jesús y Roque, asumiendo funciones tutelares y suspendiendo la potestad parental de los progenitores. Los niños fueron ingresados en el centro de acogida DIRECCION002. El 9 de marzo de 2022 se ratificó la declaración de desamparo. El 7 de octubre de 2022, el equipo técnico del centro de acogida propuso dejar sin efecto el desamparo y reintegrar la potestad a los progenitores, estableciendo la convivencia con el padre y un régimen de visitas con la madre. Por resolución de 18 de octubre de 2022, se acordó reintegrar a los menores a la potestad de los progenitores y al cierre del expediente.

Previamente, el 20 de septiembre de 2022, los progenitores habían firmado un acuerdo para el momento en que cesaren las funciones tutelares, pactando que los niños vivirían con el padre en el domicilio de éste, sito en DIRECCION003, de Barcelona.

7.- Lo expuesto nos lleva a considerar que en el momento de interposición de la demanda, la vivienda de DIRECCION000 ya había perdido su carácter de vivienda familiar, desde el momento en que los hijos menores salieron del domicilio y fueron ingresados en el centro de acogida el 2 de diciembre de 2021, y no han vuelto a vivir allí. Las propias partes designaron como vivienda de los hijos el domicilio del padre en DIRECCION003 en el acuerdo de 20 de septiembre de 2022. En el auto de medidas provisionales se consideró que no procedía hacer atribución del uso del domicilio en cuanto que ambas partes tenían cubierta su necesidad de vivienda. En la demanda no se solicitó el uso de la vivienda. El motivo que llevó al Sr. Agapito a solicitarlo posteriormente se deriva de la problemática de carácter administrativo para la adjudicación de una vivienda de alquiler social para él. Pero ello no puede llevar a efectuar la atribución del derecho de uso de una vivienda que había perdido ya su carácter de vivienda familiar.

8.- Por tanto, se ha de estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda realizada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Contribución a los alimentos de los menores. Legislación y jurisprudencia.

1.- En cuanto a la contribución de los progenitores al sostenimiento de los menores, debe atenderse a sus ingresos y a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos"y el artículo 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades".El artículo 233-10.3 del Código Civil de Cataluña recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

2.- Es criterio de esta Sección que los menores de edad tienen derecho a percibir un mínimo vital necesario para atender a sus necesidades alimenticias, y ello a pesar de las dificultades económicas que puedan tener los obligados a su pago. En 2.026, superando el salario mínimo interprofesional los 1.200 euros mensuales, el "mínimo vital" no puede seguir fijado en 100 o 150 euros mensuales, ya que con esta cantidad no se cubre apenas el gasto de alimentación de un hijo, y existen otras necesidades básicas como vivienda y suministros, vestido y calzado, material básico de estudio y formación, higiene y salud, que han de ser atendidas; habiéndose establecido el "mínimo vital" en 200 euros.

3.- En este caso, no ofrece la apelada datos sobre su situación económica, pero de la documental aportada con el escrito de apelación, de la que resulta que se encontraba de baja laboral, se infiere que trabaja. No puede reducirse la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, que se encuentra por debajo del mínimo vital, teniendo en cuenta además que el padre quien se hace cargo de los hijos prácticamente durante todo el tiempo, y que ha de proveer la necesidad de vivienda.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- El 18 de noviembre de 2022 D. Agapito presentó demanda de guarda y custodia y alimentos contra Dña. Rosalia, respecto de los tres hijos comunes Sixto, nacido el NUM000 de 2009, Pablo Jesús, nacido el NUM001 de 2014, y Roque, nacido el NUM002 de 2016. Solicitaba la potestad parental compartida, la guarda y custodia paterna, la suspensión del régimen de visitas de los hijos con la madre y una pensión de alimentos de 125 euros por hijo, con contribución a los gastos extraordinarios por mitad. Solicitó la adopción de medidas provisionales. Esta demanda de guarda y custodia se repartió al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona.

El 14 de marzo de 2023, se declaró a la demandada en situación procesal de rebeldía, si bien compareció con posterioridad.

2.- Habiéndose solicitado la adopción de medidas provisionales, se abrió pieza separada, en la que se dictó auto de 13 de abril de 2023. Se atribuyó al padre la guarda y custodia de los hijos, fijándose un régimen de visitas con la madre en Punt de Trobada, no se efectuó atribución del uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, de Barcelona, por tener ambos progenitores cubiertas sus necesidades de vivienda, y se estableció una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 euros por hijo.

3.- El 2 de agosto de 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona declaró su pérdida de competencia objetiva, acordando la inhibición a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de Barcelona. El procedimiento se repartió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, que aceptó la inhibición.

4.- Celebrada la vista el 30 de enero de 2024, se acordó la práctica de diligencias finales.

5.- La sentencia de 7 de octubre de 2024 estableció la potestad parental compartida, la guarda y custodia paterna de los hijos, un régimen de visitas a favor de la madre, una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por hijo, con contribución por mitad a los gastos extraordinarios, y atribuyó al Sr. Agapito el uso de la vivienda familiar, subrogándose en el contrato de arrendamiento de la Sra. Rosalia con el INCASOL.

6.- La Sra. Rosalia presenta recurso de apelación. Alega la infracción de normas y garantías procesales por vulneración del artículo 120 de la Constitución, por falta de motivación en el establecimiento del régimen de visitas de los hijos con la madre, solicitando la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, con devolución al Juzgado para ordenar su motivación. Alega la infracción de normas y garantías procesales con vulneración del artículo 412 de la Ley de Enjuciamiento Civil, respecto del pronunciamiento sobre la atribución del uso del domicilio familiar, por no haberse solicitado en la demanda ni en la petición de medidas provisionales, y no ser admisible la ampliación del "petitum" en el acto de la vista, por lo que la sentencia incurrió en incongruencia "extra petita", solicitando que se revoque el pronunciamiento. Alega también, en este punto, la infracción del artículo 234-8 del Código Civil de Cataluña y el error en la valoración de la prueba. Alega, finalmente, la infracción del artículo 237-9 en relación con el artículo 234-10 del Código Civil de Cataluña, en cuanto al importe de la pensión de alimentos establecida, solicitando que se fije en 75 euros por hijo.

El Sr. Agapito y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Falta de motivación. Régimen de estancias.

1.- Señala la sentencia de esta Sección de 20 de octubre de 2023 que "Tiene declarado la Sala Civil del T.S . ( Sentencia de 4 de marzo de 2014 entre otras) que: "En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto , en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -"

También tiene declarado la referida Sala Civil del T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: "El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba."

2.- En este caso, la sentencia de instancia argumenta los motivos de la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos menores, concluyendo que "ningún problema hay en mantener en materia de relaciones de los hijos con los progenitores, lo ya acordado en medidas provisionales y que, además, con excepción de las visitas de la madre, que no se cumplen, están funcionando".

Sin embargo, modifica el régimen de relación de los hijos con la madre sin razonarlo en los Fundamentos de Derecho. Por tanto, es cierto que, como señala la apelante, no se motiva el régimen de estancias con la madre que se recoge en el Fallo.

3.- Ahora bien, la Sra. Rosalia no había solicitado un régimen de estancias. El fijado en la sentencia es más amplio que el establecido por el auto de medidas provisionales y que el solicitado por la parte actora, permitiendo la relación directa de la madre con los hijos.

Por ello, esta Sala estima innecesario anular la sentencia para que se vuelva a dictar otra en la instancia, ya que puede resolver sobre todas las cuestiones suscitadas, al amparo de lo previsto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A ello se une que, dado el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento, el interés superior de los hijos menores hace necesario que se resuelva el recurso de apelación, revisando los pronunciamientos que han sido objeto de recurso por las partes de manera que se cierre el procedimiento de forma adecuada.

4.- La sentencia de instancia acuerda que la madre podrá ver a sus hijos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, retornándolos al domicilio del padre, y los domingos desde las 10 a las 20 horas, recogiéndolos y retornándolos al domicilio del padre.

Este régimen de estancias es muy similar al que se recogía en el acuerdo que firmaron las partes el 20 de septiembre de 2022, que se aportó como documento nº 13 de la demanda, con una ligera diferencia en las horas de recogida de los hijos por la madre. Dado que ésta no había cumplido con el régimen establecido en el auto de medidas provisionales, con intervención del Punt de Trobada, ni tampoco durante la tramitación del procedimiento en primera instancia propuso un régimen de estancias estandarizado, se considera que el establecido en la sentencia de instancia es adecuado al interés de los hijos, permitiéndoles recuperar la relación con la madre siempre que ésta, por su parte, cumpla dicho régimen.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

1.- El Sr. Agapito introdujo la petición de atribución del uso del domicilio familiar en la vista, sin haberlo solicitando en la demanda. Alega el apelante la infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuciamiento Civil, y solicita que se revoque el pronunciamiento.

2.- Examinadas las actuaciones, es cierto que en la demanda no se introdujo la petición sobre la atribución de uso del domicilio familiar. En el auto de medidas provisionales de 13 de abril de 2023, sin embargo, sí que se realizó un pronunciamiento sobre el uso de dicho domicilio, acordando no atribuirlo a ninguna de las partes. No se ha podido visualizar la grabación de la comparecencia, pero sí se ha comprobado que se aportó documentación en relación con el uso de la que fue vivienda familiar, lo que permite presumir que se introdujo esta cuestión en la comparecencia.

3.- En todo caso, el artículo 752 de la Ley de Enjuciamiento Civil establece una excepción al principio de preclusión al decir que en los procesos a que se refiere este título, que se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Esta flexibilización se extiende a la segunda instancia de conformidad con su apartado 3º, y se limita exclusivamente a aquellas pretensiones sobre las que las partes no puedan disponer libremente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 984/ 2023, de 20 de junio de 2023, indica que "En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

La aplicación de esta jurisprudencia, teniendo en cuenta el interés superior de los hijos menores, permite resolver sobre la cuestión planteada como nueva en la vista, dado que la parte contraria pudo tener conocimiento de ella y formular las oportunas alegaciones, evitando la indefensión. En consecuencia, la sentencia apelada no incurrió en incongruencia "extra petita".

4.- Establece el artículo 234-8 del Código Civil de Cataluña lo siguiente:

"Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.

1. Los convivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, con su ajuar, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de este.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas:

a) Preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta.

b) Si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.

3. La atribución o distribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiario, debe ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimentaria que eventualmente devengue el otro miembro de la pareja.

4. Se aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido por el artículo 233-20.6 y 7 y los artículos 233-21 a 233-25".

El artículo 233.21-2 del Código Civil de Cataluña, aplicable en virtud de la remisión del artículo 238-8.4, establece que "si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto en el título de acuerdo con la ley. Si los cónyuges ostentan la vivienda por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el art. 233.7.2 la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias."

Es controvertida la aplicación del artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos en los casos de uniones de pareja, que prevé los efectos de la separación, divorcio o nulidad del arrendatario, aunque la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial ha considerado aplicable dicho precepto en los casos de ruptura de pareja estable ( sentencia de 9 de octubre de 2024).

La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña señala que, en el caso de relaciones de pareja estables, el criterio de atribución del domicilio familiar al progenitor que ostenta la guarda no opera de forma automática, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes (en este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 1/2023, de 9 de enero de 2023).

5.- La sentencia de instancia acuerda atribuir al Sr. Agapito el uso de la vivienda, indicando que ambos progenitores habían convivido en el domicilio con los hijos y que la adjudicación de la vivienda a la Sra. Rosalia lo fue en atención a la situación de emergencia en que se encontraban ella y sus hijos, por lo que lo lógico es que éstos vivan en ella, siendo más adecuada que aquella en la que residían con el padre, que era la de los abuelos paternos, junto con éstos y dos hijos de éstos más.

6.- En este caso, es un hecho no controvertido que durante la convivencia el domicilio familiar se estableció en DIRECCION000, de Barcelona.

Según resulta de la documental remitida por l' Agència de l' Habitatge de Catalunya, en resolución de 24 de diciembre de 2016 el Consorci de l' Habitatge de Barcelona valoró favorablemente la solicitud de la Sra. Rosalia de solicitud de adjudicación de una vivienda en alquiler social, que inicialmente fue una situada en DIRECCION001, de Barcelona. El 20 de diciembre de 2016, se autorizó el cambio de vivienda por aumento de la unidad de convivencia, pasando a ser la de DIRECCION000. Se firmó una cesión de uso de carácter temporal el 10 de febrero de 2017, por un plazo de dos años. El 2 de mayo de 2019, atendida la mejora de la situación económica de la Sra. Rosalia, por no encontrarse ya en los parámetros de riesgo de exclusión social, se formalizó con ella un nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo piso, por un periodo de siete años, sujeto al Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Por tanto, es la Sra. Rosalia quien ostenta la condición de arrendataria.

Es también un hecho no controvertido que a principios de 2020 se consumó la ruptura de la pareja, y el Sr. Agapito dejó esta vivienda, donde permanecieron la madre y los niños.

El 2 de diciembre de 2021, la DGAIA dictó resolución declarando el desamparo preventivo de los tres hijos, Sixto, Pablo Jesús y Roque, asumiendo funciones tutelares y suspendiendo la potestad parental de los progenitores. Los niños fueron ingresados en el centro de acogida DIRECCION002. El 9 de marzo de 2022 se ratificó la declaración de desamparo. El 7 de octubre de 2022, el equipo técnico del centro de acogida propuso dejar sin efecto el desamparo y reintegrar la potestad a los progenitores, estableciendo la convivencia con el padre y un régimen de visitas con la madre. Por resolución de 18 de octubre de 2022, se acordó reintegrar a los menores a la potestad de los progenitores y al cierre del expediente.

Previamente, el 20 de septiembre de 2022, los progenitores habían firmado un acuerdo para el momento en que cesaren las funciones tutelares, pactando que los niños vivirían con el padre en el domicilio de éste, sito en DIRECCION003, de Barcelona.

7.- Lo expuesto nos lleva a considerar que en el momento de interposición de la demanda, la vivienda de DIRECCION000 ya había perdido su carácter de vivienda familiar, desde el momento en que los hijos menores salieron del domicilio y fueron ingresados en el centro de acogida el 2 de diciembre de 2021, y no han vuelto a vivir allí. Las propias partes designaron como vivienda de los hijos el domicilio del padre en DIRECCION003 en el acuerdo de 20 de septiembre de 2022. En el auto de medidas provisionales se consideró que no procedía hacer atribución del uso del domicilio en cuanto que ambas partes tenían cubierta su necesidad de vivienda. En la demanda no se solicitó el uso de la vivienda. El motivo que llevó al Sr. Agapito a solicitarlo posteriormente se deriva de la problemática de carácter administrativo para la adjudicación de una vivienda de alquiler social para él. Pero ello no puede llevar a efectuar la atribución del derecho de uso de una vivienda que había perdido ya su carácter de vivienda familiar.

8.- Por tanto, se ha de estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda realizada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Contribución a los alimentos de los menores. Legislación y jurisprudencia.

1.- En cuanto a la contribución de los progenitores al sostenimiento de los menores, debe atenderse a sus ingresos y a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos"y el artículo 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades".El artículo 233-10.3 del Código Civil de Cataluña recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

2.- Es criterio de esta Sección que los menores de edad tienen derecho a percibir un mínimo vital necesario para atender a sus necesidades alimenticias, y ello a pesar de las dificultades económicas que puedan tener los obligados a su pago. En 2.026, superando el salario mínimo interprofesional los 1.200 euros mensuales, el "mínimo vital" no puede seguir fijado en 100 o 150 euros mensuales, ya que con esta cantidad no se cubre apenas el gasto de alimentación de un hijo, y existen otras necesidades básicas como vivienda y suministros, vestido y calzado, material básico de estudio y formación, higiene y salud, que han de ser atendidas; habiéndose establecido el "mínimo vital" en 200 euros.

3.- En este caso, no ofrece la apelada datos sobre su situación económica, pero de la documental aportada con el escrito de apelación, de la que resulta que se encontraba de baja laboral, se infiere que trabaja. No puede reducirse la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, que se encuentra por debajo del mínimo vital, teniendo en cuenta además que el padre quien se hace cargo de los hijos prácticamente durante todo el tiempo, y que ha de proveer la necesidad de vivienda.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo estimado parcialmente el recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación