PRIMERO. - 1.Azibi Retail, S.L. interpuso demanda contra La Sociedad General Inmobiliaria de España, S.A. en cuyo suplico solicitaba la condena de la demandada al pago de 12.000 € en concepto de fianzas y garantías entregadas al inicio del contrato de arrendamiento, solicitando asimismo la condena al pago de los intereses previstos en el art. 36.4 de la LAU devengados a partir de la fecha en que transcurrieron dos meses desde la entrega de la posesión del espacio arrendado, sin perjuicio de ulterior liquidación.
En el escrito rector alega la actora que en fecha 6 de septiembre de 2019 ambas partes litigantes celebraron contrato de arrendamiento sobre el espacio del Centro Comercial Gran Plaza 2 de Majadahonda que se describe en el mismo, sobre el cual, se instaló un stand. En dicho contrato se estipuló una renta del 6% sobre la cifra bruta de ventas de cada periodo anual, sin perjuicio de la obligatoriedad de una renta mínima garantizada anual de 28.000 €, así como una fianza legal de 4.800 €, estableciéndose que sería devuelta dentro del plazo del mes siguiente a la entrega de las llaves. También se pactó una garantía comercial adicional de 4.800 € y su devolución dentro de los tres meses siguientes a la terminación del contrato. Por último, se pactó como garantía de la buena ejecución de las obras de adecuación del local por parte de la arrendataria, el importe de 2.400 € y su devolución dentro de los tres meses siguientes a la terminación del contrato. Manifiesta la actora que, debido a la declaración del estado de alarma derivada de la crisis sanitaria causada por la COVID-19, el local -espacio- permaneció cerrado desde el 14 de marzo hasta el 20 de junio de 2020, y decretándose posteriormente restricciones en el aforo y por tanto de la clientela, la base económica que sirvió para fijar el precio del arrendamiento cambió sustancialmente. Después de exponer las diversas comunicaciones habidas entre las partes durante dicho periodo, centradas en esencia en la posposición, suspensión y bonificación del pago de las rentas, alega que procedía la aplicación de la cláusula rebus sic stantibuspor variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento inicial del contrato. Asimismo, manifiesta que las partes mantuvieron comunicaciones sobre la imposibilidad de la continuidad de la actividad comercial y el cierre del local, procediendo finalmente la arrendataria actora a devolver la posesión del espacio arrendado a la arrendadora demandada el día 5 de julio de 2020. Afirma que la resolución del contrato fue consentida por la arrendadora, si bien con posterioridad, en contradicción con sus propios actos, manifestó su disconformidad con la resolución anticipada del contrato. Solicitada por la arrendataria la devolución de las fianzas y garantías, y tras diversas comunicaciones entre las partes, finalmente la arrendadora no las entregó.
2.La demandada contestó a la demanda manifestando que las partes mantuvieron meras negociaciones y negaba haber aceptado la resolución del contrato, sosteniendo por el contrario que la resolución anticipada y unilateral del contrato imputable a la arrendaría, conlleva la exigibilidad de la cláusula penal prevista en el contrato. Asimismo, afirmando haber realizado la bonificación correspondiente a 2020 derivada de la actualización prevista en el contrato, alega que la garantía comercial ascendería a 2.761,99 € y no a 2.800 €, a lo que añade que la arrendataria adeuda las rentas correspondientes a los meses de abril hasta el 5 julio de 2020, que ascienden en total a 9.171,22 €, a cuyo importe adiciona el correspondiente a la cláusula penal que asciende a 4.887,19 €, por lo que la actora adeuda la cantidad de 14.058,41 €, que una vez deducido el importe de las garantías arrendaticias ascendentes a 11.961,99 €, determina un saldo favorable a la demandada de 2.096,42 €, que la misma reclama mediante reconvención.
3.La actora contestó a la reconvención negando la aplicabilidad de la cláusula penal, manifestando que la base económica que sirvió para fijar el precio del arrendamiento cambió sustancialmente como consecuencia de la pandemia y por tanto hubo justa causa de desistimiento. Asimismo, admitió el cálculo de las garantías existentes a su favor y por el contrario mostró su disconformidad con la imputación de las mismas a las rentas reclamadas, negando adeudar cantidad alguna tanto por ese concepto, como por penalización, más los intereses de demora pactados.
4.La sentencia de primera instancia, tomando en consideración la conformidad de las partes en la existencia del contrato de arrendamiento, la cantidad depositada en concepto de fianza y garantías de 11.961,99 € y la devolución de la posesión del espacio arrendado el día 5 de julio de 2020, así como el impago de las rentas desde abril hasta el 5 de julio de 2020, considera en primer lugar que el contrato no reguló el desistimiento unilateral. Asimismo, apreciando que las comunicaciones habidas entre las partes en orden a renegociar las condiciones económicas derivadas de la pandemia y el cierre del centro comercial, sin que las mismas llegaran a buen término, considera procedente la aplicación de la cláusula rebus sic stantibuspor concurrir las exigencias para ello, en cuanto atendidas las circunstancias consecuencia de dicha situación, de cierre de centros comerciales, ulteriores restricciones de aforo, rebaja de las rentas, llevan a concluir que la finalidad del contrato de arrendamiento y su pactos no hubieran sido los mismos si se hubieran conocido tales circunstancias. Por otra parte, considera que existió mutuo disenso por haber sido aceptada por la arrendadora la voluntad de desistir del contrato. Conforme a ello, aprecia en primer lugar, que no resulta procedente la aplicación de la cláusula penal, por no ser la resolución imputable en exclusiva a la arrendataria. Asimismo, aplicando la cláusula rebus sic stantibusa las consecuencias económicas que se concretan en el importe de las rentas no pagadas desde abril hasta el 5 de julio de 2020, modera y reduce su importe al 50% -esto es, a 4.585,61 €-, reparto equitativo de las consecuencias económicas entre cada uno de los contratantes. Conforme a todo ello y habida cuenta la conformidad con las fianzas y garantías en cuantía de la cantidad depositada en tal concepto de 11.961,99 €, así como en el impago de las rentas indicadas, acuerda la estimación parcial de la demanda y de la demanda reconvencional, declarando de aplicación de la cláusula rebus sic stantibusy la compensación judicial de las cantidades que las partes deben recíprocamente abonarse, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.376,38 € a que asciende la diferencia entre las garantías y el importe de las rentas, con los intereses legales desde la interpelación judicial, considerando improcedente la aplicación de los intereses moratorios especiales previstos en el art. 36 de la LAU.
5.Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada reconviniente y solicita la desestimación de la demanda y la íntegra estimación de la reconvención.
En su prolijo recurso, alega la apelante en primer lugar infracción del art. 218.1 de la LEC por entender que la sentencia apelada incurre en incongruencia extra petitaal aplicar indebidamente la cláusula rebus sic stantibus,sin haber sido solicitado por las partes, entendiendo por otra parte que no concurren los presupuestos exigibles para su aplicación, solicitando conforme a ello que se declare que la demandante reconvenida venía obligada al pago a la apelante de las rentas y cantidades asimiladas más IVA del periodo comprendido entre el 1 de abril de 2020 y el 5 de julio de 2020 en los términos contractualmente pactados a razón de 2.901,10 € mensuales, esto es, por la cantidad de 9.171,22 €.
En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba, por entender que no consta acreditado que la ahora apelante consintiera la resolución del contrato, constando por contrario que se opuso, por lo que no cabe apreciar que concurriera mutuo disenso, sino la resolución unilateral e incumplimiento de la arrendataria que determina la aplicabilidad de la cláusula penal prevista en el contrato.
En el motivo tercero alega infracción de los arts. 1100, 1101 y 1108 del CC, por entender procedente la condena de la demandada al pago de los intereses de demora convenidos.
En el último motivo alega que como consecuencia de lo anterior procede la imposición de las costas de la demanda y de la reconvención a la demandante.
SEGUNDO. -Para dar respuesta a la cuestión procesal suscitada en el recurso interesa traer a colación la STS de 27 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3224/2022) en la que con cita de otra anterior recuerda que "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.
3.- En particular, sobre la incongruencia extra petitum ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:
"La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".
En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio :
"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)""".
En el presente caso, basta la lectura de la demanda y de la sentencia apelada para concluir que la misma no incurre en el defecto alegado. Contra lo sostenido en el recurso, la pretensión de la demanda de devolución de las cantidades entregadas en concepto de fianza y garantías tiene su fundamento precisamente en la cláusula rebus sic stantibusy en la extinción anticipada del contrato. Por su parte la sentencia, ajustándose a las pretensiones de ambas partes, considera aplicable dicha cláusula en la determinación de las cantidades que en atención a las respectivas peticiones, lo que por otro lado no es sino manifestación del principio iura novit curiay de la máxima da mihi factum dabo tibi ius,sin que por ello pueda entenderse que la sentencia apelada incurra en incongruencia. Y es que como pone de manifiesto también la citada STS de 27 de julio de 2022, con cita de la STS 599/2015, de 3 de noviembre, que a su vez cita de otras anteriores: "Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión".
TERCERO. -Cuestionada también por la apelante la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la referida cláusula rebus sic stantibus,interesa recordar que como pone de manifiesto la STS de 17 de enero de 2013 ( ROJ: STS 1013/2013), que viene a ser reiterada por la STS de 19 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2770/2023), "[L] a cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11-92 y 15-11-00 ). (...)
Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:
"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato"".
Pues bien, en el presente caso es indudable que concurren las circunstancias necesarias para la aplicación de tal cláusula, en cuanto la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, guarda una indiscutible relación de causalidad con el cese forzoso de la actividad económica primero y su limitación después, que rompe el equilibrio de las prestaciones de arrendadora y arrendataria. En especial para ésta, tal situación extraordinaria hacía excesivamente oneroso el contrato, al no poder obtener los ingresos necesarios para hacer frente a sus obligaciones, e incluso frustrando el propio fin del contrato para la misma al no poder ejercer la actividad para la que arrendó el espacio, siendo por todo ello evidente que de haber conocido tales circunstancias la misma no hubiera celebrado el contrato o cuando menos en las condiciones estipuladas. No se está como viene a sostener la parte aquí apelante ante una contingencia propia de la gestión de la arrendataria, o de un normal devenir de una inversión, de un riesgo normal propio del negocio, o incluso de salud del personal de la arrendataria, sino ante un acontecimiento de la naturaleza absolutamente excepcional imprevisible e inevitable en cuanto a su alcance y consecuencias, las cuales no pueden ser imputadas a una de las partes del negocio y en particular a la arrendataria como pretende la reconviniente apelante. Por el contrario, tal situación hace claramente procedente la aplicación de la cláusula cuestionada, facultando a las partes para la revisión de las condiciones del contrato y la distribución de los efectos de dichas circunstancias entre ambas, considerando este Tribunal que la forma en que ésta ha sido acordada por la sentencia apelada, estableciendo una reducción de la renta hasta la resolución del contrato, resulta equitativa y acorde a tan significativo riesgo.
Tanto es así, que la propia arrendadora, contra lo sostenido ahora, aceptó la resolución del contrato finalmente opuesta por la arrendataria. En este sentido consta que, tras diversas comunicaciones mantenidas entre ambas partes desde el 26 de marzo de 2020 hasta el 19 de mayo de 2020, inicialmente dirigidas a obtener la exención o reducción de las rentas y la arrendadora su aplazamiento, finalmente el 22 de junio de 2020 de la arrendataria comunica a la arrendadora que, dadas las circunstancias derivadas de la COVID-19, toman la decisión de cerrar el kiosko. Asimismo, comunicando el desmontaje del mismo por la arrendataria para el día 5 de julio de 2020 y solicita la autorización para ello, comunicando la arrendadora el 1 de julio de 2020 que ya está tramitado el desmontaje, aceptando así la resolución contractual.
Sin embargo, el 7 de julio de 2020 esta última comunica a la arrendataria que responde al e-mail de 22 de junio de 2020 y le manifiesta que la sociedad no tiene intención de resolver anticipadamente el contrato de arrendamiento, términos que se reiteran en comunicación de 9 de julio de 2020 remitidos por LSGIE, S.A..
Como declara la STS de 24 de junio de 2020 (ROJ: STS 1993/20202) la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.Conforme a tal definición es claro que la conducta de la arrendadora tramitando y admitiendo primero el desmontaje del kiosko, facilitando el cierre de la arrendataria tal como había solicitado, como inequívoca aceptación de la resolución contractual, no podía después, mediante una actuación incoherente y contraria a la buena fe manifestar no admitir la resolución, traicionando así la confianza creada con su anterior comportamiento en la arrendataria.
Dicha admisión de la resolución determina el mutuo disenso extintivo del contrato, como así viene a reconocer la jurisprudencia expresada entre las más recientes en la STS de 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 4/2021) en la que después de indicar que el mutuo disenso persigue dejar sin efecto el contrato, declara que el mismo "no implica una atribución de culpa o dolo a una de las partes, sino la voluntad concurrente de ambas de no cumplir lo pactado, dejándolo sin efecto. Para que exista mutuo disenso debe existir una voluntad común, que cumpla con los requisitos del consentimiento para la formación del contrato: consentimiento sobre el objeto y la causa ( sentencia 169/2016, de 17 de marzo ), se trata de un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente ( sentencia 39/2015, de 16 de febrero ); "el mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes" ( sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Sobre actos propios inequívocos, en relación con el mutuo disenso la sentencia 78/2013, de 26 de febrero .
... la extinción de las obligaciones desde la plasmación del mutuo disenso, conlleva que a partir de ese momento las partes nada se adeudan con respecto a las posibles prestaciones de futuro no pactadas, pero ello no es óbice para que deban afrontar los pagos por prestaciones efectuadas antes del mutuo disenso ( sentencia 1170/2001, de 14 de diciembre ).
En la sentencia 169/2016, de 17 de marzo , se declaró:
"Al contrario, si la sentencia recurrida considera probado que lo sucedido es que las partes pusieron de manifiesto diferencias insalvables en la prosecución y ejecución del contrato, como consecuencia de lo cual "quebró el deber de colaboración pactado para llevar a buen fin el contrato", no hay infracción legal o jurisprudencial alguna en la apreciación del mutuo disenso como causa de resolución contractual. Y ello, porque esta Sala tiene admitido que, pese a no haber incumplimiento, pueda darse lugar a la resolución del contrato a instancia de una parte por aquietamiento o conformidad de la otra, bien procesalmente -mediante el allanamiento- o bien extraprocesalmente -mediante la prestación de conformidad con la extinción del vínculo contractual-, lo que determinaría, no la aplicación del art. 1.124 CC , sino la concurrencia de un mutuo disenso, o ruptura contractual por retractación bilateral por contrarius consensus ( sentencia núm. 894/2000, de 6 de octubre )...
"... en todo caso, una vez que la sentencia apreció el mutuo disenso, ningún pronunciamiento tenía que hacer sobre unos daños y perjuicios cuyo origen estaría en un descartado incumplimiento de una de las partes"".
Por tanto, de la admisión comunicada el 1 de julio de 2020 del desmontaje del kiosko y por ello de la aceptación de la resolución del contrato de arrendamiento, se sigue la imposibilidad de aplicar la cláusula segunda, 3, conforme a la cual, en el supuesto de resolución contractual o terminación anticipada en virtud de sentencia o por cualquier causa imputable al arrendatario, dará derecho al arrendador a una indemnización que se conviene a modo de cláusula penal y sin necesidad de acreditación de daños y perjuicios, por importe equivalente a la renta mínima garantizada. A mayor abundamiento tampoco cabría apreciar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de tal cláusula, porque en todo caso para ello sería exigible que la terminación del contrato fuera imputable a la arrendataria, y según lo ya expuesto no cabe apreciar que ello acontezca al derivar la resolución contractual de la situación extraordinaria resultante de la pandemia.
Por último, también debemos rechazar la aplicación de la cláusula contractual decimoquinta, 4, que prevé la imposición de intereses moratorios equivalentes al interés legal incrementado en cinco puntos, como pretende de nuevo la reconviniente en su recurso, en cuanto para ello es exigible un comportamiento, cuando no culpable, al menos imputable a la arrendataria, que no es el caso.
CUARTO. -De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 LEC debe conllevar la imposición de las costas de la alzada a la apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
