Sentencia Civil 29/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 120/2023 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigo en segunda instancia. Normativa aplicable

Apela, en cuanto al fondo, la demandante arrendataria Llimona Dolça, S.L., únicamente, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda principal, formulada contra la demandada arrendadora Señal Beta Seis, S.L., que acuerdan la reducción de la renta del local arrendado, en C/Argentería nº 51, bajos, de Barcelona, de los meses de marzo de 2020, y de junio de 2020 a mayo de 2021, a un 75% de la renta pactada, a consecuencia de la suspensión o restricción de la actividad de restauración en el local arrendado, a partir de la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, solicitando la actora apelante la reducción de la renta hasta el 15 de octubre de 2021, que es cuando se produjo la finalización definitiva de las restricciones a su actividad, por la Resolución SLT/3039/2021, de 14 de octubre; y que la reducción de la renta sea de un 50% de la renta pactada, en aplicación de lo dispuesto en el Decret Llei 34/2020, de 20 de octubre, y el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre.

Centrado así, el objeto de la apelación de la demandante, es cierto que el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, dispuso, en sus artículos 1 y 2, que si como consecuencia de la pandemia de la COVID-19 se decretan por la autoridad competente medidas de suspensión del desarrollo de la actividad o de restricción del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para la realización de actividades industriales y comerciales, en los contratos suscritos a partir del 1 de enero de 1995 la parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones y de acuerdo con las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos; y que, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo por medio de negociación o mediación en el plazo de un mes a contar desde el requerimiento previsto en el artículo 1, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.

b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.

Aunque, el Decret Llei 34/2020, de 20 de octubre, derogado por Decret LLei 5/2022, de 17 de mayo (DOGC 18/5/2022), fue declarado inconstitucional (art 2.1 a) y b)) por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 150/2022, de 29 de noviembre, en Cuestión de Inconstitucionalidad nº 5439/2021 (BOE 6/1/2023), de modo que no es aplicable (art 2.1 a) y b)), a partir de la declaración de inconstitucionalidad, en procesos cautelares o declarativos.

En el ámbito estatal, el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, dispuso, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas:

a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.

b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período.

Aunque, para la aplicación de las medidas del Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, se exige que concurran determinados requisitos en la persona del arrendador, y del arrendatario.

En concreto, en cuanto al arrendatario, se exige que sea una persona física o jurídica que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3, es decir, que sea un trabajador autónomo, o una pyme; y que, además, se cumplan determinados requisitos adicionales:

1.- autónomos:

a) Estar afiliado y en situación de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar o, en su caso, en una de las Mutualidades sustitutorias del RETA, en la fecha de la declaración del estado de alarma.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma, se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 466/2023, de 11 de abril (FD Quinto, párrafo quinto), se alude a la necesidad de acreditar la inexistencia de ingresos derivados de la actividad para cumplir las exigencias del RDL relativas a la disminución, al menos, del 75% de los ingresos.

2. pyme:

a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas.

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en la declaración del estado de alarma, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

En cuanto al arrendador, únicamente se admite que pueda solicitarse la medida consistente en una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma, y sus prórrogas, pudiendo extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses, cuando el arrendador sea una empresa o entidad pública, o gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2.

En el presente caso, no consta, por no haber sido claramente alegado, no habiéndose tampoco propuesto ninguna prueba relevante, en cuanto a la concurrencia, en este caso, en el arrendador y en el arrendatario, de los requisitos exigidos para la aplicación de las medidas sobre reducción de renta del Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre.

En consecuencia, en el presente caso, no procede la aplicación directa de las medidas del Decret Llei 34/2020, de 20 de octubre, por haber sido declarado inconstitucional, o del Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, por no concurrir los requisitos exigidos para su aplicación, por lo que procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

Es doctrina reiterada, tanto de esta Sección Decimotercera, como de la Sección Cuarta, ambas de la Audiencia Provincial de Barcelona, únicas con competencia en materia de arrendamientos urbanos (Sentencia nº 358/2024, de 27 de mayo, de la Sección Cuarta, entre las más recientes), que, no obstante la ausencia de la concurrencia de los presupuestos para la aplicación directa de la normativa transcrita en el fundamento de derecho anterior, ello no impide que las medidas destinadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes resulten exclusivamente de la aplicación de la doctrina de la "rebus sic stantibus" ; y que tampoco se aprecia óbice alguno para que las medidas que puedan adoptarse puedan coincidir, o no, con las medidas relacionadas en el Decret Llei 34/2020, de 20 de octubre, o en el Real Decreto-Ley 35/2020, de 22 de diciembre.

En relación con la cláusula "rebus sic stantibus" es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990, 6 de noviembre de 1992, y 22 de abril de 2004; RJA 9226/1992, 9927/1990, y 2673/2004) la que viene admitiendo la aplicabilidad de la referida cláusula, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general "pacta sunt servanda" y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil, por lo que, con carácter general, se establecen como requisitos imprescindibles para su aplicación: 1º una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración; 2º una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; 3º que todo ello acontezca por la aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles; y 4º que se carezca de cualquier otro medio para remediar y salvar el perjuicio.

Además, la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio "pacta sunt servanda" que implica la cláusula "rebus sic stantibus" es la de la base del negocio, con la cual las partes no contaron, no siendo suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de marzo de 1972, y de 10 de diciembre de 1990; RJA 1252/1972, y 9927/1990), siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997; RJA 665/1997) que en los contratos de tracto único la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" es de carácter aún más excepcional que en los de tracto sucesivo o de ejecución diferida.

En la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 820/2012, de 17 de enero de 2013 (RJ 2013, 1819) se recuerda que, aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula "rebus sic stantibus" [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC, para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.

Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo ( Sentencia 5/2019, de 9 de enero (RJ 2019, 5)). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( Sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

Aunque, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia nº 214/2019, de 5 de abril (RJ 1360/2019), ha descartado la aplicación de la regla "rebus" cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato (entre otras, Sentencias 240/2012, de 23 abril (RJ 2012, 5913), y 41/2019, de 22 de enero (RJ 2019,159)). De manera específica, respecto de la crisis financiera como hecho determinante para la aplicación de la cláusula, el Tribunal Supremo ha declarado, en la Sentencia 742/2014, de 11 diciembre(RJ 2014, 6374) , "que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable". En la misma línea, la Sentencia 64/2015, de 24 febrero (RJ 2015, 1409), afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula "rebus sic stantibus" a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate". Por su parte, la Sentencia 237/2015, de 30 abril (RJ 2015, 1363), se apoya en la doctrina de la Sala que, aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla "rebus" a quien se ve afectado por la crisis económica, "previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas".

En cualquier caso, a partir del Auto nº 43/2021, de 10 de febrero, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia (JUR 2021/43113), se viene entendiendo que la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la cláusula "rebus sic stantibus" se refiere a supuestos muy distintos al de autos, pues nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el COVID-19, pues la mayor parte de las sentencias se refieren a situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado o bien cambios legislativos que pueden considerarse habituales o al menos previsibles o dentro de la órbita de los riesgos "normales" del contrato, y que frecuentemente son alegadas por los afectados en orden a solicitar una revisión o modificación del mismo, supuestos en los que ciertamente el Tribunal Supremo ha sido muy restrictivo a la hora de aplicar la doctrina de la "rebus sic stantibus", considerando que, o bien se trataba de situaciones cíclicas y por ello previsibles, o ya estaban previstas en el contrato, o debieron serlo, como sucede en los casos de fluctuaciones de la oferta y la demanda en relación con el producto objeto del contrato (supuesto de la reciente STS 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020, 879)), o relativos a vicisitudes propias de las crisis económicas (242/2014 de 11 de diciembre, 647/2015 de 30 de abril, 455/2019 de 18 de julio), o cuando se alegan las dificultades de financiación del contratante ( SSTS 433/1997 de 20 de mayo (RJ 1997, 3890), 822/2012 de 18 de enero de 2013, 447/2017 de 13 de julio), o en supuestos en los que el riesgo o la incertidumbre era implícita al mismo ( STS 5/2019 de 9 de enero), por citar algunos casos; pero insistimos, nunca en relación con una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19, que puede decirse que se trata de un supuesto que justifica la aplicación de la aludida doctrina de la "rebus sic stantibus", pues desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones, es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos normales o previsibles del contrato.

Por otro lado, según la norma general del artículo 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, siendo así que la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1258 del Código Civil se concreta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6047) según la cual «la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( Sentencias de 26 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 8349], 6 de marzo de 1999[ RJ 1999, 1854], 30 de junio [ RJ 2000, 6747] y 25 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6196]) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( Sentencia de 22 de septiembre de 1997 [ RJ 1997, 6858]). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( Sentencias de 16 de noviembre de 1979 [ RJ 1979, 3850], 29 de febrero [ RJ 2000, 812] y 2 de octubre de 2000[ RJ 2000, 8131]); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( Sentencias de 26 de enero de 1980 [ RJ 1980, 167], 21 de septiembre de 1987 [ RJ 1987, 6186] y 20 de febrero de 2000. Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( Sentencia de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]). La Sentencia de 16 de noviembre de 1979 [ RJ 1979, 3850] señala que «en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuando más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 2024).

En relación con la pandemia de Covid, lo cierto es que por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acordándose, entre otras medidas, la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, y demás actividades que se mencionan, acordándose, en concreto, la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

Posteriormente, el estado de alarma fue prorrogado por el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, declarado, de nuevo, por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y prorrogado por los Reales Decretos 956/2020, de 3 de noviembre, y 1717/2020, de 17 de diciembre, hasta el 9 de mayo de 2021, permitiendo a la autoridad competente delegada en cada comunidad autónoma o ciudad con estatuto de autonomía, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13, modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine, siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que se han venido sucediendo, en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de Cataluña, diversas normas en las que se imponen limitaciones de aforo u horario en la actividad de los establecimientos abiertos al público.

En cualquier caso, las limitaciones se prolongaron hasta el 15 de octubre de 2021, que es cuando se produjo la finalización definitiva de las restricciones a la actividad en los establecimientos abiertos al público, por la Resolución SLT/3039/2021, de 14 de octubre.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y los informes periciales aportados por ambas partes (doc 4 de la demanda; doc 8 de la contestación), la suspensión, y posterior restricción parcial, de la actividad de la demandante en el local arrendado por razón de las medidas acordadas para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, durante el mes de marzo de 2020, y desde el mes de junio de 2020, hasta el 15 de octubre de 2021, que son los únicos meses que han sido objeto de los presentes autos, por lo procede la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" durante el período que ha sido objeto del proceso, y hasta el 15 de octubre de 2021, de conformidad con lo solicitado por la parte actora apelante.

Durante el referido período, de acuerdo con el principio de que las consecuencias económicas derivadas de la situación de pandemia han de ser soportadas por partes iguales por cada uno de los contratantes del arrendamiento, y en función de la restricción específica que haya padecido el sector específico al que pertenece la actividad económica desarrollada en el local, se considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes, por cuanto se entiende que es la forma más equitativa y más justa, no habiendo razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local; pero tampoco para que las soporte por completo.

Por lo que se considera procedente una reducción de la renta, en la mensualidad de marzo de 2020, y desde junio de 2020 hasta el 15 de octubre de 2021, de:

1.- un cincuenta por ciento, durante la suspensión de la actividad y

2.- en proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del local, durante las restricciones o limitaciones a su actividad impuestas por las normas vigentes en cada momento.

Así, p.ej. durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento; o durante la apertura con el 50 por ciento de aforo, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento, es decir del 75 por ciento.

En la determinación de los criterios para la aplicación de la doctrina "rebus sic stantibus", por consiguiente, únicamente se tiene en cuenta el porcentaje de la suspensión, o la restricción, de la actividad de la arrendataria, impuestas por la normativa administrativa, omitiendo la incidencia de otras circunstancias, de muy difícil ponderación, tales como la limitación de entrada y salida de personas del territorio de Catalunya, restricción de celebración de conferencias y congresos, y otras muchas que potencialmente pudieran haber determinado un descenso en la actividad económica en el local arrendado, por cuanto se trata de hacer una distribución equitativa, que no pretende reflejar con exactitud matemática las repercusiones de la crisis.

Tampoco se pueden tener en cuenta los criterios a que se alude en la sentencia de primera instancia, por cuanto:

1.- que las rentas de abril y mayo de 2020 hubieran podido ser prácticamente condonadas en su momento por la arrendadora es una cuestión que pertenece a los acuerdos entre las partes, que no han sido impugnados en este proceso, por lo que no es cuestión que pueda ser objeto de los presentes autos.

2.- que la arrendataria sea un holding que explote diez restaurantes, que los beneficios a distribuir lo sean entre sus accionistas, y que su patrimonio o su pronóstico de beneficios sea mayor o menor, en nada afecta a las pérdidas producidas por la suspensión o la restricción de la actividad en el restaurante arrendado, que es lo que ha constituido el único objeto del presente pleito, pudiendo alcanzarse, por el contrario, a partir del hecho notorio de la suspensión o restricción de la actividad que debe haberse producido en los otros restaurantes de la demandante que se encuentren en territorio español, la conclusión presuntiva de la existencia asimismo de pérdidas en la explotación de los otros restaurantes a consecuencia de las medidas adoptadas con motivo de la pandemia.

3.- que la entidad demandante haya podido recibir una ayuda de la Generalitat de Catalunya, a distribuir o no entre las distintas explotaciones de sus restaurantes, no es algo que pueda ser opuesto en estos autos por la demandada arrendadora, en su relación contractual interna entre las partes en el contrato de arrendamiento, por cuanto para que proceda la compensación, de acuerdo con las normas generales de los artículos 1195 y ss del Código Civil, es necesario que ambas partes, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, dejando a salvo las acciones que, en su caso, puedan asistir a la Generalitat de Catalunya para la reclamación del reintegro de las ayudas indebidamente concedidas, o con un exceso en su importe.

4.- que la parte demandante no facilitara los datos del establecimiento relativos al año 2021, se produjo por no haberse admitido en período de prueba la prueba III más Documental nº 2 propuesta por la parte actora, consistente en la Adenda del informe pericial para incluir la valoración económica del tiempo transcurrido hasta el 31 de octubre de 2021 y, en cualquier caso, según lo expuesto, las reducciones en la renta se acuerdan en proporción a las restricciones en la actividad del local de negocio acordadas por la autoridad administrativa, no en función de los beneficios o pérdidas del negocio, que pueden obedecer a múltiples factores, y

5.- que la demandada no tenga la calificación de gran tenedora, según lo expuesto, impide la aplicación del Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, por no concurrir los requisitos subjetivos para la aplicación de la medida de reducción de la renta prevista en la referida norma; pero no impide la aplicación de la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus", susceptible, en principio, de aplicación a cualquier contrato de arrendamiento, cualquiera que sea la persona del arrendador o del arrendatario.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación, procediendo la reducción de la renta en los términos expuestos, aunque quedando la concreta determinación de los porcentajes y cuantías de renta de cada período, así como la liquidación del saldo final de las mensualidades de renta que han sido objeto del pleito, para ejecución de sentencia, en el supuesto de no haber acuerdo entre las partes, por no haberse procedido a la fijación de las cuantías en primera instancia en función de las bases fijadas en la segunda instancia, que no han sido objeto de la necesaria contradicción, no habiendo pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, siendo doctrina constante y reiterada desde la Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999( RJA 1201/1984 y 6607/1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000).

Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004), que para determinar la congruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

TERCERO.- Costas de primera instancia

Apela, por último, la parte demandante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no hace expresa imposición de las costas de la demanda principal, solicitando la actora apelante su imposición a la parte demandada.

Centrado así el motivo de la apelación en cuanto a las costas de primera instancia, es doctrina comúnmente admitida desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ( RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que, en definitiva, se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003; RJA 5845/1997, y 4784/2003), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

Además, el principio de vencimiento objetivo en materia de costas tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia es parcialmente estimatoria de la demanda principal; no es posible apreciar que ninguna de las partes haya litigado temerariamente; y, por el contrario, es posible apreciar que el objeto de la demanda principal, al tiempo de su presentación y posterior tramitación en primera instancia, ha presentado importantes dudas de derecho, por su novedad, y por la legislación de urgencia, sucesiva y solapada, estatal y autonómica, destinada a regularla, que fue posteriormente declarada en parte inconstitucional, o que manifestó una cobertura muy reducida, lo que ha motivado igualmente sucesivos cambios en el estado de la doctrina.

En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a las costas, procediendo la desestimación del motivo de la apelación y, por consiguiente, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante.

CUARTO.- Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- Depósito

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.