Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.
PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.
1.La parte actora, Asufin en defensa e interés de sus Asociados, Jose Pablo y Eva interpuso acción por intromisión ilegítima en el derecho al honor de sus Asociados en virtud de la Ley 1/ 82 de 5 de mayo.
2.La demandada se opuso alegando falta de legitimación de Asufin para interponer la presente demanda, que la inscripción en los registros morosos cumple los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, que no hubo intromisión ilegítima y por tanto, que no ha lugar al pago de cantidad alguna máxime cuando no hubo acreditación de los daños Morales o económicos sufridos.
3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda apreciando falta de legitimación de Asufin para interponer la presente demanda.
4.La demandante formula recurso de apelación reiterando su legitimación para entablar el procedimiento, solicitando se revoque la sentencia dictada en instancia y se estime íntegramente la demanda. La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- De la legitimación de la parte actora.
5.En el presente caso, el artículo 11. 1 de la Lec dispone que " Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios"por lo que partiendo de que la acción ejercitada es la de intromisión ilegítima en el derecho al honor, y de que Asufin no interviene en interés propio, sino en defensa de sus asociados, ningún inconveniente obsta a que puedan ejercitar la misma.
Es por ello, por lo que estimando dicho motivo de recurso, procede revocar la sentencia de instancia, y entrar a analizar el objeto del presente procedimiento.
TERCERO.- Del objeto del procedimiento.
6.La principal cuestión que es preciso resolver es si existe una deuda cierta, líquida, vencida y exigible.
7.El Tribunal Supremo define los llamados "registro de morosos" como ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.Precisa que la LOPD, en su art. 29, contempla dos ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés. Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente "registros de morosos", que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales( Sentencia 68/2016, de 16 de febrero ).
En nuestro caso no es controvertido que los ficheros litigiosos son los del apartado 2 del art. 29 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD ).
La STS 281/2024, de 27 de febrero ,precisa que la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor.
8.La citada STS 68/2016 advierte que [u]no de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.Destaca la especial transcendencia del principio de calidad de los datos en los registros de morosos y, con cita en los arts. 29.4 LOPD y 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ,que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, afirma que no es suficiente que los datos que se incluyan sean ciertos y exactos, sino que deben además ser pertinentes, expresando que hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado."
9.En materia de comunicación previa de la posible inclusión de los datos en un fichero de solvencia patrimonial son relevantes los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal .El artículo 38, del cual el Tribunal Supremo por Sentencias de 15 de julio de 2010 anuló el inciso segundo de la letra a) del número 1 y el número 2, actualmente dispone: "1. Sólo será posible la inclusión en estos de datos de carácter personal ficheros (se refiere a los datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si, aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación."
Por otro lado, el artículo 39 completa la cuestión del requerimiento de pago, estableciendo que "el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato, y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."
10.Sentado lo anterior, es preciso analizar los siguientes antecedentes de hechos: (i) Los actores en fecha 3 de julio de 2007 suscribieron con BBVA un préstamo hipotecario multidivisa por importe de 370. 000 euros; (ii) en 2015 interpusieron demanda contra BBVA en solicitud de declaración de nulidad parcial del citado contrato ( doc 5 de la demanda). Dicho procedimiento se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona, autos 1033/ 2015, que finalizó con el dictado de sentencia en fecha 3 de noviembre de 2016 ( doc 6 de la demanda), con el tenor literal siguiente:
QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por representacion procesal de Jose Pablo y Eva contra la entidad BBVA SA. Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito el día 3.7.2007 nulidad parcial que alcanza a todos los contenidos relativos a la opción multidivisa que conlleva la consideración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, operando como un préstamo en euros referenciado al euribor , ordenándose a la demandada que recalcule el capital adeudado tras la debida deducción de las amortizaciones de capital e intereses también en euros siendo de su cargo los gastos que pudiera conllevar,.
Igualmente se declara la nulidad de la cláusula 5 que establece que serán de exclusivo cargo del prestatario determinados gastos , de la cláusula 6 que fija un interés de demora resultante de incrementar 10 puntos el tipo de interés ordinario , la nulidad de la cláusula 8 por la que el Banco se reserva la facultad de transferir a cualquier persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes del contrato, con renuncia al derecho que le concede el articulo 149 LH y de la cláusula 11 donde se autoriza a la demandada para la obtención de segundas copias con efectos ejecutivos y para proceder a la venta extrajudicial de la finca hipotecada. Se imponen las costas a la parte demandada.
(iii) Dicha sentencia fue confirmada por la Seccion 13ª de la APB en fecha 6 de abril de 2018.( Doc 7 de la demanda)
(iv) Existe discrepancia y controversia entre las partes acerca del recálculo y de la liquidación de intereses hasta el día 25 de enero de 2021, momento en que el Juez de Primera Instancia resuelve tal cuestión e indica que la deuda existente asciende a 4. 724 euros. ( referido y aportado por la actora durante el acto de la vista).
(v) Que ya en fecha 2 de octubre de 2018 los actores tuvieron conocimiento de haber sido inscritos en los ficheros de morosos, por una deuda cada uno de 14. 869 euros ( Doc 21 y 22 de la demanda). En el acto de la vista manifestó la defensa letrada de la parte actora que constaban inscritos con una deuda de 290. 000 euros.
11.Sentado lo anterior, sobre la existencia de la deuda, traemos a colación lo que señala la STS, Sala 1ª, de 7 de febrero de 2023 ( Roj: STS 724/2023 - ECLI:ES:TS:2023:724 ), que recoge la jurisprudencia sobre la materia, y que, en relación con el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, señala lo siguiente:
"1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero (...)
3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .
4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:
" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.
" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
(...)
" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente"."
12.De lo expuesto en los párrafos anteriores debemos de afirmar que cuando fueron incritos en los Registros de morosos Jose Pablo y Eva no existía a los efectos citados una deuda cierta, líquida, vencida ni exigible.
Es un hecho no controvertido y no debatido, que los actores tras suscribir el préstamo hipotecario multidivisa y tras hacer frente a las dificultades de hacer pago al mismo, suscribieron un nuevo préstamo por importe de 40. 000 euros ( respecto del que se alega, pero no consta prueba documental alguna) así como que en 2015 iniciaron acciones judiciales para solicitar la declaración de nulidad parcial del préstamo.
Parece ser que ya en el 2014 existían impagos, pero no fue hasta octubre de 2018 cuando BBVA, S.A procedió a incluir a los citados en los ficheros de morosos, es decir, tras el dictado de la sentencia de primera instancia, y de segunda instancia, que confirmaba la anterior.
Al dictarse la sentencia en segunda instancia, la demandada conoce que debe de proceder al recálculo del préstamo hipotecario atendiendo a todas aquellas cantidades abonadas por los citados, existiendo controversia al respecto hasta el día 25 de enero de 2021, donde el Juez de Primera Instancia número 12 resolvió tal cuestión, indicando que el total debido por el Sr. Jose Pablo y la Sra. Eva ascendía a la cantidad de 4. 724 euros, de manera que pese a que era cierto que éstos adeudaban alguna cantidad, ésta no se clarifica hasta tal feha, momento en el que se puede afirmar que la deuda ya es líquida, cierta, vencida y exigible. Pero no con anterioridad, donde existía debate y discusión entre las partes, resultando que BBVA además procedió a inscribirlos en los ficheros de morosos antes de que se conociera tal cantidad.
De ahí que podamos afirmar que no existía deuda cierta líquida, vencida ni exigible, motivo por el cual, con la inclusión en los ficheros de morosos se produjo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de éstos, por lo que se condena a BBVA, S.A a realizar cuantos actos y actuaciones sean necesarias para darlos de baja en todos aquellos ficheros en los que hubieren sido inscritos.
13.Como consecuencia de tal intromisión al derecho al honor, solicita Asufin en nombre e interés de sus Asociados, Sr. Jose Pablo y Sra. Eva que se les indemnice en la cantidad de 12. 000 euros a cada uno de ellos por razón del daño moral sufrido por razón de tales hechos.
Como hemos tenido ocasión de exponer en anteriores resoluciones, el Tribunal Supremo tiene establecido que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución Española, como derechos reales y efectivos, con ese tipo de indemnizaciones se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 ,y 53.2 CE ,y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (por todas Sentencias del Tribunal Supremo núm. 16/2022, de 13 de enero ,y núm. 592/2021, de 9 de septiembre ).
En este sentido, se entiende que deben tomarse en consideración para cuantificar la indemnización el tiempo que figuraron los datos en el fichero, y el alcance de su divulgación en función de las consultas llevadas a cabo por las entidades asociadas, que son elementos que se consideran relevantes, porque responden a los criterios legales previstos en el art. 9.3 LOPDH .
La jurisprudencia sobre los criterios con los que se debe cuantificar la indemnización la encontramos en la STS 267/2023, de 20 de febrero en la que, recogiendo la doctrina sentada en otras anteriores, el Tribunal Supremo expone que:
"En la STS 592/2021, de 9 de septiembre , dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero :
"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
"La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.
" [...]
"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".
14.Tomando como punto de partida tales criterios, es menester partir de que desde octubre de 2018 y como mínimo hasta enero de 2021 ( fecha en que se resolvió la liquidación de intereses en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona) constaron inscritos en los ficheros de morosos, pues así resulta de la documentación obrante en las actuaciones, y que por razón de tal inclusion se le denegó financiación como es de ver de los documentos número 33, 34 y 35 acompañados a la demanda, y de la declaración prestada en el acto de la vista por el testigo Humberto.
En consecuencia, y conjugando tales datos de carácter obejtivos, como los de carácter subjetivo, a valorar también cuando se está interesando una indemnización por daño moral y consistentes en las preocupaciones y angustias sufridas por el Sr. Jose Pablo y la Sra. Eva durante todos los años que han transcurrido desde que iniciaron acciones judiciales en 2015 y hasta 2021, donde se resuelve la cuestión relativa a la deuda, con las consiguientes comunicaciones a los ficheros de morosos, consideramos que el importe a satisfacer por parte de BBVA, S.A a los citados será de 3. 000 euros para cada uno de ellos, por considerar tal cantidad más acorde a los criterios actualmente sostenidos por el Tribunal Supremo.
15.Por todo lo expuesto, estimando el recurso de apelación, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por Asufin en nombre e interés de sus Asociados, Jose Pablo y Eva, declarando que BBVA, S.A con la inclusión de estos en ficheros de morosos ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de estos, y en consecuencia, se le condena a a estar y pasar por tal declaración, así como a realizar cuantos actos y actuaciones fueren necesarias para cesarlos en los ficheros correspondientes.
Asimismo se condena a BBVA, S.A a indemnizar al Sr. Jose Pablo y a la Sra. Eva en la cantidad de 3. 000 euros para cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interpelación judicial y hasta su efectivo pago.
CUARTO.- Costas
16.La estimación del recurso de apelación determina la no condena en costas, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.
Al ser la estimación de la demanda parcial no ha lugar a formular condena en costas en virtud del artículo 398 de la Lec.
17.Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial procede la devolución del depósito.
