Sentencia Civil 507/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 786/2023 de 20 de diciembre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La demandante, doña Agustina, promueve juicio verbal de recuperación de la plena posesión de vivienda ocupada en precario, contra su hermano don Casiano, alegando que este ocupa la vivienda descrita en la demanda ( DIRECCION000, Madrid, y plaza de garaje DIRECCION001), de la que ella es propietaria en virtud de escritura pública de 7 de mayo 1981 de compraventa a la mercantil Inmobiliaria V. Iglesias Armada S.A., (IVIASA) e inscrita en el registro de la propiedad, sin título que justifique la ocupación y sin otra causa que la mera liberalidad de la propietaria, que atendiendo a la situación en la que se encontraba el demandado, le autorizó a instalarse en la vivienda a título gratuito, sin que mediara ningún tipo de renta o merced como contraprestación y habiendo requerido al demandado en reiteradas ocasiones e, incluso, intentado acto de conciliación el 10 de abril de 2014, al que no asistió, para la devolución de la posesión de la vivienda, no lo ha hecho.

SEGUNDO.-El demandado se opuso a la demanda alegando falta de la legitimación activa, puesto que la demandante no es la propietaria de las fincas que reivindica, siendo simulado por falta de causa o causa falsa el título de propiedad que esgrime y siendo inexistente el modo o traditio porque los años que residió la demandante en la vivienda litigiosa, primero bajo la guardia y custodia de sus padres y más tarde como heredera de su padre, junto a sus hermanos, nunca ostentó un derecho posesorio exclusivo y excluyente sobre la misma o, subsidiariamente, no sería la propietaria del 100%, sino únicamente del 50% y falta de legitimación pasiva ad causam porque el demandado no es un mero precarista ya que no ocupa la vivienda como precarista sino como propietario, en la que reside desde el año 1979 y en concepto de dueño desde el 16 de febrero de 1981, sin que la demandante le haya dado autorización para residir en ella, pues era la vivienda familiar, donde moraban ambos, junto a sus otros cuatro hermanos y a sus padres, así como que no han existido múltiples requerimientos para que devuelva la posesión, sino solo uno, la demanda de acto de conciliación del 10 de abril de 2014; así como que, existiendo buena fe y justo título y habiendo poseído en concepto de dueño, estando su hermana presente, durante más de diez años habría adquirido la propiedad por usucapión e, incluso, han transcurrido más de treinta años para poder considerar la usucapión extraordinaria.

Los datos fácticos alegados fueron: la demandante no adquirió a título de compraventa la referida vivienda y la escritura notarial aportada por la demandante es un contrato simulado; en la fecha de otorgamiento del documento, el 7 de mayo de 1981, la demandante era una estudiante de 21 años de edad, que no tenía ahorros suficientes para pagar el precio de una casa de 130 metros cuadrados, 3.270.000 pesetas, según la estipulación b), que "confiesa el vendedor representante haberla recibido antes de este acto la Sociedad que representa de la parte compradora..."; ese dinero lo pagó el padre de ambos, don Tomás, fallecido el 13 de junio de 1979, quien adquirió meses antes de fallecer, mediante contrato privado de compraventa a la Inmobiliaria V. Iglesias Armada, S.A., tres viviendas en la misma calle y número, los DIRECCION000, NUM000 y NUM001, además de las plazas de garaje nº NUM002, NUM003 y NUM004 y los trasteros nº NUM005 y NUM006; al fallecer el padre sin testamento, los herederos repartieron la herencia mediante dos documentos, uno de fecha 8 de febrero de 1982, el otro de fecha 16 de febrero de 1981 y en el segundo de ellos, bajo la forma de una carta firmada por todos los herederos a la referida inmobiliaria, se daban las instrucciones a ésta para que preparara las escrituras de compraventa de las propiedades adquiridas por el causante mediante el referido contrato privado; en lo que se refiere al DIRECCION000, entonces unido al piso NUM000 y que constituía la vivienda familiar, los herederos pactaron que, junto a la plaza de garaje nº NUM002, serían escriturados a partes iguales entre la demandante y el demandado; la demandante no cumplió el acuerdo y ocultándoselo a sus hermanos y a su madre, convenció de alguna manera a la sociedad vendedora para que la escritura se hiciera exclusivamente a su nombre; la demandante nunca poseyó ella sola en concepto de dueña las fincas litigiosas, simplemente las usó como miembro integrante de la familia hasta su emancipación, al contraer matrimonio a finales de los años ochenta, momento en que dejó de morar en la vivienda DIRECCION000, que aún permanecía unida a la vivienda NUM000; no se dividieron ambas hasta el año 1995, momento en el que todos los hijos se habían emancipado, salvo el demandado que permaneció residiendo en la vivienda litigiosa ( DIRECCION000), mientras su madre permaneció residiendo en el NUM000, situación que ha permanecido invariable hasta el día de hoy; la demandante lleva más de treinta y dos años, desde que contrajo matrimonio, sin ocupar la vivienda; la plaza de garaje nunca la utilizó la demandante, nunca tuvo la posesión y nunca adquirió la propiedad; el demandado ha pagado íntegramente los gastos inherentes a la propiedad (comunidad de propietarios e Impuesto de Bienes Inmuebles) desde el año 1979; solo a partir de 2021 dio instrucciones la demandante al administrador de la finca para que las cuotas de comunidad de la vivienda le fueran cargadas en una cuenta a su nombre, si bien los gastos de la plaza de garaje sigue pagándolos el demandado; en cuanto al IBI, los recibos estuvieron primero a nombre del padre de ambos y solo a partir de 2013 a nombre de la demandante, pero pagados siempre por el demandado, mediante abono en ventanilla o cargo en su cuenta bancaria o tarjeta de crédito; y en la vivienda figura empadronado desde, al menos, el 1 de enero de 1991.

TERCERO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de recuperación por la demandante de la plena posesión de la vivienda y la condena al pago de las costas, tras razonar lo siguiente:

"(...) En su actual regulación el juicio de desahucio por precario, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 de 7 de enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria. Ahora bien, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencias de Audiencias provinciales. Establece, al respecto, la SAP de Barcelona de 21 de febrero de 2.003 que "la Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde.". La SAP de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2.005 dice: "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos". En este caso, el actor aporta una escritura de compraventa por la que adquirió la vivienda sita en la calle (...) DIRECCION000, así como la plaza de garaje DIRECCION001 (Madrid), solicitando el desahucio de su hermano que vive en ella, a quien manifiesta le cedió su uso por mera liberalidad, oponiendo éste que también es copropietario del inmueble o propietario exclusivo por haber adquirido su propiedad por prescripción. No ha solicitado el actor el interrogatorio del demandado para esclarecer los hechos, sólo se cuenta, pues con el interrogatorio del actor, que no ha sabido explicar claramente lo sucedido, reiterándose en que era muy joven e hizo todo lo que su padre o los que les asesoraron, le dijeron, pues solo tenía 19 años cuando murió su progenitor. La actora admite que el dinero para comprar la vivienda se lo dio su padre. Lo que sucede es que su padre falleció el 13 de junio de 1979 y la escritura pública de compraventa se otorgó el 7 de mayo de 1981, con lo que, ese dinero, tuvo que entregársele, en su caso, en 1979. Lo lógico es que fuera, en esa fecha, cuando se comprara la vivienda por documento privado y que la actora lo hubiera elevado a documento público el 7 de mayo de 1981 (en la escritura tan sólo se dice que ya había sido abonado el precio de 3.270.000 pts. convenido). De hecho, el administrador de la comunidad de propietarios ha certificado que se pagaron recibos por el demandado desde julio de 1979, con lo que, a esa fecha ya residían en la vivienda. El documento privado de compraventa no se ha aportado con lo que se desconoce quien fue, inicialmente, el comprador. Lo que está acreditado es que el padre fue quien puso el dinero (que se presume era ganancial) y pretendía que constituyese la vivienda familiar (lógicamente, no que se hiciera uno de sus hijos con la propiedad exclusiva y excluyente), adquiriéndolo junto al piso NUM000 y el NUM007. La actora no ha dado razón de por qué ella tenía que verse beneficiada frente al resto de sus hermanos con la atribución, en exclusiva, de ese piso. El matrimonio tenía seis hijos, y lo normal era, que pretendiera beneficiar a todos sus hijos con los pisos adquiridos. Su viuda así lo confirmó con el documento de 16 de febrero de 1981, que ha sido reconocido por los testigos, y en el que se atribuía la copropiedad de cada piso a dos de sus hijos, en concreto, el DIRECCION000 y estacionamiento NUM002 a Dª. Agustina y a D. Casiano. Los testigos han manifestado que los tres pisos fueron adquiridos por su padre, D. Pedro Enrique aclaró que si no se incluyeron en la escritura de partición fue por motivos fiscales, pero que pertenecían al haber hereditario. Y, D. Jorge manifestó que el documento de 16 de febrero de 1981 se firmó para ordenar la herencia paterna. Se desconoce el motivo por el que la actora aparece como única compradora en la escritura pública de compraventa, pero lo cierto es que desde que se marchó de la vivienda familiar quien ha vivido en ella han sido sus hermanos y madre, hasta que también abandonaron el hogar familiar, quedándose, finalmente, a vivir en el DIRECCION000, D. Casiano y en el piso NUM000, D. Jorge con su madre, precisamente las personas a las que, conforme al documento de 16 de febrero de 1981 se les había adjudicado. En este procedimiento, pues, más que recuperar la posesión perdida, lo que se trata de determinar es la validez de la escritura pública de compraventa otorgada a favor exclusivamente de Dª. Melisa, y si, en realidad, el demandado ostenta también la condición de copropietario por haberle sido adjudicado esa vivienda, en una partición convencional de unos inmuebles que deberían haberse incluido en el cuaderno particional. No se puede, sin entrar a valorar tales cuestiones, resolver sobre si debe abandonar el demandado el inmueble que ha venido poseyendo y no es este el juicio adecuado para conocer de cuestiones atinentes, en definitiva, a la propiedad y validez de los títulos, por lo que la demanda debe ser desestimada".

CUARTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando:

1.- Incorrecta apreciación del ámbito de aplicación y posibilidades de cognición en el juicio verbal relativo al desahucio por precario.

El objeto del proceso es la pretensión posesoria, no la validez del título de propiedad.

El procedimiento de desahucio por precario es el adecuado para la recuperación de la posesión de una vivienda. En dicho proceso corresponderá examinar el título del demandante y resolver si el demandado ostenta, o no, un título suficiente del que derive su derecho a poseer y ocupar la vivienda.

El proceso no se planteó como indica la juzgadora de instancia. No se trató de verificar el título de propiedad de la demandante sobre la vivienda (teniendo en cuenta que, además, dicho título se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad y nunca se había cuestionado) sino, simplemente, se trató de que la demandante había revocado el consentimiento de que el demandado siguiera ocupando, por mera tolerancia, la vivienda, y devolviera la posesión de esta a la demandante.

La actual configuración del juicio verbal para recuperar la posesión en situaciones de precario (como proceso no sumario) con efectos de cosa juzgada, tiene su razón en que, dentro de este juicio verbal por precario no existe limitación en cuanto a las posibilidades de alegación y prueba y la jurisprudencia ha confirmado que dentro del procedimiento de desahucio por precario se puede (y se debe) resolver cualquier cuestión que afecte al título posesorio que invoque la demandante o la demanda, con efectos de cosa juzgada.

La afirmación de la sentencia apelada ("...y no es este el juicio adecuado para conocer de cuestiones atinentes, en definitiva, a la propiedad y validez de los títulos, por lo que la demanda debe ser desestimada") es errónea y debe ser revocada.

En definitiva, el debate en la primera instancia no se planteó sobre la validez o legitimidad de un título otorgado en escritura pública y debidamente inscrito en el registro de la propiedad, sino con un carácter neta y estrictamente posesorio. Y, en todo caso, el juicio verbal (en supuestos de desahucio por precario) tiene un ámbito de cognición sin limitación de alegaciones o prueba, no sumario, de forma que tal objeto quedará debidamente resuelto con efectos de cosa juzgada.

En el presente supuesto, los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción ejercitada se cumplen: 1. La existencia de un título que ostente el demandante y que le otorgue la posesión. 2. La identificación del bien poseído en precario. 3. La insuficiencia o carencia de título del demandado para mantener la posesión.

2.- La escritura de compraventa como título de propiedad y posesión sobre la vivienda y plaza de garaje. Error de la juzgadora en la valoración de la prueba.

El título de propiedad y posesión de la demandante es la escritura pública de compraventa de 7 de mayo de 1981, inscrita en el registro de la propiedad; título que desplaza y prevalece sobre cualquier otro documento privado, impugnado en cuanto a su autenticidad y de fecha anterior a la escritura (cuando, además, en contra de lo impuesto por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, el demandado no ha deducido acción o pretensión alguna destinada a modificar el contenido del Registro) y que como documento público hace prueba plena ( artículo 317.2 de la LEC) tanto del hecho, acto o estado de cosas que documenta, de la fecha en que se produce el otorgamiento, como de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; debiendo tenerse en cuenta, además, que previamente al otorgamiento de la escritura pública, existió un contrato privado entre la compradora y la vendedora como resulta del expositivo II de la escritura pública.

La manifestación de nulidad de la escritura alegada por el demandado carece de prueba y, en todo caso, debe rechazarse porque (i) cumple todos los requisitos de forma y fondo exigidos para adquirir la propiedad de la vivienda, (ii) el demandado jamás ha deducido acción de nulidad, ni de otra categoría de ineficacia, frente a la escritura de 7 de mayo de 1981, ni ha esgrimido, alegado o denunciado cuestión alguna referida a dicha nulidad hasta este litigio, ni tampoco aporta prueba sobre lo que alega, (iii) no puede desconocer el otorgamiento de dicha escritura dada la inscripción en el Registro de la Propiedad ( artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, entre otros), (iv) se está planteando por el demandado una acción contradictoria de dominio (señalando que la escritura de 7 de mayo de 1981 es nula por simulación, llegando incluso a indicar que ha adquirido la vivienda en virtud de la carta acompañada documento nº 2 de la contestación o, en su caso, por prescripción) sin haber planteado "previamente o a la vez" demanda de nulidad o cancelación de la inscripción registral correspondiente, incumpliendo el artículo 38 de la LH, y (v) el Código civil prevé (artículo 1277) que, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.

Las circunstancias que resultan probadas acerca del otorgamiento de escritura pública son: la demandante y la inmobiliaria vendedora suscribieron un contrato privado en torno a 1979, antes de la muerte de don Tomás, y así se deduce de lo indicado en el expositivo II de la escritura de compraventa; el hecho de que el padre de la demandante, don Tomás, realizase gestiones para la celebración o negociase en nombre de aquella este contrato privado con la inmobiliaria, no supone que exista simulación ni conlleva la nulidad de la compraventa y el padre de la demandante abonó a la inmobiliaria, en nombre de aquella el precio por la compra, que ascendió a 3.270.000 pesetas, como pago por tercero según se prevé en el artículo 1.158 del Código civil.

No es admisible la alegación del demandado de que la escritura de compraventa (inscrita en el Registro de la Propiedad) es nula, cuando ha consentido esta situación durante más de cuarenta años, sin haber deducido jamás pretensión procesal (o extraprocesal) en este sentido, y, en lo que ahora importa (en contra de la jurisprudencia antes referida), sin haber desarrollado actividad probatoria alguna en el sentido de poder sostener la nulidad de la escritura por simulación. El hecho de que don Tomás, padre de la demandante, participase en la negociación del contrato de compraventa o pagase el precio pactado en el contrato, no supone en ningún caso que el contrato fuera simulado ni tampoco que el contrato fuera nulo.

La sentencia incurre en error cuando razona sobre las circunstancias de la escritura pública de compraventa pues el padre de la demandante no le dio el dinero para que comprase la vivienda, sino que, de forma simultánea, a la suscripción del contrato privado de compraventa (en 1979, antes de su fallecimiento), abonó directamente a la propietaria (la inmobiliaria vendedora) el importe del precio.

El por qué el padre de la demandante decidió hacer las cosas así y no tratar a todos los hermanos por igual es algo que únicamente aquel estaba en posición de responder, pero lo que resulta incontrovertido es que el padre de la actora pagó el precio de la vivienda, abonándolo en su nombre, y propiciando así que esta se convirtiese en propietaria de la vivienda.

La hermana de la actora, doña Melisa, se encuentra exactamente en la misma situación con respecto al piso NUM000.

3.- El título alegado por el demandado sobre la vivienda (documentos 1 y 2 de la contestación). Error de la juzgadora en la valoración de los mismos.

En la escritura partición de la herencia de don Tomás, de 8 de febrero de 1982, no se incluyen los pisos existentes en el edificio. En el inventario no se incluye la vivienda descrita en la demanda, ni tampoco la vivienda del NUM000.

Esto responde, evidentemente, a que los pisos del edificio del DIRECCION000 de la calle, no formaban parte del haber hereditario, no eran propiedad de don Tomás a su muerte.

En la carta de 16 de febrero de 1981 que se invoca por el demandado, dirigida a la entidad promotora de las viviendas, doña Melisa, viuda de don Tomás, manifestó que realizaba "...el reparto a mis hijos de la siguiente manera", otorgando a doña Agustina y a don Casiano "el DIRECCION000 y el estacionamiento núm. NUM002".

Se ha impugnado su autenticidad pues la demandante no reconoce su firma en el mismo y se destaca lo "anómalo" de este documento, pues es la viuda de don Tomás la que dirige una "carta" a la propietaria de los inmuebles en la misma incluidos, "decidiendo" el destino de los mismos, y no se trata de una escritura de partición y adjudicación, sino de una comunicación privada que la viuda de don Tomás le dirige a la inmobiliaria, sin probarse siquiera si dicha carta de 16 de febrero de 1981 se llegó en algún momento a enviar, si se recibió por la inmobiliaria, si se contestó por esta o en qué términos se contestó, aun cuando no se ajustó a lo indicado en dicha carta, a tenor de la firma (tres meses después) de la escritura de 7 de mayo de 1981, en virtud de la cual doña Agustina devino propietaria legítima de la misma, con acceso al Registro de la Propiedad. En la misma fecha, doña Melisa celebró también una escritura de compraventa con la inmobiliaria en relación con la vivienda NUM000, también en DIRECCION000 de la misma calle, lo que, de nuevo, no se corresponde con lo dispuesto en la carta.

Es relevante que, incluso asumiendo la autenticidad del documento (que no se asume), la carta no puede ser considerada en ningún caso un título válido para que don Casiano hubiera adquirido la propiedad de la vivienda.

En conclusión, el título para la propiedad y posesión de la vivienda corresponde a doña Agustina y don Casiano es un precarista en cuanto ocupa la vivienda sin ningún otro título que la mera tolerancia de la demandante.

4.- En ningún caso el demandado ha adquirido la vivienda por usucapión.

La usucapión ordinaria exige buena fe y justo título ( artículo 1940 del CC) . Por justo título habrá de entenderse el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate (título que habrá de ser verdadero, válido y probado, conforme a los artículos 1953 y 1954 del CC) .

El "título" esgrimido para la usucapión por parte del demandado es la carta acompañada como documento nº 2 de la contestación. Esa carta no puede ser considerada título, ni para adquirir por usucapión, ni para haber adquirido de ninguna otra forma.

Tampoco se cumple, en este caso, el requisito de la buena fe del artículo 1950 del CC. El demandado no dice cuándo adquirió la posesión, ni de quién la obtuvo, de forma que difícilmente tuvo en algún momento "creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio". Y el hecho de que la demandante aparezca como la propietaria de la vivienda (documento nº 3 de la demanda) excluye necesariamente la existencia del requisito de buena fe ( artículo 1949 del CC y 34 de la LH) .

En cuanto a la usucapión extraordinaria (30 años, artículo 1959 del CC) , debe tenerse en cuenta que la posesión habría tenido que ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida y, en este caso, no ha existido posesión en concepto de dueño, pues el abono del IBI o los gastos de comunidad de propietarios son irrelevantes en cuanto a la determinación de la posesión "en concepto de dueño" a que se refiere el Código civil.

El artículo 1942 del CC señala que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño, cuando este es precisamente el supuesto que acaece en este caso, pues la actora ha dejado al demandado vivir en la vivienda por mera tolerancia.

En todo caso, incluso asumiendo que la ocupación del demandado hubiera sido a título de dueño (lo que se niega expresamente), la realidad es que el plazo para comenzar a contar esta ocupación debería comenzar en todo caso en 1995, dadas las propias alegaciones del demandado, que fueron: "La demandante nunca poseyó ella sola en concepto de dueña las fincas litigiosas, simplemente las usó como miembro integrante de la familia hasta su emancipación, al contraer matrimonio a finales de los años ochenta, momento en que dejó de morar en la vivienda de la calle (...) DIRECCION000, que aún permanecía unida a la vivienda NUM000. No se dividieron ambas hasta el año 1995, momento en el que todos los hijos se habían emancipado, salvo mi representado que permaneció residiendo en la vivienda litigiosa ( DIRECCION000), mientras su madre permaneció residiendo en el NUM000, situación que ha permanecido invariable hasta el día de hoy".

Además, no ha formulado reconvención.

5.- Las costas deben ser impuestas al demandado.

QUINTO.-Lleva razón la parte apelante cuando sostiene que el juicio de desahucio por precario es un juicio plenario en la LEC vigente y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 691/2020, de 21 de diciembre, recogida junto con la sentencia nº 502/2021, de 7 de julio, en la nº 605/2022, de 16 de septiembre, señala:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

El juicio de desahucio tiene, por tanto, carácter plenario, en cuanto a los medios de ataque y de defensa, "si bien limitado a ese objeto".

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 536/2008, de 10 de junio, ya señaló:

"(...) Según la Sentencia de esta Sala Primera de 26 de diciembre de 2005 , que cita la de 30 de octubre de 1986 , "la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño", quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. (...). En su virtud, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio inscrito, como es el caso, el juicio de desahucio por precario no permite impugnar la realidad del mismo, ni su validez o eficacia, ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo".

(...).

Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión (...)".

Y la sentencia ya citada del Tribunal Supremo 691/2020, de 21 de diciembre, recoge la doctrina de la Sala Primera acerca del precario en los términos que siguen:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

SEXTO.-La demandante ostenta legitimación para la acción de desahucio por precario derivada de la posesión real mediata, a título de dueña, de la vivienda y plaza de garaje (parte indivisa de otra finca) descrita en la demanda, reforzada con el principio de legitimación establecido en el artículo 38 de la LH al encontrarse el título de dominio inscrito desde el 17 de febrero de 1982 (presentado el documento el 29 de enero de 1982, unos días antes del otorgamiento en fecha 8 de febrero de 1982 de la escritura pública de aceptación de herencia y aprobación y protocolización de operaciones particionales por el fallecimiento del padre de la demandante, don Tomás, en la que no se incluyó en el inventario la vivienda y plaza de garaje descritas en la demanda), conforme consta en la certificación registral, lo que permite presumir que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud y sin que pueda ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente ( artículo 38 de la LH) .

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2020, de 15 de diciembre, cuando señala: "(...) en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa".

Para acreditar el ius possidendi de la vivienda es bastante en este procedimiento la nota simple registral o cualquier otra documentación que acredite la inscripción registral del título de dominio. Al demandado que se oponga a la vigencia de la nota simple o al valor probatorio de la documentación aportada, le corresponde la prueba del hecho ( artículo 217 de la LEC) . En el presente supuesto, se ha aportado por la demandante nota registral informativa y certificación registral, y el demandado no ha negado la vigencia de la inscripción registral. Lo que niega es la validez del título por considerarlo simulado.

En consecuencia, practicada la inscripción y conforme al artículo 38 de la LH, se presume a todos los efectos legales "que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo", sin que pueda ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente.

La demandante, por tanto, acredita estar en posesión de título que le confiere derecho a poseer la vivienda y plaza de garaje que ocupa el demandado.

En cualquier caso, habiendo negado el demandado el derecho a poseer de la demandante por falta de título y modo, cabe añadir a lo anterior, que el título de la demandante y el modo (entrega de la posesión a título de dueña) resultan también de la escritura pública de compraventa de la vivienda y plaza de garaje otorgada por la inmobiliaria propietaria y vendedora el 7 de mayo de 1981, al disponer el artículo 1462 del CC: "Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador". "Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".

El segundo párrafo del artículo 1462 del CC se refiere a una entrega no física sino ficticia de la cosa, que no requiere entrega material y que constituye una excepción legal al principio general de entrega física.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 704/2013, de 25 de noviembre, recuerda: "(...) pese a la naturaleza ficticia de la tradición instrumental respecto de la genuina tradición, configurada en torno a la entrega material o efectiva de la casa vendida, nuestro sistema traslativo permite establecer una equivalencia jurídica entre la entrega de la cosa y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, tal y como se desprende del párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil , de suerte que el otorgamiento de la escritura pública comporta, de por sí, la investidura posesoria a estos efectos, sin que resulte necesaria una expresa voluntad al respecto que ya viene implícita en la finalidad o consecuencia de la compraventa como negocio previo o antecedente.

En esta línea, de acuerdo con la interpretación del sentido literal del precepto, esta razón de equivalencia jurídica puede resultar enervada cuando, en el seno de la propia escritura pública, se infiera o se deduzca claramente el efecto contrario. Cuestión, de índole interpretativa, que debe llevar a la indagación de la posible contradicción del efecto traslativo ya por hechos que consten en la propia escritura, o bien por la voluntad declarada por las partes en orden a diferir la tradición derivada de la entrega a un momento posterior en la ejecución del contrato".

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 734/2012, de 23 de noviembre, señala que la tradición instrumental que prevé el segundo párrafo del artículo 1462 del Código civil, se produce por el otorgamiento de la escritura pública, aunque el vendedor no tenga la posesión material de la cosa transmitida y así lo han entendido doctrina y jurisprudencia, sentencia que recoge otra de 4 de abril de 2002 y anteriores, en la que se señala:

"La tradición instrumental representada por la escritura pública ( artículo 1462.2º del Código civil ) tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca ( sentencias entre otras de 8 mayo 1982 , 8 julio 1983 , 29 mayo y 9 octubre 1997 , 14 diciembre 1998 ) y sin que por lo demás quepa olvidar la existencia de la institución registral como refuerzo de la concurrencia de la "traditio ficta" ( sentencia de 18 mayo 1994 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo nº 1205/2000, de 22 de diciembre, recogiendo doctrina anterior ( sentencias de la misma Sala Primera de 16 de febrero de 1970 y 8 de mayo de 1982), reiteró que la "tradición instrumental o ficta posee la misma eficacia que la ocupación material".

Además, debe recordarse que la presunción del artículo 1462.2º del CC de que el otorgamiento de la escritura equivale a la entrega no tiene el carácter de todas las presunciones iuris tantum sino que, según la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1952 y 28 de junio de 1961), solo puede rebatirse demostrando que de la propia escritura resulte o se deduzca claramente lo contrario ( sentencia de 22 de diciembre de 2000).

En cuanto a la distinción entre posesión mediata e inmediata debe recordarse, como indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 628/1997, de 10 de julio, que la posesión inmediata se tiene directamente, sin mediador posesorio y la posesión mediata se tiene a través de la posesión de otro; hay desdoblamiento de posesiones: el mediato tiene la posesión como poder jurídico y el inmediato, como poder de hecho. Por tanto, la posesión mediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad o pluralidad posesoria.

El artículo 432 del CC establece que "la posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos perteneciendo el dominio a otra persona"; y según el artículo 444 del CC, los actos meramente tolerados no afectan a la posesión.

Pues bien, en el supuesto presente, la demandante adquirió la posesión mediata de la vivienda y plaza de garaje descritas en la demanda, en concepto de dueña, por la escritura pública de compraventa otorgada por la inmobiliaria vendedora el 7 de mayo de 1981, cuya posesión inmediata o de hecho ostentaban los miembros de la unidad familiar -la demandante, sus hermanos, entre ellos el demandado, y la madre-, al constituir junto a una segunda vivienda unida a aquella, la morada familiar y que con anterioridad había ocupado también el padre, fallecido el 13 de junio de 1979, pues ya hemos referido que cabe la adquisición de la propiedad con desplazamiento posesorio producido de modo mediato y, desde luego, leída la escritura pública de compraventa no se recogen datos ni se describen circunstancias que contradigan la traditio instrumental, por lo que concurrió el título y el modo que niega el demandado, y la demandante justifica que tiene título posesorio en exclusiva, lo que, por otro lado, resulta de la inscripción registral del título y principios inspiradores y presunciones del artículo 38 de la LH.

SÉPTIMO.-El procedimiento de precario no es el más adecuado para oponer o promover la nulidad del título inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que eximiría de analizar la denunciada simulación de la compraventa opuesta por el demandado, máxime cuando, como alega la parte apelante, la causa se presume cierta y lícita mientras no se prueba lo contrario y ninguna prueba en tal sentido consta en el procedimiento.

No obstante, no parece que exista obstáculo para conocer, en proceso de desahucio por precario, no solo sobre la existencia o no de título posesorio que daría lugar o no al desahucio por precario, sino también de todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dicho título, entre las que se incluyen las que permitan llegar a conocer la verdadera intención de las partes al consentir la ocupación del inmueble por parte de una de ellas o la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto definitorios de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

El demandado opone como título posesorio que desvirtúa el título posesorio de la demandante el documento privado de 16 de febrero de 1981 (documento 2 de la contestación), sosteniendo la validez y eficacia del mismo como partición parcial y convenida de los bienes hereditarios del padre y que le otorga el derecho a poseer la vivienda y plaza de garaje y, que, además, denota que el título de la demandante es simulado.

El mencionado documento, anterior al otorgamiento de la escritura pública de compra de la hoy demandante, consiste en una carta datada en aquella fecha, ya fallecido el padre de las partes hoy litigantes, con firmas de la viuda y los seis hijos, que dirige la viuda y madre de estos, doña Melisa, a la inmobiliaria (IVIASA), del siguiente tenor: "(...) Con motivo de dar curso a las Escrituras de los pisos, estacionamientos y trasteros de la Comunidad Agustina Casiano Melisa Yo, Melisa Vda. de Tomás, realizo el reparto a mis hijos de la siguiente manera: a) A nombre de Bernarda... y Pedro Enrique... quedará el piso del NUM001, el estacionamiento núm. NUM004 y el trastero núm. NUM006. b) A nombre de Agustina... y Casiano... quedará el piso del DIRECCION000 y el estacionamiento núm. NUM002. c) A nombre de Melisa... y Jorge... quedará el piso del NUM000, el estacionamiento núm. NUM003 y el trastero núm. NUM005. (...)".

El referido documento, según el demandado, tuvo como finalidad repartir, al margen de la escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales, aceptación y división de la herencia del padre, fallecido en 1979, y otorgada el 8 de febrero de 1982, los tres pisos que había adquirido el padre en contrato privado a la inmobiliaria antes de su fallecimiento en contrato privado, que fue quien abonó el precio de los pisos, plazas de garaje y trasteros, y ocupados dos de ellos, unidos físicamente, por la unidad familiar, de ahí que no se incluyeran estos inmuebles en el cuaderno particional protocolizado el 8 de febrero de 1982.

Sin embargo, la demandante ha impugnado el documento y no reconoce la firma que como suya figura en dicho documento y aunque el resto de los hermanos varones (don Pedro Enrique y don Jorge) han declarado en prueba testifical que se hizo así, el segundo añadiendo por razones fiscales, lo cierto es que dicho documento es anterior (16 de febrero de 1981) al otorgamiento (7 de mayo de 1981) de la escritura pública de compraventa del DIRECCION000 y plaza de garaje efectuado por la presunta destinataria de la carta, la inmobiliaria vendedora, a favor solamente de la hoy demandante, doña Agustina, y no a nombre de esta y del demandado, al igual que sucedió con el piso NUM000, plaza de garaje y trastero, que se otorgó únicamente a nombre de doña Melisa y no a nombra de los dos hermanos que figuran en la carta; además, la remisión de la misiva a la destinataria no consta; la escritura pública de compraventa del piso y plaza de garaje descrito en la demanda se otorga por dicha inmobiliaria vendedora únicamente a favor de la demandante reflejando la existencia de anterior contrato privado con referencia a la parte compradora, la hoy demandante, al referir en el exponendo II "(...) llevando a cabo el contrato de compraventa que tienen convenido" y en la estipulación b) haber recibido el precio antes de ese acto "de la parte compradora", siendo irrelevante a efectos de la existencia y validez de la compraventa la procedencia del dinero; estos inmuebles no se incluyen en la posterior escritura de aceptación y división de herencia del padre (otorgada el 8 de febrero de 1982); y a pesar de constar inscrita la compraventa a favor de la demandante en el registro de la propiedad desde el 17 de febrero de 1982, presentado el documento el 29 de enero de 1982, unos días antes del otorgamiento en fecha 8 de febrero de 1982 de la escritura pública de aceptación de herencia y aprobación y protocolización de operaciones particionales por el fallecimiento del padre de la demandante, don Tomás, en la que no se incluyó en el inventario la vivienda y plaza de garaje descrita en la demanda, el demandado, en ningún momento ejercita acción contradictoria del dominio, ni cuestiona el título antes de la interposición de la demanda de desahucio por precario, ni siquiera cuando es llamado a acto de conciliación para que se avenga a entregar la posesión; todo lo cual impide que, en el presente juicio de precario, pueda atribuirse al título que esgrime el demandado virtualidad que desvirtúe el título posesorio actual de la demandante o para debilitar de tal modo ese título posesorio que pase a la mera consideración de titularidad formal y se ha expuesto anteriormente que el desahucio por precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando "sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor".

OCTAVO.-En cuanto a la adquisición de la propiedad del inmueble por prescripción adquisitiva, el argumento del demandado es inviable, pues la demandante adquirió los inmuebles (vivienda y plaza de garaje) en virtud de escritura pública otorgada en fecha 7 de mayo de 1981 y consta inscrito el título de dominio en el registro de la propiedad a su nombre desde el 17 de febrero de 1982, de modo que difícilmente puede hablarse de una posesión del demandado a título de dueño en la fecha del documento privado de 16 de febrero de 1981, sin eficacia probatoria alguna en este procedimiento, ni en la fecha en que la demandante sale de la vivienda, cuyo título posesorio ostenta, por contraer matrimonio quedando en la misma bien por liberalidad o tolerancia, bien por cesión consentida para uso del núcleo familiar, el demandado, otros hermanos y la madre, ni en la fecha en que se separa físicamente la vivienda DIRECCION000 y NUM000 quedando dicho demandado en el DIRECCION000; y sin la posesión a título de dueño, la usucapión no es posible, se trate de la prescripción adquisitiva ordinaria o de la extraordinaria, pues solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, sin que aprovechen para la misma los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño ( artículos 432, 444, 447, 1941 y 1942 del CC y jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo).

La sentencia del Tribunal Supremo nº 101/1997, de 10 febrero, señala que la posesión "en concepto de dueño" que exige para la prescripción adquisitiva del dominio el artículo 447, "(...) impone necesaria prueba de que el poseedor no es mero detentador y si precisa un plus de la actividad de tenencia material en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -"in nomine propio"- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer, (Ss. de 2-7-1991, 3-6-1993, 30-12-1994 y 25-10-1995). No hay precepto que autorice a presumir la posesión en concepto de dueño ( Sentencias de 4-7- 1963 y 18-10-1994 )".

En relación con la variación en el título posesorio, la sentencia nº 467/2002, de 17 mayo, afirma que "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los "actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico" es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ) de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ) ...".

Asimismo, y sobre el cambio en el titulo posesorio, sobre la posible interversión, y sus requisitos, el Tribunal Supremo, en su sentencia nº 234/2008, de 28 de noviembre de 2008, señala:

"(...) Requisitos para la interversión posesoria.

(...).

B) En virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión.

Cabe, en consecuencia, la llamada inversión o interversión posesoria, en virtud de la cual el poseedor por otro concepto puede pasar a serlo en concepto de dueño. Al margen de los supuestos en que esta inversión del concepto posesorio tiene lugar mediante sentencia o mediante un negocio jurídico bilateral entre el poseedor y un tercero que opera una mutación del título posesorio (v. gr., en los casos de traditio brevi manu [tradición o entrega de corto alcance cuando el ya poseedor por otro título adquiere la propiedad de la cosa] y constitutum possesorium [convenio posesorio en virtud del cual el propietario pierde la propiedad pero continúa poseyendo la cosa por otro título]), en el caso examinado se plantea el supuesto de inversión del concepto posesorio por contradictio [contradicción] u oposición al poseedor en concepto de dueño llevada a cabo mediante actos realizados por quien poseía en concepto distinto.

La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño base de la inversión posesoria: a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1986 , 10 de abril de 1990 , 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 de octubre de 1994 , 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 10 de febrero de 1997 , 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 , 16 de febrero de 2004, rec. 958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini, un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ).

(...)".

La posesión del demandado nunca ha sido, en el caso que analizamos, en concepto de dueño y no cabe que por su sola voluntad o querencia la posesión de hecho, en exclusiva o compartida, tolerada o consentida por la demandante, mute, en alguno de los momentos que aquel refiere, a una posesión a título de dueño.

Es más, y esto se dice con el fin de agotar el argumento, el pretendido título posesorio (el documento privado y circunstancias anteriores y posteriores a la adquisición de la demandante, relatadas por el demandado y cuya interpretación no comparte esta sala) no le habría otorgado en el mejor de los supuestos más que un derecho a poseer con la demandante, no en exclusiva, pues en aquel documento impugnado se pretendía el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor de la demandante y del demandado, no solo a favor de este; por lo que, conociendo el demandado en tal hipótesis que la titularidad de la mitad pertenecía a su hermana y que, no obstante, le habría tolerado durante largo tiempo que lo poseyera en exclusiva ( artículo 444 del CC) sin perder por su parte la posesión mediata que les correspondía en concepto de copropietaria, no cabría considerar que dicho demandado, por su propia voluntad, convirtió su posesión en algo distinto, ni tampoco cabe entender que la situación de dueño quede configurada por la mera asunción de determinados gastos (comunidad de propietarios e IBI, aparte de los consumos de los suministros) que vendrían a compensar los beneficios derivados del disfrute por él de la vivienda.

En definitiva, no consta, siguiendo la doctrina jurisprudencial, el abandono o renuncia del dominio de la demandante, ni está acreditada interversión posesoria o inversión del concepto o título posesorio del demandado y tampoco puede estimarse la prescripción o usucapión extraordinaria opuesta por el demandado al no concurrir los presupuestos para su aplicación en relación a una posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.

Es cierto que, a los efectos del proceso de desahucio por precario, debe ser suficiente, como recoge la doctrina de las audiencias provinciales, con que el demandado pruebe de forma semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria, pero en el caso analizado, la prueba practicada no justifica ni siquiera de forma semiplena un título que justifique la posesión del demandado frente a un título de propiedad inscrito en el registro de propiedad desde 1982, quedando a salvo y sin prejuzgar la resolución, validez y discusión jurídica definitiva acerca del título del demandado, a dilucidar en el procedimiento declarativo correspondiente.

NOVENO.-La jurisprudencia ha dicho con reiteración, lo hemos señalado ya, que el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al que se encuentra en la tenencia de este", de modo que requiere la falta de un título que justifique la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde, ya porque es ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor y, por lo hasta ahora expuesto, debe darse la razón a la parte apelante cuando alega que, en este caso, no se acredita por la parte demandada la existencia de título que legitime su permanencia en la vivienda y posesión de la plaza de garaje objetos del presente procedimiento.

El empadronamiento del demandado en la vivienda, pago a la comunidad de propietarios de los gastos comunes y suministros, y el abono del IBI, no constituyen la situación de posesión a título de dueño que, asimismo, pretendía el demandado; tampoco son hechos indicativos de título posesorio alguno.

Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013, reiterada por la sentencia nº 581/2017, de 26 de octubre, al señalar:

"(...). Esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler, sentencia de 29 de junio de 2012 . La sentencia de 29 de junio de 2012, rec. 1226/2009 , declaró doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de estos. También se define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga..." ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 , 6 de noviembre de 2008 (...)".

Por su parte, la sentencia nº 581/2017, de 26 de octubre, argumentaba: "(...) la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario (...)".

Finalmente, la mera ocupación de la finca litigiosa sin título que habilite o justifique la posesión del demandado constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción de desahucio por precario, previamente manifestada, en el presente supuesto, en el acto de conciliación promovido por la propietaria demandante y concluido sin avenencia por inasistencia del demandado.

DÉCIMO.-La vivienda y plaza de garaje, cuya identificación no ofrece ninguna duda, pertenecen en propiedad a la demandante con título inscrito, el demandado las ocupa sin título alguno y hasta ahora por la mera liberalidad de su hermana o cesión gratuita de uso y la actora ha mostrado su firme voluntad de poner fin a esta posesión, primero mediante acto de conciliación finalizado sin avenencia, después mediante la interposición de la demanda.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1468/2024, de 6 de noviembre, recogiendo doctrina jurisprudencial señala:

"(...) La jurisprudencia de la sala considera que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario ( sentencia de 22 de octubre de 1987 ). En este sentido, como resulta de la sentencia 702/2014, de 3 de diciembre , si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a voluntad» ( art. 1750 CC ).

Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC . (...). Por lo que aquí interesa, a partir de la sentencia 910/2008, de 2 de octubre, es doctrina de la sala que, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

En definitiva, cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 300/2015, de 28 mayo , y 1022/2005, de 26 diciembre , entre otras)".

Por tanto, concurren todos los presupuestos exigidos para que la acción ejercitada, tendente a recuperar la posesión de la finca y plaza de garaje, pueda prosperar, lo que determina la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación de la demanda.

UNDÉCIMO.-Por la estimación de la demanda, el demandado debe ser condenado al pago de las costas de primera instancia ( artículo 394 de la LEC) y por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.