Sentencia Civil 508/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 54/2024 de 20 de diciembre del 2024

No se aceptan los razonamientos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Doña Elena y la sociedad limitada AMPAYO REVIGAR presentaron demanda de reclamación de cantidad contra don Ezequiel en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

En el verano de 2012 don Jesús Manuel y su esposa Doña Noelia, padres del demandado, adquieren participaciones de la mercantil Ampayo Revigar S.L. asumiendo el pago de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda de la DIRECCION000, propiedad de la mercantil demandante.

El día 27 de marzo de 2.015, mediante Acta de Manifestaciones ante el Notario don Francisco-Javier Monedero San Martín, Don Ezequiel realizó reconocimiento de deuda frente a don Jenaro y doña Elena en los siguientes términos.

Don Jesús Manuel, hoy fallecido, junto con su esposa doña Noelia, con motivo de la compra de las participaciones sociales de la sociedad "Ampayo Revigar, S.L." contrajeron una deuda que a la fecha del fallecimiento del señor Jesús Manuel, ascendía a la cantidad de 293.307,00 euros, de la que son acreedores solidarios los esposos don Jenaro y doña Elena.

-Que la referida deuda venía siendo abonada por el deudor, con la asunción del crédito hipotecario que la mercantil "Ampayo Revigar S.L. mantenía con la entidad "Caja de Ahorros de Segovia", hoy Bankia, S.A ", lo cual ha venido realizando hasta el momento de su fallecimiento

-Tras el fallecimiento y la escritura de partición y adjudicación de herencia don Jesús Manuel, al demandado don Ezequiel, le han sido adjudicadas todas las participaciones sociales de las que el fallecido era titular en la sociedad referida "Ampayo Revigar, S.L."y la deuda que traía causa de la compra de dichas participaciones.

-Como consecuencia de las referidas adjudicaciones, y la aceptación de don Ezequiel, éste queda como único deudor frente a los acreedores y obligados al pago de la deuda referida anteriormente y ha venido abonando la referida hipoteca como pago de la deuda mantenida con Don Jenaro Y Doña Elena hasta enero de 2021.

El día 5 de enero de 2018, tras el fallecimiento de don Jenaro, doña Elena, doña Valle, doña Margarita y don Ezequias firmaron escritura de aceptación y adjudicación de herencia del fallecido, adquiriendo doña Elena, a quien se nombró administradora mancomunada junto con el demandado, el usufructo de las participaciones que don Jenaro ostentaba en la mercantil Ampayo Revigar, S.L.

Que desde el 7 de febrero de 2021, sin embargo, día en que debía cumplir con la obligación contraída, el deudor no procedió al pago de la deuda, procediéndose al impago de los recibos de 7 de febrero de 2021, 7 de marzo de 2021 y 7 de abril de 2021, siendo la cantidad impagada en la actualidad, a la fecha de presentación de esta demanda y sin perjuicio de ulteriores liquidaciones, la de cuatro mil ciento cuatro euros con setenta y cinco céntimos de euros ( 4.104,75 €).

En la actualidad el saldo pendiente del principal de la deuda contraída y reconocida por el demandado asciende a doscientos cinco mil quinientos setenta y siete euros con treinta y siete céntimos de euros (205.577,37€), sin perjuicio de posterior liquidación en el momento de ejecución de la sentencia, debido a los intereses de demora que serán calculados en dicho momento.

Tras sucesivos intentos de solucionar extrajudicialmente la materia la parte actora se ha visto obligada a presentar esta demanda en la que se solicita que el demandado sea condenado a pagar la cantidad de doscientos cinco mil quinientos setenta y siete euros con treinta y siete céntimos de euro (205.577,37€) en concepto de principal más sesenta y siete mil ochocientos cuarenta euros con cincuenta y tres céntimos de euro (67.840,53) de intereses y costas.

SEGUNDO.-Don Ezequiel presentó escrito de contestación a la demanda solicitando su libre absolución, alegando para liberarse de la condena, fundamentalmente, los siguientes motivos.

A.-No se encuentra legitimadas las demandantes.

Tal y como tenía establecido el artículo 62 de la Ley de Sociedades de responsabilidad limitada, ahora, el artículo 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, "la representación en juicio y fuera de él corresponde a los administradores",y en este caso existen dos administradores mancomunados, (la demandante y mi defendido) por lo que para el inicio de la presente demanda se requiere de la actuación conjunta de ambos, desde el otorgamiento del poder por ambos administradores, cosa que no se ha hecho.

Doña Elena, que afirma actuar en su propio nombre y derecho, acciona en base a lo establecido en los artículos 1091, 1258 y 1108 del Cc, citando de forma genérica las obligaciones generales del contrato.

Se podría pensar que doña Elena está interponiendo una acción por responsabilidad contractual, pero para ello debe existir un contrato firmado entre la demandante persona física doña Elena y mi mandante don Ezequiel, lo que no hay.

Si acudimos a la documentación que se adjunta con la demanda, comprobaremos que no existe ni un solo documento o contrato que vincule a ambas partes, no existe ningún vínculo contractual entre la Sra. Elena y mi mandante, más allá de ser socios, administradores mancomunados en la sociedad citada.

La realidad es que la entidad AMPAYO REVIGAR S.L., vendió a los padres de mi mandante una vivienda por medio de contrato de arras, cuyo pago se realizaba mediante la entrega en metálico de 200.000€ (ya abonados) y el resto asumiendo la hipoteca existente, cuestión que se vino asumiendo por los padres de mi mandante y tras el fallecimiento del mismo por mi mandante, pero la cuestión es que la vivienda vendida nunca ha accedido al Registro de la Propiedad, por lo que la sociedad AMPAYO REVIGAR S.L., vendió una vivienda no inscrita, no segregada con los incumplimientos que ello supone.

Ante este grave incumplimiento el demandado ha intentado negociar con la referida sociedad, lo que ha sido imposible por un bloqueo absoluto por parte de la Sra. Elena quien, por el contrario, presenta una demanda exigiendo el cumplimiento del pago de la hipoteca, cuando no ha cumplido con la parte que corresponde de inscribir la vivienda, cuando la hipoteca no está vencida ni ejecutada y cuando al demandante no es ni hipotecante ni acreedora, obsérvese que no se aporta préstamo hipotecario alguno, deuda, pago de la hipoteca o cuestión que pudiera legitimar a la demandante, por lo que en aplicación del principio de relatividad de los contratos la demandante no está legitimada para accionar contra mi mandante al no ser titular de ningún tipo de relación contractual con mi mandante ni haberse subrogado en la posición de acreedora.

B.-Defecto legal en el modo de proponer la demanda, por cuanto se establecen tres cantidades diferentes a lo largo del escrito de demanda. La forma de pedir, contradictoria hasta en tres ocasiones en el escrito de demanda, supone un claro defecto en el modo de proponer la demanda con una reserva de cantidad según el hecho sexto para ejecución de sentencia circunstancia vetada según la LEC 1/2000.

C.-Exceptio non adimpleti contractus. Conviene recordar que la jurisprudencia ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, según los defectos sean de importancia y trascendencia en relación a la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de julio de 2.003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte ( STS 21 de marzo de 2.001)

Para centrar la cuestión de forma debida y situar al Juzgador de forma correcta en las relaciones existentes entre demandantes y mi defendido, hay que precisar previamente varias cuestiones; don Jenaro esposo de la demandante, constituyó en el año 2001 la sociedad Ampayo Revigar S.L, de la que fue administrador único. Dicha sociedad tiene como objeto la construcción en general. En el desarrollo de su actividad, la referida entidad adquirió la finca sita en la DIRECCION000, con referencia catastral NUM000, sobre la que construyó una vivienda unifamiliar de considerables dimensiones. El Sr. Jenaro, entendía que la referida finca podía dividirse horizontalmente y sobre la misma segregar dos viviendas independientes procediendo a poner en el mercado inmobiliario la referida vivienda, siendo que los padres de mi mandante se interesaron por la adquisición de una de las viviendas que resultaría de la segregación. Como quiera que la referida vivienda no estaba segregada y era propiedad de la citada sociedad, para asegurarse el cumplimiento de la entrega de la vivienda y segregación, los padres de mis mandantes se convirtieron en socios de la meritada entidad y para ello el 13 de agosto de 2012 firmaron dos escrituras con el Notario de Colmenar Viejo D. Vicente Madero Jarabo, una de "cese de administrador único, nombramiento de administradores mancomunados, ampliación de capital y protocolización de acuerdos sociales otorgada por la mercantil Ampayo Revigar S.L.", en virtud de la cual don Jenaro, cesaba como administrador único, pasando a ser administrador mancomunado junto con mi mandante y se ampliaba el capital en 40.000€, dando entrada como socios al referido padre de mi mandante y su madre Doña Noelia y una segunda, ante el mismo notario, el mismo día y con el siguiente número de protocolo, de compraventa de participaciones, adquiriendo sus padres de don Jenaro y doña Elena un número con el que cada uno de los socios quedaba como propietario de un 25% de las participaciones.

Es incierto, como pretenden hacer valer los demandantes, que la citada compraventa de participaciones estuviera ligada y/o sometida a la subrogación de una deuda o estas conllevaran la adquisición de una vivienda y subrogación en una hipoteca, siendo actos totalmente independientes. Las participaciones, fueron adquiridas libres de cargas, por lo que no puede el demandante ligar la adquisición de las participaciones a la adquisición de la vivienda, pues de tal forma, mi mandante también sería propietario de la DIRECCION001, ya que la sociedad era titular de una vivienda dividida en dos que no estaban inscritas.

Se firma un primer contrato de arras en fecha 29 de Junio de 2012, que se adjunta a la demanda como documento nº 2, pues bien, en dicho documento de arras, se establece que la finca designada con el DIRECCION000, se encuentra gravada con una hipoteca a favor de la caja de Segovia con un saldo de 328.688,37€. Esta cuestión es incierta y ello por cuanto que la hipoteca afecta a una única vivienda unifamiliar sin que nunca se haya podido inscribir la división en dos viviendas. Así mismo, en el contrato de arras, se establece que el precio de la vivienda, queda establecido en la cantidad de 200.000€ más la subrogación en el crédito hipotecario pendiente ascendiendo a un total de 528.688,37€.

Tras lo anterior se firmó un segundo contrato de arras, de fecha 1 de agosto de 2012, por lo tanto posterior, pues bien, en este segundo contrato de arras, ahora sí, se distinguen las dos viviendas.

La cuestión, es que la referida vivienda nunca llegó a segregarse, ni por lo tanto los padres de mi mandante llegaron a ver inscrita a su nombre la referida vivienda, todo ello debido a una serie de irregularidades urbanísticas.

Tras el fallecimiento de los padres de mi mandante, este hereda el 50% de las participaciones sociales y con ello el uso de la vivienda, liberando así al resto de herederos. Poco después descubre la situación anómala e irregular de la vivienda, que no está inscrita y nunca lo va a poder estar. Comienza con ello una vía amistosa con el aún vivo don Jenaro para intentar subsanar todos los problemas de la vivienda, cosa que no se consigue.

En abril de 2018 y posteriormente en febrero de 2019, mi mandante presentó ambos escritos ante el Ayuntamiento de Colmenar viejo a los efectos de obtener la segregación de la vivienda que fue denegada, lo que era conocido por don Jenaro, esposo de la demandante, por cuanto que en fecha 6 de febrero de 2007, intentó la constitución de la finca en régimen de propiedad horizontal, petición que fue denegada por fraude de ley, mediante resolución del registrador de la propiedad en cuanto el Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo( en concreto Ordenanza API nº 68, Doble Rotador) concedía a la DIRECCION000,como único uso, el residencial de vivienda unifamiliar

Por lo tanto mi mandante descubre tras el fallecimiento de sus padres, que estos habían sido vilmente engañados, se les vende una vivienda que no puede acceder al registro se le pretende hacer cargo de una hipoteca por medio de la figura de la subrogación, que nunca es aceptada por el Banco.

Con las circunstancias narradas hasta el momento, y en lo que a la presente excepción se refiere, la parte demandante, aun no estando legitimada pretende el pago total del resto de la hipoteca que queda, cuando la parte actora no ha entregado el bien que dice, por cuanto que la referida vivienda objeto del contrato de arras citado NO ESTÁ INSCRITA ni por lo tanto libre de cargas como se establecía en los referidos contratos, lo que supone un claro incumplimiento por la parte actora que conlleva la facultad de esta parte de no cumplir o en su caso de exigir el cumplimiento previo de la demandante.

TERCERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda con los siguientes argumentos que pasamos a resumir.

El artículo 7 de la LEC, relativo a la comparecencia en juicio y representación, establece en su número 4 que por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen, por lo que siendo la entidad demandante una sociedad limitada con personalidad jurídica propia distinta de las personas que la integran, la intervención en el proceso por la citada entidad debe realizarla quien o quienes tengan la representación de la misma, y que según consta la ejercen de forma mancomunada los dos administradores Don Ezequiel y Doña Elena, extremo que se desprende de la documentación obrante en autos (documento nº 6 de la demanda y documento nº 2 de la contestación a la demanda) y que no ha sido controvertido en el acto del juicio, y sin embargo, el poder de representación procesal de la sociedad actora fue otorgado únicamente por Doña Elena, en consecuencia, careciendo Doña Elena de la representación en que dice actuar y su procurador del poder necesario para representar a la entidad AMPAYO REVIGAR, S.L., debe estimarse la excepción de falta de legitimación ad procesum.

En el presente caso, a través del contrato de contrato de compraventa que se acompaña como documento nº 2 de la demanda (que se titula contrato de arras, pero en su contenido se indica claramente que se trata de un contrato de compraventa), ha quedado acreditado que en fecha 29 de junio de 2012 la actora y su esposo Don Jenaro (actualmente fallecido) vendieron a Don Jesús Manuel y Doña Noelia, padres del demandado, el 50% de las participaciones de la sociedad AMPAYO REVIGAR, S.L., por un precio total de 528.688,37 euros, cuyo pago se efectuaría parte en efectivo (200.000 euros) en los plazos y forma que se establecen en el contrato, y parte (328.688,37 euros) subrogándose en la hipoteca que grava la finca propiedad de la mercantil AMPAYO REVIGAR, S.L., es decir, haciéndose cargo del pago de dicha hipoteca. En el mencionado contrato se establece que la mercantil Ampayo Revigar, S.L., es dueña de pleno dominio de las viviendas unifamiliares sitas en la DIRECCION000 y DIRECCION002 de Colmenar Viejo; correspondiendo al 50% de las participaciones adquiridas por Don Jesús Manuel y Doña Noelia la vivienda de la DIRECCION000.

La señora Elena intervino en su propio nombre, como accionista, es decir, persona física titular de las participaciones sociales, en el referido contrato de venta de participaciones a los padres del demandado, por lo que ostenta legitimación activa para reclamar el pago de las cuotas de amortización de la hipoteca, pues dicho pago forma parte del precio de la venta de las participaciones

CUARTO.-La parte demandada presentó recurso de apelación, alegando los siguientes motivos para conseguir la revocación de la sentencia de instancia:

a.-Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa de las demandantes.

La vinculación del demandado con las cuestiones planteadas en este litigio proviene de la venta de una vivienda que es propiedad de la sociedad AMPAYO REVIGAR y su pago se hizo por medio de la compra de acciones y subrogación en una hipoteca. pero la actora no es parte en dichos contratos, ni hipotecante ni vendedora.

La realidad, no considerada de forma debida por la Juzgadora, es que la entidad AMPAYO REVIGAR S.L, vendió a los padres de mi mandante una vivienda por medio de contrato de arras, cuyo pago se realizaba mediante el pago de 200.000€ (ya abonados) y el resto asumiendo la hipoteca existente, cuestión que se vino asumiendo por los padres de mi mandante y tras el fallecimiento del mismo por mi mandante, pero la cuestión es que la vivienda vendida nunca ha accedido al registro de la propiedad, por lo que la sociedad AMPAYO REVIGAR S.L, vendió una vivienda no inscrita, no segregada con los incumplimientos que ello supone. Es decir, la vinculación existente era entre la sociedad y los padres de mi mandante, conforme con el contrato de arras, no siendo parte como persona física la demanda.

B.-Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1257 del CC. Infracción de obligaciones bilaterales o sinalagmáticas.

El demandado insiste en que la subrogación en la deuda hipotecaria guarda relación con la compraventa del inmueble sito en la DIRECCION000, a través de los contratos de 29 de junio de 2012 y 1 de agosto de 2012, pero el problema nace porque la referida vivienda nunca llegó a segregarse, ni por lo tanto los padres de mi mandante llegaron a ver inscrita a su nombre la referida vivienda, todo ello debido a una serie de irregularidades urbanísticas.

Tras el fallecimiento de los padres de mi mandante, este hereda el 50% de las participaciones sociales y con ello el uso de la vivienda, descubriendo poco después la situación anómala e irregular de la vivienda, que no está inscrita y nunca lo va a poder estar. Comienza con ello una vía amistosa con el aún vivo Sr. Jenaro para intentar subsanar todos los problemas de la vivienda, cosa que no se consigue. En abril de 2018 y posteriormente en febrero de 2019, mi mandante presentó ambos escritos ante el Ayuntamiento de Colmenar Viejo a los efectos de obtener la segregación de la vivienda que fue denegada.

Pero es que dicha circunstancia, era conocida ya por el Sr. Jenaro, esposa de la demandante, y ello por cuanto que en fecha 6 de febrero de 2007, intentó la constitución de la finca en régimen de propiedad horizontal, petición que fue denegada por el Registrador aludiendo a fraude de ley, dado que en dicha calle exclusivamente podían construirse viviendas unifamiliares

Nada dice la sentencia respecto de estos incumplimientos, que evidentemente liberarían de pago alguno a mi mandante, se les vende una vivienda que no puede acceder al registro se le pretende hacer cargo de una hipoteca por medio dela figura de la subrogación, que nunca es aceptada por el Banco.

La demandante no atiende a razones, no permite ni entiende o bien la devolución de del precio ya entregado más de 200.000€, abocando a la sociedad a una paralización y bloqueo de base, deja de actuar fielmente respecto de la sociedad sin presentar cuentas anuales, y realizando actuaciones en solitario que no son válidas ante la falta de consenso con mi mandante que es el otro administrador mancomunado.

c.- Incongruencia "extra petita" al haber condenado al demandado al pago exclusivamente de las cuotas del préstamo hipotecario vencidas a la fecha de la interposición de la demanda cuando en el escrito de demanda se solicitaba la condena por toda la cantidad que quedaba por pagar del préstamo hipotecario.

d.-Infracción del artículo 394 de la LEC. Nos encontramos con una sentencia que estima la falta de legitimación activa de uno de los demandantes. Por tanto, si la sociedad AMPAYO REVIGAR ha visto totalmente desestimadas sus peticiones y el Juzgado no aprecia ninguna duda de hecho o de derecho, debe ser condena en costas.

QUINTO.-Antes de comenzar con el análisis de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, debemos recordar que ambas partes en sus escritos de apelación y de oposición a la misma han estado discutiendo sobre el poder que tiene este tribunal sobre la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, insistiendo la parte favorecida por la sentencia en la primera instancia en que la segunda instancia no se puede configurar como un nuevo orden jurisdiccional en orden a realizar una nueva valoración probatoria, en términos semejantes a los que el Tribunal Supremo utiliza al analizar la valoración de la prueba en el recurso de casación.

No podemos aceptar la interpretación de la parte demandada al ser contraria a la naturaleza del recurso de apelación, recordamos que el artículo 456.1 establece, sin limitaciones, que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse ....., que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal..."y a la doctrina que defiende el Tribunal Supremo sobre esta cuestión de modo uniforme y reiterado, así en la sentencia de 29 de abril de 1991, destaca que "el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede según su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las demás, según las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante sí"y la de 3 de febrero de 2020 recuerda que "Al actuar como órgano de instancia en la resolución del recurso de apelación, la sala tiene facultades plenas de revisión no solo de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, sino también de las fácticas, pudiendo realizar una revisión plena de la valoración de la prueba, sin estar constreñida por las estrictas limitaciones que en esta materia son propias del recurso extraordinario por infracción procesal".

Por consiguiente es un error trasponer la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo al recurso extraordinario de casación, ya que, tal como disponen las 27 de abril de 2021 y 12 mayo 23 "El recurso de casación es un recurso muy diferente a los recursos ordinarios como el de reposición o el de apelación. Su regulación establece exigencias técnicas muy concretas, incluso un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios, que son consecuencia de su función, que es fundamentalmente la de generar jurisprudencia, esto es, asegurar la interpretación uniforme del ordenamiento jurídico, más que otorgar a las partes de un concreto procedimiento judicial la posibilidad de que su litigio vuelva a ser revisado por otro tribunal, pues la tutela judicial efectiva en los procesos civiles se satisface ordinariamente con dos instancias".

SEXTO.-El principal motivo de discusión, que evidentemente exige una valoración de la prueba para lo que no aplicaremos las limitaciones a las que alude la parte demandante como hemos explicado en el anterior fundamento de derecho, se encuentra en determinar si la subrogación en el crédito hipotecario guarda relación con la compra de participaciones o con el pago del precio de la vivienda sita en la DIRECCION000, lo que presenta evidentes dificultades ya que las partes, quizás para asegurar la operación de compraventa de la vivienda, han ido mezclando ambas operaciones y solamente analizar aquellos documentos que consideran que lo son favorables.

Comenzaremos haciendo una revisión de los documentos que regulan las actos y negocios jurídicos realizados atendiendo a su antigüedad.

A.- El día 29 de junio de 2012 se firma un denominado contrato de arras, compareciendo por un parte en su propio nombre los padres del demandado y , por otra, don Jenaro y doña Elena como únicos accionistas de la sociedad limitada AMPAYO REVIGAR, haciéndolo también don Jenaro como administrador único de la sociedad. En el apartado de manifestaciones se explica que la sociedad AMPAYO REVIGAR es propietaria de dos viviendas sitas en la DIRECCION000 y DIRECCION002 de Colmenar Viejo, que la DIRECCION000 se encuentra libre de arrendatarios y ocupantes, estando gravada con una hipoteca de 328,688,37 euros. Añadiéndose que los padres del demandado, don Jesús Manuel y doña Noelia, "están interesados en adquirir el 50% de las acciones de dicha mercantil correspondiendo a ese cincuenta por ciento la vivienda sita en la DIRECCION000."

En las estipulaciones se fija el precio de la compraventa en 200.000 euros, detallándose el sistema de pago aplazado, más la subrogación por los compradores en el crédito hipotecario, por lo que el precio asciende en total a 528.688,37. Asimismo se recoge que se hace entrega de las llaves de la vivienda a los padres del demandado y se concede autorización para acondicionar piscina y colocar sillas mecánicas para salvar los tramos de escaleras.

B.- El día 1 de agosto de 2012, como complemento de denominado contrato de arras, estando presentes las mismas personas y en la misma condición, se indica que con fecha 29 de junio los padres del demandado adquirieron la vivienda propiedad de la sociedad AMPAYO sita en la DIRECCION000, que se adjudican, haciéndolo don Jenaro y doña Elena sobre la DIRECCION002 del mismo edificio. Asimismo se recoge un reconocimiento de deuda de 190.000 euros por el señor Jesús Manuel y la señora Noelia, de los que 40.000 servirán para pago de la ampliación de capital, fijándose fecha concreta para el pago del resto del precio aplazado.

C.-Escritura otorgada por el notario don Vicente Madero Jarabo, de fecha 13 de agosto de 2012 de elevación a público, entre otros acuerdos sociales, de la ampliación de capital de la entidad AMPAYO REVIGAR S.L., pasando de 90.150 participaciones a 130.150, siendo suscritas en su integridad por los padres del demandado quienes ingresan en efectivo en la Caja Social, para cuya acreditación se acompaña una certificación de BANKIA

D.- El mismo día 13 de agosto de 2012, ante el mismo notario con el siguiente número de protocolo, se firma escritura de compraventa de participaciones sociales, adquiriendo don Jesús Manuel de don Jenaro 12.541 participaciones, números NUM001 a NUM002, y doña Noelia NUM003 a doña Elena, al precio de un euro cada una, indicándose por los vendedores que el precio ya había sido satisfecho y que se otorgaba la más eficaz y completa carta de pago.

E.- El día 2 de septiembre de 2013 se firma un documento en el que el señor Jenaro reconoce haber recibido 100.000 euros correspondientes a la compra de participaciones sociales de acuerdo con el punto d) del contrato de arras de 28 de junio de 2012.

F.- Finalmente en fecha 27 de marzo de 2.015, mediante Acta de Manifestaciones ante el Notario Don Francisco-Javier Monedero San Martín, Don Ezequiel, hoy demandado, realizó un reconocimiento de deuda frente a don Jenaro y doña Elena con estas manifestaciones:

"Primera.-Que Don Jesús Manuel, hoy fallecido, junto con su esposa doña Noelia, con motivo de la compra de las participaciones sociales de la sociedad "Ampayo Revigar, S.L." contrajeron una deuda que a la fecha del fallecimiento del señor Jesús Manuel, ascendía a la cantidad de 293.307,00 euros, de la que son acreedores solidarios los esposos don Jenaro y doña Elena.....

Tercera.-Que con fecha de hoy, ante el infrascrito Notario, con número de protocolo anterior al de la presente, ha sido otorgada por los herederos la escritura de formalización de operaciones particionales causadas al óbito de don Jesús Manuel, resultado de las adjudicaciones de los bienes quedados a su fallecimiento, que al aquí compareciente don Ezequiel, le han sido adjudicadas todas las participaciones sociales de las que el fallecido era titular en la sociedad referida "Ampayo Revigar, S.L" y la deuda que traía causa de la compra de dichas participaciones.-

Cuarta.- Y que como consecuencia de las referidas adjudicaciones, y la aceptación de don Ezequiel, éste queda como único deudor frente a los acreedores y obligados al pago de la deuda referida anteriormente, exonerando al resto de los herederos del causante de toda obligación y responsabilidad frente a los repetidos acreedores"

Creemos que la tesis de la sentencia de instancia es difícil de mantener pues solamente encontramos respaldo a que la asunción del crédito hipotecario guarde relación con la compra de participaciones sociales en los documentos de reconocimiento de deuda, en que lo determinante es la aceptación de una obligación pecuniaria, pero no en aquellos en los que se contienen y regulan los acuerdos adoptados y los efectos de los mismos, en definitiva en los contratos.

La adquisición de las participaciones viene perfectamente regulada en dos escrituras públicas de fecha 13 de agosto de 2012, con numeración correlativa , otorgadas por el notario de Colmenar Viejo don Vicente Madero Jarabo, la primera a través de una ampliación de capital de la sociedad en el que los padres del hoy apelante adquieren la totalidad de la ampliación de capital que importa 40.000 euros, habiéndose ingresado el dinero en la cuenta de la sociedad el día 2 de agosto de 2012 y la segunda escritura de 13 de agosto de 2012 es una compraventa de participaciones sociales en la que de don Jesús Manuel y doña Noelia adquieren de don Jenaro y de doña Elena una cantidad de participaciones para conseguir que cada uno de ellos, únicos socios de Ampayo Revigar S.L., tenga participaciones que representen un cuarto del capital social, operación en la que los vendedores manifiestan que el precio se había satisfecho con anterioridad, otorgando, por ello, la más eficaz carta de pago.

No olvidamos que en el denominado contrato de arras de 29 de junio de 2012, ,en el "manifiesto" se alude expresamente a que los padres del demandado "están interesados en adquirir 50% de las acciones de dicha mercantil, correspondiendo a ese 50% la vivienda de la DIRECCION000", expresión con la que pensamos los padres del demandado pretendían obtener una garantía adicional para conseguir la consumación del contrato en caso de liquidación de la sociedad tras su extinción, pero que es de escaso valor jurídico pues las acciones o participaciones, que son las partes en que se divide el capital social de una empresa, no tienen vinculación o adscripción directa con cualquier de los bienes de los que sea propietaria una sociedad. Además con la lectura completa del contenido del documento, interpretación sistemática del artículo 1285 del CC, debemos entender que tenía por objeto de la compra de un inmueble, así se pacta la entrega las llaves a los compradores a los que se permiten realizar obras en la finca y se fija un precio que no tiene relación con el de las participaciones sociales. Si quedara alguna duda sobre la finalidad de las partes, recordamos que el mismo, estando presentes las mismas partes, fue completado con el contrato de fecha 1 de agosto de 2012 donde claramente y sin la mínima duda se habla de la compraventa de un inmueble ( artículo 1282 del CC) .

Expuesto esto es difícil entender que se sigan debiendo cantidades por la adquisición de las participaciones sociales, que es lo que parece derivarse de los reconocimientos de deuda que se vinculan con unas participaciones cuyo pago estaba completamente liquidado.

Teniendo en cuenta el valor de los distintos bienes en juego y el contenido de los contratos que hemos ido analizando, debemos afirmar que cuando los padres asumieron el pago de la hipoteca sobre la finca sita en la DIRECCION000 fue para cubrir el precio de compra de dicha vivienda y no de las participaciones que tenían un valor inferior.

Por otra parte no podemos obviar que la vivienda objeto del contrato estaba ubicada, tal como resulta del Informe de la Secretaría General del Ayuntamiento de Colmenar Viejo emitido el 21/0372019, en una Parcela pertenece al Área de Planeamiento incorporado API nº 68 (SUP-9) Doble Rotador y sujeta a la Ordenanza Particular de la Zona Residencial Unifamiliar (apartado 4,4 del Plan parcial) sin que conste en los archivos de ese Departamento licencia para la transformación de una vivienda familiar en dos viviendas para el inmueble existente en la DIRECCION000 de Colmenar Viejo.

Todo ello nos podría llevarnos a plantear la nulidad del negocio jurídico, de acuerdo con el artículo 6.3 del CC, por contravención de la normativa urbanística, o (ver artículos 1271 y 1272) al ser objeto de la venta una cosa fuera del comercio de los hombres o imposible, pues como tal pudiera clasificarse la vivienda objeto de venta cuando no goza de licencia administrativa ni, por ello, puede acceder al Registro de la Propiedad con lo que presenta limitaciones evidentes a las facultades que van unidas a la propiedad de un bien.

No nos hemos ocupado de examinar si puede cambiarse y en qué condiciones la calificación urbanística, pero actualmente, tal como informa del Ayuntamiento y resulta de la calificación del Registrador de la Propiedad de Colmenar Viejo el pleno disfrute del inmueble resulta imposible.

Ahora bien, no es necesario profundizar más en esta materia pues, en función de lo que venimos explicando a lo largo de este fundamento, debemos afirmar que la actora carece de legitimación pues solamente sería la sociedad, propietaria de la finca vendida y deudora hipotecaria quien podría exigir el pago del precio con las serias dificultades antes apuntadas, lo que nos lleva a aconsejar a las partes que intenten encontrar la solución a este conflicto por otra vía.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC no se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, mientras que la parte actora, que ha visto desestimadas todas su peticiones, deberá hacer frente al pago de las generadas durante la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación