Sentencia Civil 161/2026 Audiencia Provincial Civil nº 14 de Barcelona, Rec. 1243/2023 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, después de unas cuestiones previas sobre el proceso y la sentencia de instancia, alega los siguientes motivos de apelación:

1) Nulidad de la norma estatutaria por ser contraria a los artículos 553-11 y 553-43 del CCC. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa. Critica que no se tiene en cuenta que las facultades del artículo 17 de los Estatutos de la comunidad son contrarias al CCC, pues nada se dice de la obligación de contribuir con los gastos de mantenimiento y conservación del espacio de la cubierta que se reserva; que no se delimite el espacio de la cubierta,cuando la cubierta es necesaria para albergar elemento e instalaciones comunes del edifico para su correcto funcionamiento; y que el uso exclusivo de la cubierta no se vincule a un elemento privativo, pudiendo darse la circunstancia de que la Promotora no llegara a ser propietaria de ningún inmueble y, sin embargo, mantenga indefinidamenteel negocio de las antenas sin contribuir a los gastos e mantenimiento de la cubierta que utiliza. En el artículo 17 no se limita el espacio de la cubierta, lo cual es contrario a lo que dice el artículo 553-11, 2º que establece que la utilización debe ser a favor de un elemento privativo,mientras que el artículo 17 se reserva el derecho a instalar publicidad y antenas, sin limitación en cuanto al espacio, es decir, sin delimitar a qué zonas de la cubierta se extiende este derecho.En este caso, no se vinculó el uso exclusivo de la cubierta a favor de ningún elemento privativo.

Otro de los motivos de nulidadde este artículo es el hecho de no incorporarse en este artículo niega mención de la obligación que corresponde al promotor de soportar los gastos de mantenimiento y reparación por el uso de la cubierta,tal como exige el artículo 553-42-2º del CCC. Pese a lo que dice la Sentencia, el beneficiario de este espaciodebe contribuir a los gastos de mantenimiento, lo que no tiene nada que ver con la obligación del propietario de un elemento privativo de contribuir con los gastos comunes,por lo tanto, simplemente por este motivo debería declararse la nulidadde la cláusula por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 553-43-2º del CCC .

Pero, además, resulta que el promotor nunc ha soportado los gastos de mantenimiento y conservación de la cubierta por su usoen exclusiva en aplicación de lo dispuesto en el artículo17.

2) Extralimitación de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos. Error en la aplicación de las normas de interpretación de los contratos del Código Civil y de la jurisprudencia a sobre la interpretación de las cláusulas que limitan el derecho de propiedad, pues la interpretación debe ser restrictiva.

3) Actuaciones de la entidad TEGUMENTUM no autorizadas por la comunidad de propietarios. Obras en elementos comunes y cesión del uso de la zona de la cubierta a terceros, empresas de telefonía móvil. Omisión de pronunciamiento en la sentencia sobre estos hechos.

4) Abuso de derecho en cuanto a la actuación del promotor, ya que, pese a que el promotor es propietario de un simple trastero, sigue bloqueando los acuerdos de la comunidad en base a dicha cuota de participación, permitiendo la realización de obras en la cubierta, que causan daños en la estructura, cuando la recepción ni la emisión de señales de telefonía carece de trascendencia respecto de un trastero.

5) La sentencia desestima, con escaso razonamiento, la petición de reintegrar de las rentas cobradas por TEGUMENTUM por la cesión de la cubierta a terceros para la instalación de antenas de telefonía móvil.

2.La situación jurídica discutida en esta litis deriva de las divergencias existentes entre la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y la entidad TEGUMENTUM, SL, en su día promotora del inmueble y que, como tal, otorgó los Estatutos de la Comunidad de Propietarios. Fundamentalmente las divergencias, ya expuestas en los anteriores motivos, se centran la excesiva colocación de antenas, no sólo de radio y televisión, sin principalmente en estos últimos tiempos de telefonía, que emiten señales de emisión y de recepción. Las divergencias entre los litigantes provienen de hace años, dándose la circunstancia que casi durante 20 años el Presidente de la Comunidad fue Don Jesús María, representante legal de TEGUMENTUM, SL, hasta que en fecha de 21 de abril de 2015 fue removido de su cargo por la Comunidad de Propietarios, nombrando como nuevo Presidente de la Comunidad a Don Anton. Más tarde, en junio de 2020 TEGUMENTUM vendió los dos locales, de los que aún era propietario, siendo actualmente propietario del trastero NUM000, con escaso coeficiente. Ahora bien, ya antes de estos nuevos hechos se inició la problemática en la Junta de Propietarios de 30 de mayo de 2000, ya que una empresa había ofrecido a la Comunidad unos ingresos de 1.000.000 pesetas por la instalación de una antena de Telefonía móvil (punto 6º del orden del día), pero la promotora objetó que tenía un derecho de utilización de la cubierta. En fecha de 28 de mayo de 2002 existe una nueva petición a la Junta, mientras la entidad promotora negoció con una empresa de telefonía la instalación de una antena. Transcurrido el tiempo, se celebró una reunión con la asistencia de un Letrado de la comunidad en fecha de 13 de junio de 2018 para llegar a un acuerdo que evitara la vía judicial. Más tarde en la Junta de 29 de mayo de 2019 se discutió la oferta de transacción de la entidad TEGUMENTUM, pero no se logró ningún acuerdo.

La situación actual es que, en la azotea o cubierta de dicho edificio, aparte de señales de radio y de antenas de televisión, hay casi un enjambre de antenas de telefonía móvil que invaden gran parte de la azotea, pese a que en ella también instalados otros elementos como los aparatos de aire acondicionado.

SEGUNDO. - 1.Respecto las cubiertas o azoteas la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han tratado la naturaleza de dichos elementos como comunitarios. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1984, en su fundamento jurídico primero, declaró: < art. 396 del C. Civ. , como ya advirtió la S. de 23 diciembre 1982, no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expreso como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas «terrazas a nivel»), y de otro lado no puede olvidarse que una vez operada la división por plantas mediante la enajenación de los diferentes pisos y locales, la situación así surgida no permite al constructor o dueño originario del fundo otorgar por sí sólo el título constitutivo de la especial figura, sino que tendrá que serlo «por acuerdo de los propietarios existentes» S. de 9 junio 1967 conforme a lo prevenido en el párr. 2.º del art. 5.º de la L. de 21 julio 1960, presupuesto del que es consecuencia la privación de eficacia a la escritura de constitución de tal propiedad por parte del que fuera único titular del edificio, sin dar intervención en su otorgamiento a quienes eran ya dueños de la casi totalidad de las distintas fincas creadas aunque los respectivos contratos carezcan de forma solemne, según han declarado las SS. de 28 junio 1973, 3 febrero 1975, 7 diciembre 1976 y 16 abril 1979, oportunamente recordadas por el Tribunal a quo>>.

También respecto a la consideración de la azotea como elemento común se pronuncia la Sentencia 21/2025, de 31 de marzo de 2025, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su fundamento jurídico segundo, 2-1, declaró: <el uso de la terraza que haga las veces de cubierta pueda vincularse de forma exclusiva "en el título de constitución por acuerdo unánime de la junta"a uno o varios elementos de uso privativo, lo cual, sin embargo, no le hará perder su naturaleza de elemento común - arts. 553-26.1 c ) y 553-43.1 CCCat -, sin perjuicio de que se deba distinguir, en cuanto a la responsabilidad de los gastos que generen su conservación y su reparación - art. 553-43.2 y 4 CCCat -.

Como tal elemento común, su descripción, como la de todos los demás elementos de esta naturaleza de la comunidad de propietarios - art- 553-41 CCCat-, debería contenerse en el título de constitución con precisión, entre otros extremos, de la cuota de participación que corresponda a cada elemento privativo - art. 553-2 b) CCCat-, además de que pueda incluirse también en los estatutos de la comunidad - art. 553-11.1 a) CCCat->>

En cuanto a la instalación de antenas y aparatos complementarios, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6/2013, de 17 de enero de 2013, se refiere a que no es necesaria la aprobación de la comunidad cuando se ha obtenido la autorización administrativa para la instalación de una antena, si bien la referida sentencia analiza el tema de las instalaciones de radioaficionados y su regulación en el artículo 553 del Libro V del CCC y en la Ley nacional 19/1983, de 16 de noviembre, refiriéndose, por lo tanto, a una situación distinta de la que es objeto de enjuiciamiento.

Por otro lado, la Sentencia 520/2008, de 29 de mayo de 2018, en su fundamento jurídico cuarto, al analizar la pretensión del recurrente de crear un derecho real de uso exclusivo, declara: <<.Los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia es decir, los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares y tal adscripción la puede realizar el promotor antes de proceder a la venta o la propia comunidad mediante acuerdo unánime

sobre su desafectación( STS 31 de diciembre de 1993, y las que se citan)>>.

Respecto al instalación en la azotea de una base repetidora de telefonía móvil, la Sentencia 556/2007, de 22 de mayo, en su fundamento jurídico primero, dictada en relación a la Ley de Propiedad Horizontal y su reforma por la Ley 8/1999, de 6 de abril, declaró: <por así disponerlo el artículo. 396.1 del CC, y como tal de uso común por los propietarios del inmueble. Ahora bien, ello no impide que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad, haciéndolo, como en este caso, a través de un contrato de arrendamientocuya celebración no precisa la unanimidad de los propietarios , conforme al art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino que basta el régimen de mayorías de su número 2 puesto que se trata de un acto de mera administración, y no de disposición, por un tiempo concreto, que no altera la naturaleza de la cubierta como elemento común y no existe constancia alguna (nada dice la sentencia) de que la obra puede incidir en la estructura del edificio o afectar a la configuración o estado exterior del edificio o de la cubierta, sino que incluso se trata de una instalación desmontable en un espacio carente de uso específico por los comuneros. Solución que responde a la adopción de un criterio flexible, en armonía con las líneas directrices de la Ley de 21 de julio de 1960 (atención a la realidad social de los hechos; función económico-social del régimen de propiedad horizontal; logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de la justicia; y contemplación de las relaciones de vecindad, trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos para la decisión de problemas); criterio flexible que es, en definitiva, también contemplado en la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril, como declaró la Sentencia de 5 de mayo de 2000, en un supuesto de instalación de un cartel luminoso en la terraza del edificio>>.

En cuanto a la reserva de derechos por el promotor,la sentencia del Tribunal Supremo 649/2009, de 23 de octubre de 2009, en un caso en que el recurrente alegaba la vulneración de la doctrina de las Sentencias de 9 de mayo y 22 de diciembre de 1994, 84 de octubre de 1999 y 6 de febrero de 1989, que declaraban la validez de las reservas establecidas en el Título Constitutivo, cuando se establecen por el propietario inicial y exclusivo del inmueble, al tener plena capacidad de disposición en relación a sus distintos elementos, declara: < artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , no es admisible que el promotor pueda otorgar la escritura de división horizontal cuando ya ha vendido pisos en documento privado, habida cuenta de que desde ese momento no es el dueño único, aparte de que la compraventa no requiere la solemnidad del documento público, a tenor del artículo 1280 del Código Civil .

Las sentencias indicadas no guardan relación con el hecho de que el espacio de los bajo cubiertas es un elemento común, porque tratan de supuestos en que dicho sitio puede llegar a ser privativo, por reserva expresa de la propiedad o por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, cuyos supuestos no concurren en el caso debatido; además, no se refieren a los bajo cubiertas, sino a trasteros, terrazas o zonas accesorias a locales comerciales>>.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2009, de 27 de mayo de 2009, dictada en un caso de reserva de suelo y vuelo en la división horizontal y otorgamiento de los estatutos de la comunidad, declaró: <título constitutivo o en los Estatutos del mismociertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo. Ahora bien, este no esrealmente el problemaque plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal>>.

2.En cuanto al régimen jurídico, conviene referirnos a la regulación de esta materia en el Codi Civil de Catalunya ( artículos 553-41 y 553-43). En el artículo 553-41 del CCC se consideran elementos comunes "el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas,los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de los elementos privativos". Posteriormente, se establecen los deberes y obligaciones de los propietarios de la vivienda, que disfrute del elemento común y los deberes de la Comunidad de Propietarios al señalar que "los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento de estosy tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlosen buen estado" (artículo 553-42, número 2); y que "las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidas, o las reparaciones que afectan y benefician a todo el inmueble, corren a cargo de la comunidad, salvo que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación"(artículo 553-43, número 3). Por último, de forma acorde con lo indicado por la sentencia del Tribunal Supremo, 402/2012, de 18 de junio, el artículo 553-43, número 1, que recoge el antiguo artículo 553-2, número 2, establece "en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertasdel inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hacer perder la naturaleza de elemento común".

TERCERO. - 1.En primer lugar, la apelante solicita la nulidad del artículo 17 de los estatutos de la comunidad por entender que vulnera los artículos 553-11 y 553-43 del CCC. Alega que no se tiene en cuenta que las facultades del artículo 17 de los Estatutos de la comunidad son contrarias al CCC, pues nada se dice de la obligación de contribuir con los gastos de mantenimiento y conservación del espacio de la cubierta que se reserva; que no se delimite el espacio de la cubierta,cuando la cubierta es necesaria para albergar elemento e instalaciones comunes del edifico para su correcto funcionamiento; y que el uso exclusivo de la cubierta no se vincule a un elemento privativo, pudiendo darse la circunstancia de que la Promotora no llegara a ser propietaria de ningún inmueble y, sin embargo, mantenga indefinidamente el negocio de las antenas sin contribuir a los gastos de mantenimiento de la cubierta que utiliza. Para comprender bien la normas discutida y si la misma infringe la normativa vigente en materia de propiedad horizontal, debemos examinar el citado artículo 17, cuyo tenor literal es el siguiente: " TEGUMENTUM se reserva el derecho a instalar sobre la cubierta o terraza del edificio los soportes y artefactos necesarios para la exhibición de anuncios, incluso luminosos que dicha sociedad o quien de ella traiga causa por virtud de la cesión de tal derecho, tengan por conveniente colocar con fines de explotación de cualquier clase de publicidad a, permitida por la Ley.

Igualmente se reserva el derecho de instalar toda clase de antenas para la recepción de radio, televisión y telefonía.

TEGUMENTUM ESPAÑA SA tendrá derecho de paso a la cubierta para ejecutar la actividad anteriormente citada en toda su amplitud, tanto para el montaje como para el mantenimiento, conservación, reparación o sustitución".

De este precepto se desprenden las siguientes cuestiones: 1) En su apartado 1º: a) TEGUMENTUM (demandada, en adelante) se reserva el derecho a instarla sobre la cubierta o terrazadel edificio soportes y artefactos destinados a la exhibición de anuncios, incluidos los luminosos; b) la posibilidad de cesión de dichos anuncios con de explotación de cualquier clase de publicidad, que esté permitida por la Ley. 2) En su apartado 2º, el más breve y conflictivo, la demandada se reserva el derecho de instalar toda clase de antenas de radio, televisión y telefonía.3) En su apartado 3º la demandada también se reserva (aunque no se emplee este verbo) el derecho de pasoa la cubiertapara ejecutar la actividad anteriormente citada en toda su amplitud (es decir, de forma extensa), tanto para el montajecomo para el mantenimiento, conservación, reparación o sustitución.La entidad demandada, en su condición de promotora del edificio, declaró la escritura de obra nueva, división horizontal y constitución en régimen de comunidad horizontal del edificio de la DIRECCION000 mediante escritura pública de 2 de abril de 1996 y otras dos escrituras de modificación y rectificación de 25 de abril de 1996 y de 9 de septiembre de 1996.

Pues bien, es obvio que según la jurisprudencia citada y la normativa sobre propiedad horizontal el promotor, en cuanto propietario del edificio, podía constituir los derechos de instalación de anuncios, incluidos los luminosos y su cesión a terceros; también podía permitir instalar antenas de toda índole, aunque en la época en que se previó dicha circunstancia no se habría producido la expansión telefónica y telemática, que en los años posteriores, tal como se desprende la vida cotidiana y de la comparación entre la realidad social del año 1996 y la de los años 2022 a 2026, en que se ventila este proceso. En tercer lugar, TEGUMENTUM establece en dichos estatutos un derecho de paso que podrá utilizar dicha entidad o bien las cesionarias a quienes se transmitan los derechos de instalación de anuncios y antenas de radio, televisión y telefonía (la estipulación no distinguía entre telefonía fija y móvil). Respecto del citado artículo 17 la apelante alega que no se discute que se haya tratado de una imposición, sino que el promotor se ha extralimitado en el uso de las facultades que se dio para redactar como propietario único los estatutos, y si de la redacción del según párrafo del artículo 17, dedicado a las antenas, se puede interpretar que esta facultad permite al promotor desarrollar un negocio de explotación de espacio para colocación de una infraestructura de telecomunicaciones que no sirve al edificio, sino a los que emigren señales de telefonía móvil, negocio que no se podía pensar en el año 1996, que es cuando se redactaron los estatutos. Por otro lado, también alega que TEGUMENTUN ha vendido casi todos los inmuebles, salvo el trastero núm. NUM000 del sótano, cuyo coeficiente de copropiedad es del 0'06% (vid. Doc. 6 Junta de 15 de abril de 2021); y, sin embargo, viene a mantener el control de la utilización de la azotea cuando sólo ostenta una participación del 0'06% del edificio.

La parte apelante con la finalidad de acreditar sus pretensiones aportó varias juntas de propietarios, que justifican lo expuesto en el apartado núm. 2 del fundamento jurídico primero; y, asimismo, aportó las comunicaciones producidas entre las partes para solucionar el asunto "amistosamente", al propio tiempo que propuso la declaración de un testigo y la práctica de una prueba pericial, que admitió el juez que celebró la Audiencia Previa. En primer término, debe indicarse que la comunidad remitió una carta a la promotora (doc. 13 demanda), en la que exponía las razones por las cuales el derecho concedido por el artículo 17 de los Estatutos es un derecho limitado, que el promotor está utilizando con un claro abuso de derecho, citando al respecto las siguientes causas: a) las antenas no son sólo de recepción, sino también de emisión; b) las citadas antenas son titulares de terceras personas, habiendo cedido el derechocontraviniendo los Estatutos; c) también existen antenas obsoletas, que no se han retirado, pero aumentan la carga en el edificio; d) la sobrecarga causa graves patologías a la fincas; e) en la finca ha habido casos de personas con enfermedades, que se han podido agravar por la instalación de antenas de telefonía móvil; f) el derecho concedido en el artículo 17 ha quedado sin contenido desde el momento en que el Promotor ya no es propietariode casi ningún inmueble, salvo un trastero,con un coeficiente mínimo de representación. No obstante, la promotora no aceptó las razones expuestas por la actora y, por el contrario, se quejó de que el Administrador de la Comunidad no ha permitido la entrada en el edificio a las personas relacionadas con las antenas instaladas (doc. 14 demanda), circunstancia que es cierta, pero fue debido a un acuerdo que tomó la Comunidad.

Por otro lado, en el acto del juicio, declaró el testigo Sr. Artemio, que fue administrador de la comunidad desde el inicio del año 1993 aproximadamente y durante muchos años, si bien ahora, que no trabaja, se cuida del edificio FINCAS DIRECCION001, que es la misma Administración que lo ha llevado siempre. Ese testigo, al preguntarle sobre los temas expuestos, contestó: "El tema de la azotea ha sido constante en la Comunidad y se ha discutido que la empresa promotora explotara la cubierta y, además, se llevara los beneficios. En las juntas de propietarios fue un tema recurrente. La Comunidad ha efectuado reparaciones, aunque no siempre las obras han sido por culpa de las antenas, ha habido otras usuales como las causadas por la lluvia, pero también por la colocación por las antenas. No me consta que TEGUMENTUM haya contribuido a los gastos de la cubierta por dicho concepto específico. En la cubierta hay también otras zonas con los compresores de aire acondicionado de cada inmueble. TEGUMENTUM no ha pedido nunca autorizaciones para instalar las antenas, ni para realizar las obras. Últimamente, ya se les impidió instalar o modificar las antenas, ya que los propietarios estaban hartos, fue "la gota que culminó el vaso". Cada semana se presentaban los de Vodafone diciendo que venían a reparar; otro día los de Orange o Telefónica, etc. Las antenas no dan servicio a la misma comunidad, salvo las típicas de televisión o cable. El acceso a la cubierta tiene un control para evitar el peligro que pudiera derivarse, ya que hay aparatos de mucho valor, por lo que la llave la tiene el Conserje, ya que pueden venir operarios a arreglar los aires acondicionados u otros. Antes el promotor era propietario de dos oficinas y un trastero, pero ahora el Promotor sólo tiene un trastero". Asimismo, a preguntas del Letrado de la demandad, especificó: "Alguna vez se ha negado la entrada a los operarios de las antenas porque así se ha adoptó en Junta, en la que se dijo que no se iban a permitir más obras e instalaciones hasta que haya una sentencia que lo resuelva".

Las referencias a los dictámenes periciales del mismo Arquitecto las trataremos en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO. - Valoración de la prueba pericial.

1.Las pruebas periciales son un medio auxiliar de los Jueces y Tribunales a fin de completar extremos del proceso que únicamente pueden determinarse, con cierta objetividad, mediante conocimientos propios de una ciencia o arte, pues los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: <En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS . LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

Ir. - Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°. -No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992.

3°. -Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que

incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°. -Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998.

5°. -Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.-Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°. - Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°. - Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°. - Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995.»

III.-En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.-A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales>>.

La comunidad, como se ha indicado, también propuso la pericial de los dictámenes de DIRECCION002 (pp. 187 del expediente digital), que se elaboraron por el Arquitecto Don Balbino, quien, después del estudio de la situación y los efectos originados por la utilización sin solución de continuidad de la azotea del edificio, destacó las siguientes conclusiones (pp. 197):

<< En las paredes del volumen que forma la caja de escalera de salida y acceso a la cubierta del edificio objeto de estudio se han instalado varios mástiles, con sus respectivas antenas de cableado. En concreto, existen 3 mástiles, que incorporan varias antenas cada uno, dos conjuntos más de antenas, directamente ancladas sobre las paredes de dicha caja de escalera, y varios metros de trazado de cableado.

La incorporación de 3 mástiles y sus instalaciones ha causado daños de manera importante el cerramiento del volumen de la caja de escalera, hasta tal punto que se han producido roturas de las paredes de obra cerámica, generando fisuras y grietas por gran parte de la superficie.

La estructura original del edificio no está pensada para absorber el sobrepeso añadido. Los sistemas de anclaje utilizados no son los adecuados. Las acciones transmitidas en los cerramientos están entre 4 y 10 veces por encima de los valores máximos establecidos por la norma del Código técnico de la edificación.

La estructura de este volumen requiere una intervención de reparación que evite la aceleración de su deterioro y consolide su capacidad portante frente a las nuevas solicitaciones descritas, que principalmente son debidas a la incorporación constante de mástiles de antena con soportes tipo mensual que provocan un fuerte momento flector sobre la placa de anclaje fijada en la fábrica cerámica y que desestabiliza todo el conjunto.

La intervención debería centrarse en la realización de un zuncho perimetral en la parte superior del tragaluz, mediante una pletina de acero a su alrededor adherida con resinas o bien con encintado de fibra de carbono. Reparación de grietas con malla sintética y mortero de reparación, ampliara las placas que soportan subsestructuras que hacen romper la fábrica cerámica en la que se anclan y finalmente repare y mejorar su sistema de evacuación de agua.

También se debería estudiar la posibilidad modificar el sistema de fijación de los mástiles mediante ménsulas en voladizo o limitar el vuelo de las ménsulas.

Las grietas y fisuras ocasionadas están generando filtraciones de agua de lluvia, que irán degradando el cerramiento. De momento, estas filtraciones no han ocasionado grandes desperfectos ya que se encuentran en una fase incipiente, pero se recomienda una acción inmediata para evitar que degeneren en patologías más graves en el futuro>>. Este informó se emitió en fecha de 28 de octubre de 2019.

Posteriormente, en el acto del juicio, el perito Don Balbino manifestó: << He redactado 3 informes, uno de 2019 y dos de 2021. En el informe de 2019 señalé que "la caja de la escalera está totalmente saturada; son de antenas de emisión de señales". La caja de la cubierta presenta graves patologías estructurales, que además producen daños; y las patologías son debidas a dichas antenas, ya que el edificio no estaba pensado para estas cargas. Los mástiles están sujetos a elementos comunes del edificio y afectan a elementos comunes. Las placas debían haber sido mayores para que la fuerza que se ejerza fuera más satisfactoria. La azotea no está preparada para el soporte del peso existente. El segundo informe es el de los daños; y el tercer informe delimita las zonas de antenas y otras instalaciones>>.

3.De los tres informes emitidos, especialmente el de 2019, que es el que nos interesa, se deduce que efectivamente el trasiego en la azotea por la entrada de operarios, así como las antenas de telefonía producen efectos perjudiciales para la estructura del propio edificio, dada la carga que se soporta, especialmente por las antenas de telefonía móvil. Piénsese que en el año 1996 la telefonía móvil generalmente se utilizaba para hablar por teléfono, incluso en esa época no se utilizaban los SMS, que se generalizaron años más tarde; que hacia el año 2000 ya se vendían móviles con conexión a internet; que el Bluetooth aún no se había extendido; más tarde aparecieron los móviles multimedia (año 2004 aproximadamente) y no es hasta partir de 2008 y 2009 (y años sucesivos), en que aparecen los smartphones. Esto es importante para demostrar que la realidad social del año 1996 no tiene nada que ver en esta materia con la actual, pero es importante para destacar el negocio y expansión de las antenas de telefonía en los tejados, cuando en el año 1996 lo más relevante es que tuvieran modernas antenas para la televisión (recuérdese la competencia entre dos plataformas digitales) y también para la radio, aunque ésta no tanto. Esto revela que efectivamente la cláusula 17 de los Estatutos hoy en día comprende muchos supuestos, no previsibles en aquella época. Sin embargo, es cierto que cuando se constituyó el régimen de propiedad horizontal y se otorgó la obra nueva, la única propietaria era TEGUMENTUM, por lo que los derechos de instalación de rótulos, cesión de este derecho e instalación de antenas de televisión, radio y telefonía (no se distinguía la fija de la móvil) no contravienen la normativa vigente.

No obstante, se alega la infracción de los artículos 553-11, apartado 2º, letra c); y 553-43, apartado 2º, del Codi Civil de Cataluña. El artículo 553-11, apartado 2º, letra c) considera válida la siguiente cláusula: "c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de éste en favor de algún elemento privativo."Por otro lado, el artículo 553-43, apartado 2º establece: "2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todoslos gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado." Pues bien, interpretando estos preceptos en relación con el artículo 17 de los estatutos, se deduce que en la letra c) del apartado 2º del artículo 553-11 se permite el cierre de las cubiertas en favor de algún elemento privativo. Es cierto que en este caso no se produce la vinculación a un elemento privativo, pero tampoco se veda esta posibilidad por la normativa vigente, máxime cuando en el momento del otorgamiento de la obra nueva y constitución de propiedad horizontal todo el edificio pertenecía al promotor. Por lo tanto, este precepto no se infringe.

En cuanto al segundo precepto, el testigo Sr. Artemio precisó que "no le constaba que TEGUMENTUM haya contribuido a los gastos de la cubierta por dicho concepto específico". Esta cuestión se examinará más extensamente al tratar del abuso de derecho, pero lo cierto es que como la promotora aún es propietaria de un inmueble, aunque con muy escaso coeficiente de participación, también contribuye a los gastos de conservación y mantenimiento, razón por la que el artículo 553-43, apartado 2º tampoco se considera infringido. En conclusión, se desestima el primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO. - 1.Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación los examinaremos conjuntamente con el motivo cuarto, relativo al abuso de derecho de la promotora. En el motivo segundo se alega la existencia de extralimitación de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos rectores del régimen de la comunidad. En el tercero, por otro lado, se aduce que las actuaciones de TEGUMENTUM no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, precisando que se han efectuado obrasen elementos comunes, se realizado la cesióndel uso de la zona de la cubierta a terceros,que son empresas de telefonía móvil. Por otro lado, en el motivo cuarto se alega la existencia de abuso de derecho por parte del promotor, ya que, pese a que el promotor es propietario de un simple trastero, sigue bloqueando los acuerdos de la comunidad en base a dicha cuota de participación, permitiendo la realización de obras en la cubierta, que causan daños en la estructura, cuando la recepción ni la emisión de señales de telefonía carece de trascendencia respecto de un trastero.

2.La doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, según el cual "La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. ( Art. 7-2 del Código Civil) . Aparte de lo establecido por el art. 7.- 2 del C.C., después de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho, declarando que: "Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceroo para la sociedad;tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva(cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)". Ahora bien, la jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1994, en su fundamento jurídico segundo después de referirse a los requisitos establecidos por la sentencia de 14 de febrero de 1944, que: "A partir de esta primera y completa descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvily es el finel que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigación subjetiva,y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí un sentido, sino intencional,al menos subjetivo( Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de 1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero de 1973, 5 de Mayo de 1973, 4 de Julio de 1973, etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que la figuradel abuso del derechono puede invocarse cuando la sancióndel exceso perniciosoen el ejercicio de un derecho está garantizada por un precepto legal,siendo en todo caso de aplicación restrictiva,ya que se trata de una figura jurídica excepcional."

No obstante, como ha señalado un sector doctrinal, y ha recogido la jurisprudencia, deben distinguirse en el artículo 7-2º del Código Civil, dos supuestos, el ejercicio abusivo o antisocial sin mayor cualificación y el abuso que origina daño a tercero, siendo la diferencia entre ambas especies de abuso la de que no es necesario el requisito del daño o perjuicio en el supuesto del ejercicio antisocial del derecho, si bien la propia jurisprudencia considera que tratándose de conceptos distintos, sus diferencias son de matiz, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1984 que "tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras "el abuso suele dejar abierto el camino a la idea de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma". En este segundo supuesto, por lo tanto, no es necesario un perjuicio o daño concreto e individualizado, sino que afecte a una generalidad de personas o a la sociedad.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1986, en su fundamento jurídico quinto, declaró: "Y así centrado el tema planteado por los recurrentes, se hace preciso adentrarse en él estableciendo: a) Que lo prescrito en el Código Civil en el precepto y número que se dicen infringidos, más que el «abuso del derecho» es el «abuso en el ejercicio del mismo», lógica restricción al durante siglos omnímodo e indiscutible principio «qui iure sue utitur neminen laedit»;b) Que los términos «abuso» o «ejercicio antisocial» empleados en los mismos, aun cuando ofrezcan diferencias sutiles y de matiz que carecen por regla general de trascendencia práctica - sentencia de veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro -, son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación; c) Clara consecuencia de ello es, que siendo el derecho positivo forma o expresión normativa de la vida social dirigida a la mejor y más pacífica consecución del bien común, a través de la prescripción del «ejercicio antisocial del mismo» se está prohibiendo y en su caso sancionando, todos aquellos actos o conductas que impliquen o conlleven actuación abusiva del mismo, lo que conduce a quien de esta forma origine un daño, venga obligado a resarcirlo - sentencia de veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro -". Asimismo, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007, fundamento jurídico tercero, la cual precisó que "el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005, entre otras muchas, anteriores)".

Este criterio se ha mantenido y perfilado por la jurisprudencia más moderna, de la que es exponente la sentencia de 159/2014, de 3 de abril, citada por la sentencia del Tribunal Supremo 474/2018, de 20 de julio. Esta última declara: <

El abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC, según el cual: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: «incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad».

Así lo entiende en la actualidad la jurisprudencia de esta sala, como refiere la citada sentencia 159/2014, de 3 de abril: «cómo hemos declarado en otras ocasiones, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos , y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)" [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo]».

Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo; 722/2009, de 10 de noviembre; 690/2012, de 21 de noviembre; y 159/2014, de 3 de abril):

«a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit" (quien ejercita su derecho no daña a nadie)»>>.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo 535/2025, de 3 de abril de 2025, en su fundamento jurídico Tercero, número 5-4, antes de referirse a los mismos requisitos que acabamos de enumerar (citados también por la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre), declara: <>.

Por lo tanto, como se observa, la jurisprudencia sigue destacando tanto el aspecto objetivo, como el subjetivo, que expresa los fines o motivos por los que se traspasan los límites de un derecho, tal como lo remarca la sentencia 347/2016, de 24 de mayo, en cuyo fundamento jurídico tercero, entre otras particulares, indica: << El abuso del derecho , tanto en sentido subjetivo como objetivo ( sentencia de 13 de junio 2003) es un límite al derecho subjetivo que «es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador» (así lo expresa la sentencia de 6 de febrero de 1999) y cuya esencia «es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho » (dice la sentencia de 21 de septiembre de 2007)>>. Vid. también, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 y la 572/2013, de 8 de octubre. En el presente caso, basta examinar las fotografías aportadas con el dictamen, la circunstancia de que casi sin solución de continuidad suben a la azotea o cubierta del edificio operarios de varias compañías de telecomunicaciones, que piden las llaves al Conserje del inmueble; y especialmente la circunstancia de que actualmente el promotor sólo es propietario de un trastero con un coeficiente muy bajo, para deducir que se están produciendo extralimitaciones en el uso y utilización de los derechos transmitidos a terceras personas (entidades de telecomunicaciones). Es obvio que la situación de bloqueo actual en la Junta, que impide la modificación de los Estatutos (vid. que principalmente la discusión era económica, pero la promotora se negó a pagar beneficios a la comunidad); también es evidente que la colocación de no una, sino varias antenas de telefonía, así como la ausencia de retirada de las inservibles causan un perjuicio a la comunidad. También es evidente que, aunque el propietario participe con los gastos de conservación y mantenimiento, lo cierto es que, obteniendo beneficios como obtiene por la cesión a terceros de los derechos, que se reservó al constituir la propiedad horizontal, sería ajustado a derecho que contribuyera con una cantidad más elevada o la que fuera equivalente. En todo caso, como se expuso por el Letrado del actor en la Audiencia Previa, aquí no se discuten daños, ni valoraciones de los daños, ni la responsabilidad, ni los perjuicios que pudieran irrogarse, pero sí se discute y así se ha justificado que la actuación de los cesionarios y del promotor, al no asumir más gastos en la contribución, constituye un daño para tercero, incardinable en el abuso de derecho al concurrir los siguientes elementos: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho), como ocurre en el presente caso, en que no podemos afirmar que la intencionalidad del daño se efectúe con la intención de perjudicar, pero si de que el abuso proviene de un exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. En consecuencia, de los tres motivos examinados se deduce que la entidad TEGUMENTUM SL, incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, si bien no procede acordar ninguna medida cesatoria o indemnizatoria, ya que respecto a la primera no puede paralizarse el uso de las antenas de telefonía; y en cuanto a la segunda no se ha ejercitado en la demanda. En consecuencia, se estiman estos motivos del recurso de apelación, declarando que la entidad TEGUENTUM, SL incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, sin fijar pronunciamientos de cesación de ninguna actividad, ni de indemnización.

3.El quinto motivo se circunscribe a la pretensión de que se reintegren a la Comunidad las rentas cobradas por TEGUMENTUM, SL desde la interposición de la demanda por haber cedido la cubierta a terceros a fin de que éstos pudieran instalar antes de telefonía móvil. Pues bien, una vez desestimada la pretensión de nulidad del artículo 17 de los Estatutos de la Comunidad este motivo decae por ser una consecuencia de la desestimación de la nulidad.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000, de Barcelona contra la sentencia de 21 de junio de 2023, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, revocándose parcialmente la mismas en el sentido de declararque la entidad TEGUENTUM, SL incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, sin fijar pronunciamientos de cesación de ninguna actividad, ni de indemnización.

SEXTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, la estimación parcial de la demanda implica que no se efectúen especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, después de unas cuestiones previas sobre el proceso y la sentencia de instancia, alega los siguientes motivos de apelación:

1) Nulidad de la norma estatutaria por ser contraria a los artículos 553-11 y 553-43 del CCC. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa. Critica que no se tiene en cuenta que las facultades del artículo 17 de los Estatutos de la comunidad son contrarias al CCC, pues nada se dice de la obligación de contribuir con los gastos de mantenimiento y conservación del espacio de la cubierta que se reserva; que no se delimite el espacio de la cubierta,cuando la cubierta es necesaria para albergar elemento e instalaciones comunes del edifico para su correcto funcionamiento; y que el uso exclusivo de la cubierta no se vincule a un elemento privativo, pudiendo darse la circunstancia de que la Promotora no llegara a ser propietaria de ningún inmueble y, sin embargo, mantenga indefinidamenteel negocio de las antenas sin contribuir a los gastos e mantenimiento de la cubierta que utiliza. En el artículo 17 no se limita el espacio de la cubierta, lo cual es contrario a lo que dice el artículo 553-11, 2º que establece que la utilización debe ser a favor de un elemento privativo,mientras que el artículo 17 se reserva el derecho a instalar publicidad y antenas, sin limitación en cuanto al espacio, es decir, sin delimitar a qué zonas de la cubierta se extiende este derecho.En este caso, no se vinculó el uso exclusivo de la cubierta a favor de ningún elemento privativo.

Otro de los motivos de nulidadde este artículo es el hecho de no incorporarse en este artículo niega mención de la obligación que corresponde al promotor de soportar los gastos de mantenimiento y reparación por el uso de la cubierta,tal como exige el artículo 553-42-2º del CCC. Pese a lo que dice la Sentencia, el beneficiario de este espaciodebe contribuir a los gastos de mantenimiento, lo que no tiene nada que ver con la obligación del propietario de un elemento privativo de contribuir con los gastos comunes,por lo tanto, simplemente por este motivo debería declararse la nulidadde la cláusula por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 553-43-2º del CCC .

Pero, además, resulta que el promotor nunc ha soportado los gastos de mantenimiento y conservación de la cubierta por su usoen exclusiva en aplicación de lo dispuesto en el artículo17.

2) Extralimitación de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos. Error en la aplicación de las normas de interpretación de los contratos del Código Civil y de la jurisprudencia a sobre la interpretación de las cláusulas que limitan el derecho de propiedad, pues la interpretación debe ser restrictiva.

3) Actuaciones de la entidad TEGUMENTUM no autorizadas por la comunidad de propietarios. Obras en elementos comunes y cesión del uso de la zona de la cubierta a terceros, empresas de telefonía móvil. Omisión de pronunciamiento en la sentencia sobre estos hechos.

4) Abuso de derecho en cuanto a la actuación del promotor, ya que, pese a que el promotor es propietario de un simple trastero, sigue bloqueando los acuerdos de la comunidad en base a dicha cuota de participación, permitiendo la realización de obras en la cubierta, que causan daños en la estructura, cuando la recepción ni la emisión de señales de telefonía carece de trascendencia respecto de un trastero.

5) La sentencia desestima, con escaso razonamiento, la petición de reintegrar de las rentas cobradas por TEGUMENTUM por la cesión de la cubierta a terceros para la instalación de antenas de telefonía móvil.

2.La situación jurídica discutida en esta litis deriva de las divergencias existentes entre la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y la entidad TEGUMENTUM, SL, en su día promotora del inmueble y que, como tal, otorgó los Estatutos de la Comunidad de Propietarios. Fundamentalmente las divergencias, ya expuestas en los anteriores motivos, se centran la excesiva colocación de antenas, no sólo de radio y televisión, sin principalmente en estos últimos tiempos de telefonía, que emiten señales de emisión y de recepción. Las divergencias entre los litigantes provienen de hace años, dándose la circunstancia que casi durante 20 años el Presidente de la Comunidad fue Don Jesús María, representante legal de TEGUMENTUM, SL, hasta que en fecha de 21 de abril de 2015 fue removido de su cargo por la Comunidad de Propietarios, nombrando como nuevo Presidente de la Comunidad a Don Anton. Más tarde, en junio de 2020 TEGUMENTUM vendió los dos locales, de los que aún era propietario, siendo actualmente propietario del trastero NUM000, con escaso coeficiente. Ahora bien, ya antes de estos nuevos hechos se inició la problemática en la Junta de Propietarios de 30 de mayo de 2000, ya que una empresa había ofrecido a la Comunidad unos ingresos de 1.000.000 pesetas por la instalación de una antena de Telefonía móvil (punto 6º del orden del día), pero la promotora objetó que tenía un derecho de utilización de la cubierta. En fecha de 28 de mayo de 2002 existe una nueva petición a la Junta, mientras la entidad promotora negoció con una empresa de telefonía la instalación de una antena. Transcurrido el tiempo, se celebró una reunión con la asistencia de un Letrado de la comunidad en fecha de 13 de junio de 2018 para llegar a un acuerdo que evitara la vía judicial. Más tarde en la Junta de 29 de mayo de 2019 se discutió la oferta de transacción de la entidad TEGUMENTUM, pero no se logró ningún acuerdo.

La situación actual es que, en la azotea o cubierta de dicho edificio, aparte de señales de radio y de antenas de televisión, hay casi un enjambre de antenas de telefonía móvil que invaden gran parte de la azotea, pese a que en ella también instalados otros elementos como los aparatos de aire acondicionado.

SEGUNDO. - 1.Respecto las cubiertas o azoteas la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han tratado la naturaleza de dichos elementos como comunitarios. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1984, en su fundamento jurídico primero, declaró: < art. 396 del C. Civ. , como ya advirtió la S. de 23 diciembre 1982, no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expreso como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas «terrazas a nivel»), y de otro lado no puede olvidarse que una vez operada la división por plantas mediante la enajenación de los diferentes pisos y locales, la situación así surgida no permite al constructor o dueño originario del fundo otorgar por sí sólo el título constitutivo de la especial figura, sino que tendrá que serlo «por acuerdo de los propietarios existentes» S. de 9 junio 1967 conforme a lo prevenido en el párr. 2.º del art. 5.º de la L. de 21 julio 1960, presupuesto del que es consecuencia la privación de eficacia a la escritura de constitución de tal propiedad por parte del que fuera único titular del edificio, sin dar intervención en su otorgamiento a quienes eran ya dueños de la casi totalidad de las distintas fincas creadas aunque los respectivos contratos carezcan de forma solemne, según han declarado las SS. de 28 junio 1973, 3 febrero 1975, 7 diciembre 1976 y 16 abril 1979, oportunamente recordadas por el Tribunal a quo>>.

También respecto a la consideración de la azotea como elemento común se pronuncia la Sentencia 21/2025, de 31 de marzo de 2025, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su fundamento jurídico segundo, 2-1, declaró: <el uso de la terraza que haga las veces de cubierta pueda vincularse de forma exclusiva "en el título de constitución por acuerdo unánime de la junta"a uno o varios elementos de uso privativo, lo cual, sin embargo, no le hará perder su naturaleza de elemento común - arts. 553-26.1 c ) y 553-43.1 CCCat -, sin perjuicio de que se deba distinguir, en cuanto a la responsabilidad de los gastos que generen su conservación y su reparación - art. 553-43.2 y 4 CCCat -.

Como tal elemento común, su descripción, como la de todos los demás elementos de esta naturaleza de la comunidad de propietarios - art- 553-41 CCCat-, debería contenerse en el título de constitución con precisión, entre otros extremos, de la cuota de participación que corresponda a cada elemento privativo - art. 553-2 b) CCCat-, además de que pueda incluirse también en los estatutos de la comunidad - art. 553-11.1 a) CCCat->>

En cuanto a la instalación de antenas y aparatos complementarios, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6/2013, de 17 de enero de 2013, se refiere a que no es necesaria la aprobación de la comunidad cuando se ha obtenido la autorización administrativa para la instalación de una antena, si bien la referida sentencia analiza el tema de las instalaciones de radioaficionados y su regulación en el artículo 553 del Libro V del CCC y en la Ley nacional 19/1983, de 16 de noviembre, refiriéndose, por lo tanto, a una situación distinta de la que es objeto de enjuiciamiento.

Por otro lado, la Sentencia 520/2008, de 29 de mayo de 2018, en su fundamento jurídico cuarto, al analizar la pretensión del recurrente de crear un derecho real de uso exclusivo, declara: <<.Los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia es decir, los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares y tal adscripción la puede realizar el promotor antes de proceder a la venta o la propia comunidad mediante acuerdo unánime

sobre su desafectación( STS 31 de diciembre de 1993, y las que se citan)>>.

Respecto al instalación en la azotea de una base repetidora de telefonía móvil, la Sentencia 556/2007, de 22 de mayo, en su fundamento jurídico primero, dictada en relación a la Ley de Propiedad Horizontal y su reforma por la Ley 8/1999, de 6 de abril, declaró: <por así disponerlo el artículo. 396.1 del CC, y como tal de uso común por los propietarios del inmueble. Ahora bien, ello no impide que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad, haciéndolo, como en este caso, a través de un contrato de arrendamientocuya celebración no precisa la unanimidad de los propietarios , conforme al art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino que basta el régimen de mayorías de su número 2 puesto que se trata de un acto de mera administración, y no de disposición, por un tiempo concreto, que no altera la naturaleza de la cubierta como elemento común y no existe constancia alguna (nada dice la sentencia) de que la obra puede incidir en la estructura del edificio o afectar a la configuración o estado exterior del edificio o de la cubierta, sino que incluso se trata de una instalación desmontable en un espacio carente de uso específico por los comuneros. Solución que responde a la adopción de un criterio flexible, en armonía con las líneas directrices de la Ley de 21 de julio de 1960 (atención a la realidad social de los hechos; función económico-social del régimen de propiedad horizontal; logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de la justicia; y contemplación de las relaciones de vecindad, trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos para la decisión de problemas); criterio flexible que es, en definitiva, también contemplado en la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril, como declaró la Sentencia de 5 de mayo de 2000, en un supuesto de instalación de un cartel luminoso en la terraza del edificio>>.

En cuanto a la reserva de derechos por el promotor,la sentencia del Tribunal Supremo 649/2009, de 23 de octubre de 2009, en un caso en que el recurrente alegaba la vulneración de la doctrina de las Sentencias de 9 de mayo y 22 de diciembre de 1994, 84 de octubre de 1999 y 6 de febrero de 1989, que declaraban la validez de las reservas establecidas en el Título Constitutivo, cuando se establecen por el propietario inicial y exclusivo del inmueble, al tener plena capacidad de disposición en relación a sus distintos elementos, declara: < artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , no es admisible que el promotor pueda otorgar la escritura de división horizontal cuando ya ha vendido pisos en documento privado, habida cuenta de que desde ese momento no es el dueño único, aparte de que la compraventa no requiere la solemnidad del documento público, a tenor del artículo 1280 del Código Civil .

Las sentencias indicadas no guardan relación con el hecho de que el espacio de los bajo cubiertas es un elemento común, porque tratan de supuestos en que dicho sitio puede llegar a ser privativo, por reserva expresa de la propiedad o por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, cuyos supuestos no concurren en el caso debatido; además, no se refieren a los bajo cubiertas, sino a trasteros, terrazas o zonas accesorias a locales comerciales>>.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2009, de 27 de mayo de 2009, dictada en un caso de reserva de suelo y vuelo en la división horizontal y otorgamiento de los estatutos de la comunidad, declaró: <título constitutivo o en los Estatutos del mismociertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo. Ahora bien, este no esrealmente el problemaque plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal>>.

2.En cuanto al régimen jurídico, conviene referirnos a la regulación de esta materia en el Codi Civil de Catalunya ( artículos 553-41 y 553-43). En el artículo 553-41 del CCC se consideran elementos comunes "el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas,los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de los elementos privativos". Posteriormente, se establecen los deberes y obligaciones de los propietarios de la vivienda, que disfrute del elemento común y los deberes de la Comunidad de Propietarios al señalar que "los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento de estosy tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlosen buen estado" (artículo 553-42, número 2); y que "las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidas, o las reparaciones que afectan y benefician a todo el inmueble, corren a cargo de la comunidad, salvo que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación"(artículo 553-43, número 3). Por último, de forma acorde con lo indicado por la sentencia del Tribunal Supremo, 402/2012, de 18 de junio, el artículo 553-43, número 1, que recoge el antiguo artículo 553-2, número 2, establece "en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertasdel inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hacer perder la naturaleza de elemento común".

TERCERO. - 1.En primer lugar, la apelante solicita la nulidad del artículo 17 de los estatutos de la comunidad por entender que vulnera los artículos 553-11 y 553-43 del CCC. Alega que no se tiene en cuenta que las facultades del artículo 17 de los Estatutos de la comunidad son contrarias al CCC, pues nada se dice de la obligación de contribuir con los gastos de mantenimiento y conservación del espacio de la cubierta que se reserva; que no se delimite el espacio de la cubierta,cuando la cubierta es necesaria para albergar elemento e instalaciones comunes del edifico para su correcto funcionamiento; y que el uso exclusivo de la cubierta no se vincule a un elemento privativo, pudiendo darse la circunstancia de que la Promotora no llegara a ser propietaria de ningún inmueble y, sin embargo, mantenga indefinidamente el negocio de las antenas sin contribuir a los gastos de mantenimiento de la cubierta que utiliza. Para comprender bien la normas discutida y si la misma infringe la normativa vigente en materia de propiedad horizontal, debemos examinar el citado artículo 17, cuyo tenor literal es el siguiente: " TEGUMENTUM se reserva el derecho a instalar sobre la cubierta o terraza del edificio los soportes y artefactos necesarios para la exhibición de anuncios, incluso luminosos que dicha sociedad o quien de ella traiga causa por virtud de la cesión de tal derecho, tengan por conveniente colocar con fines de explotación de cualquier clase de publicidad a, permitida por la Ley.

Igualmente se reserva el derecho de instalar toda clase de antenas para la recepción de radio, televisión y telefonía.

TEGUMENTUM ESPAÑA SA tendrá derecho de paso a la cubierta para ejecutar la actividad anteriormente citada en toda su amplitud, tanto para el montaje como para el mantenimiento, conservación, reparación o sustitución".

De este precepto se desprenden las siguientes cuestiones: 1) En su apartado 1º: a) TEGUMENTUM (demandada, en adelante) se reserva el derecho a instarla sobre la cubierta o terrazadel edificio soportes y artefactos destinados a la exhibición de anuncios, incluidos los luminosos; b) la posibilidad de cesión de dichos anuncios con de explotación de cualquier clase de publicidad, que esté permitida por la Ley. 2) En su apartado 2º, el más breve y conflictivo, la demandada se reserva el derecho de instalar toda clase de antenas de radio, televisión y telefonía.3) En su apartado 3º la demandada también se reserva (aunque no se emplee este verbo) el derecho de pasoa la cubiertapara ejecutar la actividad anteriormente citada en toda su amplitud (es decir, de forma extensa), tanto para el montajecomo para el mantenimiento, conservación, reparación o sustitución.La entidad demandada, en su condición de promotora del edificio, declaró la escritura de obra nueva, división horizontal y constitución en régimen de comunidad horizontal del edificio de la DIRECCION000 mediante escritura pública de 2 de abril de 1996 y otras dos escrituras de modificación y rectificación de 25 de abril de 1996 y de 9 de septiembre de 1996.

Pues bien, es obvio que según la jurisprudencia citada y la normativa sobre propiedad horizontal el promotor, en cuanto propietario del edificio, podía constituir los derechos de instalación de anuncios, incluidos los luminosos y su cesión a terceros; también podía permitir instalar antenas de toda índole, aunque en la época en que se previó dicha circunstancia no se habría producido la expansión telefónica y telemática, que en los años posteriores, tal como se desprende la vida cotidiana y de la comparación entre la realidad social del año 1996 y la de los años 2022 a 2026, en que se ventila este proceso. En tercer lugar, TEGUMENTUM establece en dichos estatutos un derecho de paso que podrá utilizar dicha entidad o bien las cesionarias a quienes se transmitan los derechos de instalación de anuncios y antenas de radio, televisión y telefonía (la estipulación no distinguía entre telefonía fija y móvil). Respecto del citado artículo 17 la apelante alega que no se discute que se haya tratado de una imposición, sino que el promotor se ha extralimitado en el uso de las facultades que se dio para redactar como propietario único los estatutos, y si de la redacción del según párrafo del artículo 17, dedicado a las antenas, se puede interpretar que esta facultad permite al promotor desarrollar un negocio de explotación de espacio para colocación de una infraestructura de telecomunicaciones que no sirve al edificio, sino a los que emigren señales de telefonía móvil, negocio que no se podía pensar en el año 1996, que es cuando se redactaron los estatutos. Por otro lado, también alega que TEGUMENTUN ha vendido casi todos los inmuebles, salvo el trastero núm. NUM000 del sótano, cuyo coeficiente de copropiedad es del 0'06% (vid. Doc. 6 Junta de 15 de abril de 2021); y, sin embargo, viene a mantener el control de la utilización de la azotea cuando sólo ostenta una participación del 0'06% del edificio.

La parte apelante con la finalidad de acreditar sus pretensiones aportó varias juntas de propietarios, que justifican lo expuesto en el apartado núm. 2 del fundamento jurídico primero; y, asimismo, aportó las comunicaciones producidas entre las partes para solucionar el asunto "amistosamente", al propio tiempo que propuso la declaración de un testigo y la práctica de una prueba pericial, que admitió el juez que celebró la Audiencia Previa. En primer término, debe indicarse que la comunidad remitió una carta a la promotora (doc. 13 demanda), en la que exponía las razones por las cuales el derecho concedido por el artículo 17 de los Estatutos es un derecho limitado, que el promotor está utilizando con un claro abuso de derecho, citando al respecto las siguientes causas: a) las antenas no son sólo de recepción, sino también de emisión; b) las citadas antenas son titulares de terceras personas, habiendo cedido el derechocontraviniendo los Estatutos; c) también existen antenas obsoletas, que no se han retirado, pero aumentan la carga en el edificio; d) la sobrecarga causa graves patologías a la fincas; e) en la finca ha habido casos de personas con enfermedades, que se han podido agravar por la instalación de antenas de telefonía móvil; f) el derecho concedido en el artículo 17 ha quedado sin contenido desde el momento en que el Promotor ya no es propietariode casi ningún inmueble, salvo un trastero,con un coeficiente mínimo de representación. No obstante, la promotora no aceptó las razones expuestas por la actora y, por el contrario, se quejó de que el Administrador de la Comunidad no ha permitido la entrada en el edificio a las personas relacionadas con las antenas instaladas (doc. 14 demanda), circunstancia que es cierta, pero fue debido a un acuerdo que tomó la Comunidad.

Por otro lado, en el acto del juicio, declaró el testigo Sr. Artemio, que fue administrador de la comunidad desde el inicio del año 1993 aproximadamente y durante muchos años, si bien ahora, que no trabaja, se cuida del edificio FINCAS DIRECCION001, que es la misma Administración que lo ha llevado siempre. Ese testigo, al preguntarle sobre los temas expuestos, contestó: "El tema de la azotea ha sido constante en la Comunidad y se ha discutido que la empresa promotora explotara la cubierta y, además, se llevara los beneficios. En las juntas de propietarios fue un tema recurrente. La Comunidad ha efectuado reparaciones, aunque no siempre las obras han sido por culpa de las antenas, ha habido otras usuales como las causadas por la lluvia, pero también por la colocación por las antenas. No me consta que TEGUMENTUM haya contribuido a los gastos de la cubierta por dicho concepto específico. En la cubierta hay también otras zonas con los compresores de aire acondicionado de cada inmueble. TEGUMENTUM no ha pedido nunca autorizaciones para instalar las antenas, ni para realizar las obras. Últimamente, ya se les impidió instalar o modificar las antenas, ya que los propietarios estaban hartos, fue "la gota que culminó el vaso". Cada semana se presentaban los de Vodafone diciendo que venían a reparar; otro día los de Orange o Telefónica, etc. Las antenas no dan servicio a la misma comunidad, salvo las típicas de televisión o cable. El acceso a la cubierta tiene un control para evitar el peligro que pudiera derivarse, ya que hay aparatos de mucho valor, por lo que la llave la tiene el Conserje, ya que pueden venir operarios a arreglar los aires acondicionados u otros. Antes el promotor era propietario de dos oficinas y un trastero, pero ahora el Promotor sólo tiene un trastero". Asimismo, a preguntas del Letrado de la demandad, especificó: "Alguna vez se ha negado la entrada a los operarios de las antenas porque así se ha adoptó en Junta, en la que se dijo que no se iban a permitir más obras e instalaciones hasta que haya una sentencia que lo resuelva".

Las referencias a los dictámenes periciales del mismo Arquitecto las trataremos en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO. - Valoración de la prueba pericial.

1.Las pruebas periciales son un medio auxiliar de los Jueces y Tribunales a fin de completar extremos del proceso que únicamente pueden determinarse, con cierta objetividad, mediante conocimientos propios de una ciencia o arte, pues los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: <En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS . LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

Ir. - Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°. -No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992.

3°. -Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que

incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°. -Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998.

5°. -Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.-Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°. - Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°. - Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°. - Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995.»

III.-En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.-A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales>>.

La comunidad, como se ha indicado, también propuso la pericial de los dictámenes de DIRECCION002 (pp. 187 del expediente digital), que se elaboraron por el Arquitecto Don Balbino, quien, después del estudio de la situación y los efectos originados por la utilización sin solución de continuidad de la azotea del edificio, destacó las siguientes conclusiones (pp. 197):

<< En las paredes del volumen que forma la caja de escalera de salida y acceso a la cubierta del edificio objeto de estudio se han instalado varios mástiles, con sus respectivas antenas de cableado. En concreto, existen 3 mástiles, que incorporan varias antenas cada uno, dos conjuntos más de antenas, directamente ancladas sobre las paredes de dicha caja de escalera, y varios metros de trazado de cableado.

La incorporación de 3 mástiles y sus instalaciones ha causado daños de manera importante el cerramiento del volumen de la caja de escalera, hasta tal punto que se han producido roturas de las paredes de obra cerámica, generando fisuras y grietas por gran parte de la superficie.

La estructura original del edificio no está pensada para absorber el sobrepeso añadido. Los sistemas de anclaje utilizados no son los adecuados. Las acciones transmitidas en los cerramientos están entre 4 y 10 veces por encima de los valores máximos establecidos por la norma del Código técnico de la edificación.

La estructura de este volumen requiere una intervención de reparación que evite la aceleración de su deterioro y consolide su capacidad portante frente a las nuevas solicitaciones descritas, que principalmente son debidas a la incorporación constante de mástiles de antena con soportes tipo mensual que provocan un fuerte momento flector sobre la placa de anclaje fijada en la fábrica cerámica y que desestabiliza todo el conjunto.

La intervención debería centrarse en la realización de un zuncho perimetral en la parte superior del tragaluz, mediante una pletina de acero a su alrededor adherida con resinas o bien con encintado de fibra de carbono. Reparación de grietas con malla sintética y mortero de reparación, ampliara las placas que soportan subsestructuras que hacen romper la fábrica cerámica en la que se anclan y finalmente repare y mejorar su sistema de evacuación de agua.

También se debería estudiar la posibilidad modificar el sistema de fijación de los mástiles mediante ménsulas en voladizo o limitar el vuelo de las ménsulas.

Las grietas y fisuras ocasionadas están generando filtraciones de agua de lluvia, que irán degradando el cerramiento. De momento, estas filtraciones no han ocasionado grandes desperfectos ya que se encuentran en una fase incipiente, pero se recomienda una acción inmediata para evitar que degeneren en patologías más graves en el futuro>>. Este informó se emitió en fecha de 28 de octubre de 2019.

Posteriormente, en el acto del juicio, el perito Don Balbino manifestó: << He redactado 3 informes, uno de 2019 y dos de 2021. En el informe de 2019 señalé que "la caja de la escalera está totalmente saturada; son de antenas de emisión de señales". La caja de la cubierta presenta graves patologías estructurales, que además producen daños; y las patologías son debidas a dichas antenas, ya que el edificio no estaba pensado para estas cargas. Los mástiles están sujetos a elementos comunes del edificio y afectan a elementos comunes. Las placas debían haber sido mayores para que la fuerza que se ejerza fuera más satisfactoria. La azotea no está preparada para el soporte del peso existente. El segundo informe es el de los daños; y el tercer informe delimita las zonas de antenas y otras instalaciones>>.

3.De los tres informes emitidos, especialmente el de 2019, que es el que nos interesa, se deduce que efectivamente el trasiego en la azotea por la entrada de operarios, así como las antenas de telefonía producen efectos perjudiciales para la estructura del propio edificio, dada la carga que se soporta, especialmente por las antenas de telefonía móvil. Piénsese que en el año 1996 la telefonía móvil generalmente se utilizaba para hablar por teléfono, incluso en esa época no se utilizaban los SMS, que se generalizaron años más tarde; que hacia el año 2000 ya se vendían móviles con conexión a internet; que el Bluetooth aún no se había extendido; más tarde aparecieron los móviles multimedia (año 2004 aproximadamente) y no es hasta partir de 2008 y 2009 (y años sucesivos), en que aparecen los smartphones. Esto es importante para demostrar que la realidad social del año 1996 no tiene nada que ver en esta materia con la actual, pero es importante para destacar el negocio y expansión de las antenas de telefonía en los tejados, cuando en el año 1996 lo más relevante es que tuvieran modernas antenas para la televisión (recuérdese la competencia entre dos plataformas digitales) y también para la radio, aunque ésta no tanto. Esto revela que efectivamente la cláusula 17 de los Estatutos hoy en día comprende muchos supuestos, no previsibles en aquella época. Sin embargo, es cierto que cuando se constituyó el régimen de propiedad horizontal y se otorgó la obra nueva, la única propietaria era TEGUMENTUM, por lo que los derechos de instalación de rótulos, cesión de este derecho e instalación de antenas de televisión, radio y telefonía (no se distinguía la fija de la móvil) no contravienen la normativa vigente.

No obstante, se alega la infracción de los artículos 553-11, apartado 2º, letra c); y 553-43, apartado 2º, del Codi Civil de Cataluña. El artículo 553-11, apartado 2º, letra c) considera válida la siguiente cláusula: "c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de éste en favor de algún elemento privativo."Por otro lado, el artículo 553-43, apartado 2º establece: "2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todoslos gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado." Pues bien, interpretando estos preceptos en relación con el artículo 17 de los estatutos, se deduce que en la letra c) del apartado 2º del artículo 553-11 se permite el cierre de las cubiertas en favor de algún elemento privativo. Es cierto que en este caso no se produce la vinculación a un elemento privativo, pero tampoco se veda esta posibilidad por la normativa vigente, máxime cuando en el momento del otorgamiento de la obra nueva y constitución de propiedad horizontal todo el edificio pertenecía al promotor. Por lo tanto, este precepto no se infringe.

En cuanto al segundo precepto, el testigo Sr. Artemio precisó que "no le constaba que TEGUMENTUM haya contribuido a los gastos de la cubierta por dicho concepto específico". Esta cuestión se examinará más extensamente al tratar del abuso de derecho, pero lo cierto es que como la promotora aún es propietaria de un inmueble, aunque con muy escaso coeficiente de participación, también contribuye a los gastos de conservación y mantenimiento, razón por la que el artículo 553-43, apartado 2º tampoco se considera infringido. En conclusión, se desestima el primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO. - 1.Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación los examinaremos conjuntamente con el motivo cuarto, relativo al abuso de derecho de la promotora. En el motivo segundo se alega la existencia de extralimitación de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos rectores del régimen de la comunidad. En el tercero, por otro lado, se aduce que las actuaciones de TEGUMENTUM no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, precisando que se han efectuado obrasen elementos comunes, se realizado la cesióndel uso de la zona de la cubierta a terceros,que son empresas de telefonía móvil. Por otro lado, en el motivo cuarto se alega la existencia de abuso de derecho por parte del promotor, ya que, pese a que el promotor es propietario de un simple trastero, sigue bloqueando los acuerdos de la comunidad en base a dicha cuota de participación, permitiendo la realización de obras en la cubierta, que causan daños en la estructura, cuando la recepción ni la emisión de señales de telefonía carece de trascendencia respecto de un trastero.

2.La doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, según el cual "La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. ( Art. 7-2 del Código Civil) . Aparte de lo establecido por el art. 7.- 2 del C.C., después de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho, declarando que: "Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceroo para la sociedad;tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva(cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)". Ahora bien, la jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1994, en su fundamento jurídico segundo después de referirse a los requisitos establecidos por la sentencia de 14 de febrero de 1944, que: "A partir de esta primera y completa descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvily es el finel que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigación subjetiva,y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí un sentido, sino intencional,al menos subjetivo( Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de 1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero de 1973, 5 de Mayo de 1973, 4 de Julio de 1973, etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que la figuradel abuso del derechono puede invocarse cuando la sancióndel exceso perniciosoen el ejercicio de un derecho está garantizada por un precepto legal,siendo en todo caso de aplicación restrictiva,ya que se trata de una figura jurídica excepcional."

No obstante, como ha señalado un sector doctrinal, y ha recogido la jurisprudencia, deben distinguirse en el artículo 7-2º del Código Civil, dos supuestos, el ejercicio abusivo o antisocial sin mayor cualificación y el abuso que origina daño a tercero, siendo la diferencia entre ambas especies de abuso la de que no es necesario el requisito del daño o perjuicio en el supuesto del ejercicio antisocial del derecho, si bien la propia jurisprudencia considera que tratándose de conceptos distintos, sus diferencias son de matiz, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1984 que "tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras "el abuso suele dejar abierto el camino a la idea de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma". En este segundo supuesto, por lo tanto, no es necesario un perjuicio o daño concreto e individualizado, sino que afecte a una generalidad de personas o a la sociedad.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1986, en su fundamento jurídico quinto, declaró: "Y así centrado el tema planteado por los recurrentes, se hace preciso adentrarse en él estableciendo: a) Que lo prescrito en el Código Civil en el precepto y número que se dicen infringidos, más que el «abuso del derecho» es el «abuso en el ejercicio del mismo», lógica restricción al durante siglos omnímodo e indiscutible principio «qui iure sue utitur neminen laedit»;b) Que los términos «abuso» o «ejercicio antisocial» empleados en los mismos, aun cuando ofrezcan diferencias sutiles y de matiz que carecen por regla general de trascendencia práctica - sentencia de veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro -, son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación; c) Clara consecuencia de ello es, que siendo el derecho positivo forma o expresión normativa de la vida social dirigida a la mejor y más pacífica consecución del bien común, a través de la prescripción del «ejercicio antisocial del mismo» se está prohibiendo y en su caso sancionando, todos aquellos actos o conductas que impliquen o conlleven actuación abusiva del mismo, lo que conduce a quien de esta forma origine un daño, venga obligado a resarcirlo - sentencia de veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro -". Asimismo, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007, fundamento jurídico tercero, la cual precisó que "el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005, entre otras muchas, anteriores)".

Este criterio se ha mantenido y perfilado por la jurisprudencia más moderna, de la que es exponente la sentencia de 159/2014, de 3 de abril, citada por la sentencia del Tribunal Supremo 474/2018, de 20 de julio. Esta última declara: <

El abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC, según el cual: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: «incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad».

Así lo entiende en la actualidad la jurisprudencia de esta sala, como refiere la citada sentencia 159/2014, de 3 de abril: «cómo hemos declarado en otras ocasiones, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos , y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)" [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo]».

Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo; 722/2009, de 10 de noviembre; 690/2012, de 21 de noviembre; y 159/2014, de 3 de abril):

«a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit" (quien ejercita su derecho no daña a nadie)»>>.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo 535/2025, de 3 de abril de 2025, en su fundamento jurídico Tercero, número 5-4, antes de referirse a los mismos requisitos que acabamos de enumerar (citados también por la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre), declara: <>.

Por lo tanto, como se observa, la jurisprudencia sigue destacando tanto el aspecto objetivo, como el subjetivo, que expresa los fines o motivos por los que se traspasan los límites de un derecho, tal como lo remarca la sentencia 347/2016, de 24 de mayo, en cuyo fundamento jurídico tercero, entre otras particulares, indica: << El abuso del derecho , tanto en sentido subjetivo como objetivo ( sentencia de 13 de junio 2003) es un límite al derecho subjetivo que «es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador» (así lo expresa la sentencia de 6 de febrero de 1999) y cuya esencia «es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho » (dice la sentencia de 21 de septiembre de 2007)>>. Vid. también, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 y la 572/2013, de 8 de octubre. En el presente caso, basta examinar las fotografías aportadas con el dictamen, la circunstancia de que casi sin solución de continuidad suben a la azotea o cubierta del edificio operarios de varias compañías de telecomunicaciones, que piden las llaves al Conserje del inmueble; y especialmente la circunstancia de que actualmente el promotor sólo es propietario de un trastero con un coeficiente muy bajo, para deducir que se están produciendo extralimitaciones en el uso y utilización de los derechos transmitidos a terceras personas (entidades de telecomunicaciones). Es obvio que la situación de bloqueo actual en la Junta, que impide la modificación de los Estatutos (vid. que principalmente la discusión era económica, pero la promotora se negó a pagar beneficios a la comunidad); también es evidente que la colocación de no una, sino varias antenas de telefonía, así como la ausencia de retirada de las inservibles causan un perjuicio a la comunidad. También es evidente que, aunque el propietario participe con los gastos de conservación y mantenimiento, lo cierto es que, obteniendo beneficios como obtiene por la cesión a terceros de los derechos, que se reservó al constituir la propiedad horizontal, sería ajustado a derecho que contribuyera con una cantidad más elevada o la que fuera equivalente. En todo caso, como se expuso por el Letrado del actor en la Audiencia Previa, aquí no se discuten daños, ni valoraciones de los daños, ni la responsabilidad, ni los perjuicios que pudieran irrogarse, pero sí se discute y así se ha justificado que la actuación de los cesionarios y del promotor, al no asumir más gastos en la contribución, constituye un daño para tercero, incardinable en el abuso de derecho al concurrir los siguientes elementos: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho), como ocurre en el presente caso, en que no podemos afirmar que la intencionalidad del daño se efectúe con la intención de perjudicar, pero si de que el abuso proviene de un exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. En consecuencia, de los tres motivos examinados se deduce que la entidad TEGUMENTUM SL, incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, si bien no procede acordar ninguna medida cesatoria o indemnizatoria, ya que respecto a la primera no puede paralizarse el uso de las antenas de telefonía; y en cuanto a la segunda no se ha ejercitado en la demanda. En consecuencia, se estiman estos motivos del recurso de apelación, declarando que la entidad TEGUENTUM, SL incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, sin fijar pronunciamientos de cesación de ninguna actividad, ni de indemnización.

3.El quinto motivo se circunscribe a la pretensión de que se reintegren a la Comunidad las rentas cobradas por TEGUMENTUM, SL desde la interposición de la demanda por haber cedido la cubierta a terceros a fin de que éstos pudieran instalar antes de telefonía móvil. Pues bien, una vez desestimada la pretensión de nulidad del artículo 17 de los Estatutos de la Comunidad este motivo decae por ser una consecuencia de la desestimación de la nulidad.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000, de Barcelona contra la sentencia de 21 de junio de 2023, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, revocándose parcialmente la mismas en el sentido de declararque la entidad TEGUENTUM, SL incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, sin fijar pronunciamientos de cesación de ninguna actividad, ni de indemnización.

SEXTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, la estimación parcial de la demanda implica que no se efectúen especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, después de unas cuestiones previas sobre el proceso y la sentencia de instancia, alega los siguientes motivos de apelación:

1) Nulidad de la norma estatutaria por ser contraria a los artículos 553-11 y 553-43 del CCC. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa. Critica que no se tiene en cuenta que las facultades del artículo 17 de los Estatutos de la comunidad son contrarias al CCC, pues nada se dice de la obligación de contribuir con los gastos de mantenimiento y conservación del espacio de la cubierta que se reserva; que no se delimite el espacio de la cubierta,cuando la cubierta es necesaria para albergar elemento e instalaciones comunes del edifico para su correcto funcionamiento; y que el uso exclusivo de la cubierta no se vincule a un elemento privativo, pudiendo darse la circunstancia de que la Promotora no llegara a ser propietaria de ningún inmueble y, sin embargo, mantenga indefinidamenteel negocio de las antenas sin contribuir a los gastos e mantenimiento de la cubierta que utiliza. En el artículo 17 no se limita el espacio de la cubierta, lo cual es contrario a lo que dice el artículo 553-11, 2º que establece que la utilización debe ser a favor de un elemento privativo,mientras que el artículo 17 se reserva el derecho a instalar publicidad y antenas, sin limitación en cuanto al espacio, es decir, sin delimitar a qué zonas de la cubierta se extiende este derecho.En este caso, no se vinculó el uso exclusivo de la cubierta a favor de ningún elemento privativo.

Otro de los motivos de nulidadde este artículo es el hecho de no incorporarse en este artículo niega mención de la obligación que corresponde al promotor de soportar los gastos de mantenimiento y reparación por el uso de la cubierta,tal como exige el artículo 553-42-2º del CCC. Pese a lo que dice la Sentencia, el beneficiario de este espaciodebe contribuir a los gastos de mantenimiento, lo que no tiene nada que ver con la obligación del propietario de un elemento privativo de contribuir con los gastos comunes,por lo tanto, simplemente por este motivo debería declararse la nulidadde la cláusula por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 553-43-2º del CCC .

Pero, además, resulta que el promotor nunc ha soportado los gastos de mantenimiento y conservación de la cubierta por su usoen exclusiva en aplicación de lo dispuesto en el artículo17.

2) Extralimitación de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos. Error en la aplicación de las normas de interpretación de los contratos del Código Civil y de la jurisprudencia a sobre la interpretación de las cláusulas que limitan el derecho de propiedad, pues la interpretación debe ser restrictiva.

3) Actuaciones de la entidad TEGUMENTUM no autorizadas por la comunidad de propietarios. Obras en elementos comunes y cesión del uso de la zona de la cubierta a terceros, empresas de telefonía móvil. Omisión de pronunciamiento en la sentencia sobre estos hechos.

4) Abuso de derecho en cuanto a la actuación del promotor, ya que, pese a que el promotor es propietario de un simple trastero, sigue bloqueando los acuerdos de la comunidad en base a dicha cuota de participación, permitiendo la realización de obras en la cubierta, que causan daños en la estructura, cuando la recepción ni la emisión de señales de telefonía carece de trascendencia respecto de un trastero.

5) La sentencia desestima, con escaso razonamiento, la petición de reintegrar de las rentas cobradas por TEGUMENTUM por la cesión de la cubierta a terceros para la instalación de antenas de telefonía móvil.

2.La situación jurídica discutida en esta litis deriva de las divergencias existentes entre la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 y la entidad TEGUMENTUM, SL, en su día promotora del inmueble y que, como tal, otorgó los Estatutos de la Comunidad de Propietarios. Fundamentalmente las divergencias, ya expuestas en los anteriores motivos, se centran la excesiva colocación de antenas, no sólo de radio y televisión, sin principalmente en estos últimos tiempos de telefonía, que emiten señales de emisión y de recepción. Las divergencias entre los litigantes provienen de hace años, dándose la circunstancia que casi durante 20 años el Presidente de la Comunidad fue Don Jesús María, representante legal de TEGUMENTUM, SL, hasta que en fecha de 21 de abril de 2015 fue removido de su cargo por la Comunidad de Propietarios, nombrando como nuevo Presidente de la Comunidad a Don Anton. Más tarde, en junio de 2020 TEGUMENTUM vendió los dos locales, de los que aún era propietario, siendo actualmente propietario del trastero NUM000, con escaso coeficiente. Ahora bien, ya antes de estos nuevos hechos se inició la problemática en la Junta de Propietarios de 30 de mayo de 2000, ya que una empresa había ofrecido a la Comunidad unos ingresos de 1.000.000 pesetas por la instalación de una antena de Telefonía móvil (punto 6º del orden del día), pero la promotora objetó que tenía un derecho de utilización de la cubierta. En fecha de 28 de mayo de 2002 existe una nueva petición a la Junta, mientras la entidad promotora negoció con una empresa de telefonía la instalación de una antena. Transcurrido el tiempo, se celebró una reunión con la asistencia de un Letrado de la comunidad en fecha de 13 de junio de 2018 para llegar a un acuerdo que evitara la vía judicial. Más tarde en la Junta de 29 de mayo de 2019 se discutió la oferta de transacción de la entidad TEGUMENTUM, pero no se logró ningún acuerdo.

La situación actual es que, en la azotea o cubierta de dicho edificio, aparte de señales de radio y de antenas de televisión, hay casi un enjambre de antenas de telefonía móvil que invaden gran parte de la azotea, pese a que en ella también instalados otros elementos como los aparatos de aire acondicionado.

SEGUNDO. - 1.Respecto las cubiertas o azoteas la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han tratado la naturaleza de dichos elementos como comunitarios. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1984, en su fundamento jurídico primero, declaró: < art. 396 del C. Civ. , como ya advirtió la S. de 23 diciembre 1982, no cabe desconocer que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expreso como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas «terrazas a nivel»), y de otro lado no puede olvidarse que una vez operada la división por plantas mediante la enajenación de los diferentes pisos y locales, la situación así surgida no permite al constructor o dueño originario del fundo otorgar por sí sólo el título constitutivo de la especial figura, sino que tendrá que serlo «por acuerdo de los propietarios existentes» S. de 9 junio 1967 conforme a lo prevenido en el párr. 2.º del art. 5.º de la L. de 21 julio 1960, presupuesto del que es consecuencia la privación de eficacia a la escritura de constitución de tal propiedad por parte del que fuera único titular del edificio, sin dar intervención en su otorgamiento a quienes eran ya dueños de la casi totalidad de las distintas fincas creadas aunque los respectivos contratos carezcan de forma solemne, según han declarado las SS. de 28 junio 1973, 3 febrero 1975, 7 diciembre 1976 y 16 abril 1979, oportunamente recordadas por el Tribunal a quo>>.

También respecto a la consideración de la azotea como elemento común se pronuncia la Sentencia 21/2025, de 31 de marzo de 2025, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su fundamento jurídico segundo, 2-1, declaró: <el uso de la terraza que haga las veces de cubierta pueda vincularse de forma exclusiva "en el título de constitución por acuerdo unánime de la junta"a uno o varios elementos de uso privativo, lo cual, sin embargo, no le hará perder su naturaleza de elemento común - arts. 553-26.1 c ) y 553-43.1 CCCat -, sin perjuicio de que se deba distinguir, en cuanto a la responsabilidad de los gastos que generen su conservación y su reparación - art. 553-43.2 y 4 CCCat -.

Como tal elemento común, su descripción, como la de todos los demás elementos de esta naturaleza de la comunidad de propietarios - art- 553-41 CCCat-, debería contenerse en el título de constitución con precisión, entre otros extremos, de la cuota de participación que corresponda a cada elemento privativo - art. 553-2 b) CCCat-, además de que pueda incluirse también en los estatutos de la comunidad - art. 553-11.1 a) CCCat->>

En cuanto a la instalación de antenas y aparatos complementarios, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6/2013, de 17 de enero de 2013, se refiere a que no es necesaria la aprobación de la comunidad cuando se ha obtenido la autorización administrativa para la instalación de una antena, si bien la referida sentencia analiza el tema de las instalaciones de radioaficionados y su regulación en el artículo 553 del Libro V del CCC y en la Ley nacional 19/1983, de 16 de noviembre, refiriéndose, por lo tanto, a una situación distinta de la que es objeto de enjuiciamiento.

Por otro lado, la Sentencia 520/2008, de 29 de mayo de 2018, en su fundamento jurídico cuarto, al analizar la pretensión del recurrente de crear un derecho real de uso exclusivo, declara: <<.Los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia es decir, los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares y tal adscripción la puede realizar el promotor antes de proceder a la venta o la propia comunidad mediante acuerdo unánime

sobre su desafectación( STS 31 de diciembre de 1993, y las que se citan)>>.

Respecto al instalación en la azotea de una base repetidora de telefonía móvil, la Sentencia 556/2007, de 22 de mayo, en su fundamento jurídico primero, dictada en relación a la Ley de Propiedad Horizontal y su reforma por la Ley 8/1999, de 6 de abril, declaró: <por así disponerlo el artículo. 396.1 del CC, y como tal de uso común por los propietarios del inmueble. Ahora bien, ello no impide que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad, haciéndolo, como en este caso, a través de un contrato de arrendamientocuya celebración no precisa la unanimidad de los propietarios , conforme al art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino que basta el régimen de mayorías de su número 2 puesto que se trata de un acto de mera administración, y no de disposición, por un tiempo concreto, que no altera la naturaleza de la cubierta como elemento común y no existe constancia alguna (nada dice la sentencia) de que la obra puede incidir en la estructura del edificio o afectar a la configuración o estado exterior del edificio o de la cubierta, sino que incluso se trata de una instalación desmontable en un espacio carente de uso específico por los comuneros. Solución que responde a la adopción de un criterio flexible, en armonía con las líneas directrices de la Ley de 21 de julio de 1960 (atención a la realidad social de los hechos; función económico-social del régimen de propiedad horizontal; logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de la justicia; y contemplación de las relaciones de vecindad, trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos para la decisión de problemas); criterio flexible que es, en definitiva, también contemplado en la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por Ley 8/1999, de 6 de abril, como declaró la Sentencia de 5 de mayo de 2000, en un supuesto de instalación de un cartel luminoso en la terraza del edificio>>.

En cuanto a la reserva de derechos por el promotor,la sentencia del Tribunal Supremo 649/2009, de 23 de octubre de 2009, en un caso en que el recurrente alegaba la vulneración de la doctrina de las Sentencias de 9 de mayo y 22 de diciembre de 1994, 84 de octubre de 1999 y 6 de febrero de 1989, que declaraban la validez de las reservas establecidas en el Título Constitutivo, cuando se establecen por el propietario inicial y exclusivo del inmueble, al tener plena capacidad de disposición en relación a sus distintos elementos, declara: < artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , no es admisible que el promotor pueda otorgar la escritura de división horizontal cuando ya ha vendido pisos en documento privado, habida cuenta de que desde ese momento no es el dueño único, aparte de que la compraventa no requiere la solemnidad del documento público, a tenor del artículo 1280 del Código Civil .

Las sentencias indicadas no guardan relación con el hecho de que el espacio de los bajo cubiertas es un elemento común, porque tratan de supuestos en que dicho sitio puede llegar a ser privativo, por reserva expresa de la propiedad o por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, cuyos supuestos no concurren en el caso debatido; además, no se refieren a los bajo cubiertas, sino a trasteros, terrazas o zonas accesorias a locales comerciales>>.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2009, de 27 de mayo de 2009, dictada en un caso de reserva de suelo y vuelo en la división horizontal y otorgamiento de los estatutos de la comunidad, declaró: <título constitutivo o en los Estatutos del mismociertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999 . Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede...). Su inclusión en el título constitutivo o en los Estatutos hace innecesario adoptar acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que facilite su ejercicio posterior por parte del titular del derecho puesto que no se modifica el Título, desde el momento en que la facultad de llevarla a término -por sí solo- está claramente atribuida en el mismo. Ahora bien, este no esrealmente el problemaque plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación). Lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del Promotor o propietario único sirva para organizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser a ser sus nuevos propietarios. La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio, lo que no solo ha impedido a los futuros adquirentes tomar conocimiento preciso de las condiciones en que se va a llevar a cabo la obra y disponer en su vista lo que a su derecho pudiera convenir en orden a la adquisición de la casa, sino que ha dejado a la comunidad en una situación de absoluta provisionalidad en cuanto a la futura configuración del inmueble, o en aspectos tan sustanciales para quienes la integran como son las cuotas de participación, el mantenimiento de los servicios o el ejercicio de sus derechos dominicales; todo lo cual la hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal>>.

2.En cuanto al régimen jurídico, conviene referirnos a la regulación de esta materia en el Codi Civil de Catalunya ( artículos 553-41 y 553-43). En el artículo 553-41 del CCC se consideran elementos comunes "el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas,los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de los elementos privativos". Posteriormente, se establecen los deberes y obligaciones de los propietarios de la vivienda, que disfrute del elemento común y los deberes de la Comunidad de Propietarios al señalar que "los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento de estosy tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlosen buen estado" (artículo 553-42, número 2); y que "las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidas, o las reparaciones que afectan y benefician a todo el inmueble, corren a cargo de la comunidad, salvo que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación"(artículo 553-43, número 3). Por último, de forma acorde con lo indicado por la sentencia del Tribunal Supremo, 402/2012, de 18 de junio, el artículo 553-43, número 1, que recoge el antiguo artículo 553-2, número 2, establece "en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertasdel inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les hacer perder la naturaleza de elemento común".

TERCERO. - 1.En primer lugar, la apelante solicita la nulidad del artículo 17 de los estatutos de la comunidad por entender que vulnera los artículos 553-11 y 553-43 del CCC. Alega que no se tiene en cuenta que las facultades del artículo 17 de los Estatutos de la comunidad son contrarias al CCC, pues nada se dice de la obligación de contribuir con los gastos de mantenimiento y conservación del espacio de la cubierta que se reserva; que no se delimite el espacio de la cubierta,cuando la cubierta es necesaria para albergar elemento e instalaciones comunes del edifico para su correcto funcionamiento; y que el uso exclusivo de la cubierta no se vincule a un elemento privativo, pudiendo darse la circunstancia de que la Promotora no llegara a ser propietaria de ningún inmueble y, sin embargo, mantenga indefinidamente el negocio de las antenas sin contribuir a los gastos de mantenimiento de la cubierta que utiliza. Para comprender bien la normas discutida y si la misma infringe la normativa vigente en materia de propiedad horizontal, debemos examinar el citado artículo 17, cuyo tenor literal es el siguiente: " TEGUMENTUM se reserva el derecho a instalar sobre la cubierta o terraza del edificio los soportes y artefactos necesarios para la exhibición de anuncios, incluso luminosos que dicha sociedad o quien de ella traiga causa por virtud de la cesión de tal derecho, tengan por conveniente colocar con fines de explotación de cualquier clase de publicidad a, permitida por la Ley.

Igualmente se reserva el derecho de instalar toda clase de antenas para la recepción de radio, televisión y telefonía.

TEGUMENTUM ESPAÑA SA tendrá derecho de paso a la cubierta para ejecutar la actividad anteriormente citada en toda su amplitud, tanto para el montaje como para el mantenimiento, conservación, reparación o sustitución".

De este precepto se desprenden las siguientes cuestiones: 1) En su apartado 1º: a) TEGUMENTUM (demandada, en adelante) se reserva el derecho a instarla sobre la cubierta o terrazadel edificio soportes y artefactos destinados a la exhibición de anuncios, incluidos los luminosos; b) la posibilidad de cesión de dichos anuncios con de explotación de cualquier clase de publicidad, que esté permitida por la Ley. 2) En su apartado 2º, el más breve y conflictivo, la demandada se reserva el derecho de instalar toda clase de antenas de radio, televisión y telefonía.3) En su apartado 3º la demandada también se reserva (aunque no se emplee este verbo) el derecho de pasoa la cubiertapara ejecutar la actividad anteriormente citada en toda su amplitud (es decir, de forma extensa), tanto para el montajecomo para el mantenimiento, conservación, reparación o sustitución.La entidad demandada, en su condición de promotora del edificio, declaró la escritura de obra nueva, división horizontal y constitución en régimen de comunidad horizontal del edificio de la DIRECCION000 mediante escritura pública de 2 de abril de 1996 y otras dos escrituras de modificación y rectificación de 25 de abril de 1996 y de 9 de septiembre de 1996.

Pues bien, es obvio que según la jurisprudencia citada y la normativa sobre propiedad horizontal el promotor, en cuanto propietario del edificio, podía constituir los derechos de instalación de anuncios, incluidos los luminosos y su cesión a terceros; también podía permitir instalar antenas de toda índole, aunque en la época en que se previó dicha circunstancia no se habría producido la expansión telefónica y telemática, que en los años posteriores, tal como se desprende la vida cotidiana y de la comparación entre la realidad social del año 1996 y la de los años 2022 a 2026, en que se ventila este proceso. En tercer lugar, TEGUMENTUM establece en dichos estatutos un derecho de paso que podrá utilizar dicha entidad o bien las cesionarias a quienes se transmitan los derechos de instalación de anuncios y antenas de radio, televisión y telefonía (la estipulación no distinguía entre telefonía fija y móvil). Respecto del citado artículo 17 la apelante alega que no se discute que se haya tratado de una imposición, sino que el promotor se ha extralimitado en el uso de las facultades que se dio para redactar como propietario único los estatutos, y si de la redacción del según párrafo del artículo 17, dedicado a las antenas, se puede interpretar que esta facultad permite al promotor desarrollar un negocio de explotación de espacio para colocación de una infraestructura de telecomunicaciones que no sirve al edificio, sino a los que emigren señales de telefonía móvil, negocio que no se podía pensar en el año 1996, que es cuando se redactaron los estatutos. Por otro lado, también alega que TEGUMENTUN ha vendido casi todos los inmuebles, salvo el trastero núm. NUM000 del sótano, cuyo coeficiente de copropiedad es del 0'06% (vid. Doc. 6 Junta de 15 de abril de 2021); y, sin embargo, viene a mantener el control de la utilización de la azotea cuando sólo ostenta una participación del 0'06% del edificio.

La parte apelante con la finalidad de acreditar sus pretensiones aportó varias juntas de propietarios, que justifican lo expuesto en el apartado núm. 2 del fundamento jurídico primero; y, asimismo, aportó las comunicaciones producidas entre las partes para solucionar el asunto "amistosamente", al propio tiempo que propuso la declaración de un testigo y la práctica de una prueba pericial, que admitió el juez que celebró la Audiencia Previa. En primer término, debe indicarse que la comunidad remitió una carta a la promotora (doc. 13 demanda), en la que exponía las razones por las cuales el derecho concedido por el artículo 17 de los Estatutos es un derecho limitado, que el promotor está utilizando con un claro abuso de derecho, citando al respecto las siguientes causas: a) las antenas no son sólo de recepción, sino también de emisión; b) las citadas antenas son titulares de terceras personas, habiendo cedido el derechocontraviniendo los Estatutos; c) también existen antenas obsoletas, que no se han retirado, pero aumentan la carga en el edificio; d) la sobrecarga causa graves patologías a la fincas; e) en la finca ha habido casos de personas con enfermedades, que se han podido agravar por la instalación de antenas de telefonía móvil; f) el derecho concedido en el artículo 17 ha quedado sin contenido desde el momento en que el Promotor ya no es propietariode casi ningún inmueble, salvo un trastero,con un coeficiente mínimo de representación. No obstante, la promotora no aceptó las razones expuestas por la actora y, por el contrario, se quejó de que el Administrador de la Comunidad no ha permitido la entrada en el edificio a las personas relacionadas con las antenas instaladas (doc. 14 demanda), circunstancia que es cierta, pero fue debido a un acuerdo que tomó la Comunidad.

Por otro lado, en el acto del juicio, declaró el testigo Sr. Artemio, que fue administrador de la comunidad desde el inicio del año 1993 aproximadamente y durante muchos años, si bien ahora, que no trabaja, se cuida del edificio FINCAS DIRECCION001, que es la misma Administración que lo ha llevado siempre. Ese testigo, al preguntarle sobre los temas expuestos, contestó: "El tema de la azotea ha sido constante en la Comunidad y se ha discutido que la empresa promotora explotara la cubierta y, además, se llevara los beneficios. En las juntas de propietarios fue un tema recurrente. La Comunidad ha efectuado reparaciones, aunque no siempre las obras han sido por culpa de las antenas, ha habido otras usuales como las causadas por la lluvia, pero también por la colocación por las antenas. No me consta que TEGUMENTUM haya contribuido a los gastos de la cubierta por dicho concepto específico. En la cubierta hay también otras zonas con los compresores de aire acondicionado de cada inmueble. TEGUMENTUM no ha pedido nunca autorizaciones para instalar las antenas, ni para realizar las obras. Últimamente, ya se les impidió instalar o modificar las antenas, ya que los propietarios estaban hartos, fue "la gota que culminó el vaso". Cada semana se presentaban los de Vodafone diciendo que venían a reparar; otro día los de Orange o Telefónica, etc. Las antenas no dan servicio a la misma comunidad, salvo las típicas de televisión o cable. El acceso a la cubierta tiene un control para evitar el peligro que pudiera derivarse, ya que hay aparatos de mucho valor, por lo que la llave la tiene el Conserje, ya que pueden venir operarios a arreglar los aires acondicionados u otros. Antes el promotor era propietario de dos oficinas y un trastero, pero ahora el Promotor sólo tiene un trastero". Asimismo, a preguntas del Letrado de la demandad, especificó: "Alguna vez se ha negado la entrada a los operarios de las antenas porque así se ha adoptó en Junta, en la que se dijo que no se iban a permitir más obras e instalaciones hasta que haya una sentencia que lo resuelva".

Las referencias a los dictámenes periciales del mismo Arquitecto las trataremos en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO. - Valoración de la prueba pericial.

1.Las pruebas periciales son un medio auxiliar de los Jueces y Tribunales a fin de completar extremos del proceso que únicamente pueden determinarse, con cierta objetividad, mediante conocimientos propios de una ciencia o arte, pues los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: <En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS . LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

Ir. - Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.

2°. -No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992.

3°. -Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que

incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.

4°. -Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998.

5°. -Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.-Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°. - Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°. - Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°. - Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991.

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998.

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995.»

III.-En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.-A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales>>.

La comunidad, como se ha indicado, también propuso la pericial de los dictámenes de DIRECCION002 (pp. 187 del expediente digital), que se elaboraron por el Arquitecto Don Balbino, quien, después del estudio de la situación y los efectos originados por la utilización sin solución de continuidad de la azotea del edificio, destacó las siguientes conclusiones (pp. 197):

<< En las paredes del volumen que forma la caja de escalera de salida y acceso a la cubierta del edificio objeto de estudio se han instalado varios mástiles, con sus respectivas antenas de cableado. En concreto, existen 3 mástiles, que incorporan varias antenas cada uno, dos conjuntos más de antenas, directamente ancladas sobre las paredes de dicha caja de escalera, y varios metros de trazado de cableado.

La incorporación de 3 mástiles y sus instalaciones ha causado daños de manera importante el cerramiento del volumen de la caja de escalera, hasta tal punto que se han producido roturas de las paredes de obra cerámica, generando fisuras y grietas por gran parte de la superficie.

La estructura original del edificio no está pensada para absorber el sobrepeso añadido. Los sistemas de anclaje utilizados no son los adecuados. Las acciones transmitidas en los cerramientos están entre 4 y 10 veces por encima de los valores máximos establecidos por la norma del Código técnico de la edificación.

La estructura de este volumen requiere una intervención de reparación que evite la aceleración de su deterioro y consolide su capacidad portante frente a las nuevas solicitaciones descritas, que principalmente son debidas a la incorporación constante de mástiles de antena con soportes tipo mensual que provocan un fuerte momento flector sobre la placa de anclaje fijada en la fábrica cerámica y que desestabiliza todo el conjunto.

La intervención debería centrarse en la realización de un zuncho perimetral en la parte superior del tragaluz, mediante una pletina de acero a su alrededor adherida con resinas o bien con encintado de fibra de carbono. Reparación de grietas con malla sintética y mortero de reparación, ampliara las placas que soportan subsestructuras que hacen romper la fábrica cerámica en la que se anclan y finalmente repare y mejorar su sistema de evacuación de agua.

También se debería estudiar la posibilidad modificar el sistema de fijación de los mástiles mediante ménsulas en voladizo o limitar el vuelo de las ménsulas.

Las grietas y fisuras ocasionadas están generando filtraciones de agua de lluvia, que irán degradando el cerramiento. De momento, estas filtraciones no han ocasionado grandes desperfectos ya que se encuentran en una fase incipiente, pero se recomienda una acción inmediata para evitar que degeneren en patologías más graves en el futuro>>. Este informó se emitió en fecha de 28 de octubre de 2019.

Posteriormente, en el acto del juicio, el perito Don Balbino manifestó: << He redactado 3 informes, uno de 2019 y dos de 2021. En el informe de 2019 señalé que "la caja de la escalera está totalmente saturada; son de antenas de emisión de señales". La caja de la cubierta presenta graves patologías estructurales, que además producen daños; y las patologías son debidas a dichas antenas, ya que el edificio no estaba pensado para estas cargas. Los mástiles están sujetos a elementos comunes del edificio y afectan a elementos comunes. Las placas debían haber sido mayores para que la fuerza que se ejerza fuera más satisfactoria. La azotea no está preparada para el soporte del peso existente. El segundo informe es el de los daños; y el tercer informe delimita las zonas de antenas y otras instalaciones>>.

3.De los tres informes emitidos, especialmente el de 2019, que es el que nos interesa, se deduce que efectivamente el trasiego en la azotea por la entrada de operarios, así como las antenas de telefonía producen efectos perjudiciales para la estructura del propio edificio, dada la carga que se soporta, especialmente por las antenas de telefonía móvil. Piénsese que en el año 1996 la telefonía móvil generalmente se utilizaba para hablar por teléfono, incluso en esa época no se utilizaban los SMS, que se generalizaron años más tarde; que hacia el año 2000 ya se vendían móviles con conexión a internet; que el Bluetooth aún no se había extendido; más tarde aparecieron los móviles multimedia (año 2004 aproximadamente) y no es hasta partir de 2008 y 2009 (y años sucesivos), en que aparecen los smartphones. Esto es importante para demostrar que la realidad social del año 1996 no tiene nada que ver en esta materia con la actual, pero es importante para destacar el negocio y expansión de las antenas de telefonía en los tejados, cuando en el año 1996 lo más relevante es que tuvieran modernas antenas para la televisión (recuérdese la competencia entre dos plataformas digitales) y también para la radio, aunque ésta no tanto. Esto revela que efectivamente la cláusula 17 de los Estatutos hoy en día comprende muchos supuestos, no previsibles en aquella época. Sin embargo, es cierto que cuando se constituyó el régimen de propiedad horizontal y se otorgó la obra nueva, la única propietaria era TEGUMENTUM, por lo que los derechos de instalación de rótulos, cesión de este derecho e instalación de antenas de televisión, radio y telefonía (no se distinguía la fija de la móvil) no contravienen la normativa vigente.

No obstante, se alega la infracción de los artículos 553-11, apartado 2º, letra c); y 553-43, apartado 2º, del Codi Civil de Cataluña. El artículo 553-11, apartado 2º, letra c) considera válida la siguiente cláusula: "c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de éste en favor de algún elemento privativo."Por otro lado, el artículo 553-43, apartado 2º establece: "2. Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todoslos gastos de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado." Pues bien, interpretando estos preceptos en relación con el artículo 17 de los estatutos, se deduce que en la letra c) del apartado 2º del artículo 553-11 se permite el cierre de las cubiertas en favor de algún elemento privativo. Es cierto que en este caso no se produce la vinculación a un elemento privativo, pero tampoco se veda esta posibilidad por la normativa vigente, máxime cuando en el momento del otorgamiento de la obra nueva y constitución de propiedad horizontal todo el edificio pertenecía al promotor. Por lo tanto, este precepto no se infringe.

En cuanto al segundo precepto, el testigo Sr. Artemio precisó que "no le constaba que TEGUMENTUM haya contribuido a los gastos de la cubierta por dicho concepto específico". Esta cuestión se examinará más extensamente al tratar del abuso de derecho, pero lo cierto es que como la promotora aún es propietaria de un inmueble, aunque con muy escaso coeficiente de participación, también contribuye a los gastos de conservación y mantenimiento, razón por la que el artículo 553-43, apartado 2º tampoco se considera infringido. En conclusión, se desestima el primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO. - 1.Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación los examinaremos conjuntamente con el motivo cuarto, relativo al abuso de derecho de la promotora. En el motivo segundo se alega la existencia de extralimitación de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos rectores del régimen de la comunidad. En el tercero, por otro lado, se aduce que las actuaciones de TEGUMENTUM no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, precisando que se han efectuado obrasen elementos comunes, se realizado la cesióndel uso de la zona de la cubierta a terceros,que son empresas de telefonía móvil. Por otro lado, en el motivo cuarto se alega la existencia de abuso de derecho por parte del promotor, ya que, pese a que el promotor es propietario de un simple trastero, sigue bloqueando los acuerdos de la comunidad en base a dicha cuota de participación, permitiendo la realización de obras en la cubierta, que causan daños en la estructura, cuando la recepción ni la emisión de señales de telefonía carece de trascendencia respecto de un trastero.

2.La doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, según el cual "La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. ( Art. 7-2 del Código Civil) . Aparte de lo establecido por el art. 7.- 2 del C.C., después de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho, declarando que: "Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceroo para la sociedad;tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva(cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)". Ahora bien, la jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1994, en su fundamento jurídico segundo después de referirse a los requisitos establecidos por la sentencia de 14 de febrero de 1944, que: "A partir de esta primera y completa descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvily es el finel que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigación subjetiva,y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí un sentido, sino intencional,al menos subjetivo( Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de 1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero de 1973, 5 de Mayo de 1973, 4 de Julio de 1973, etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que la figuradel abuso del derechono puede invocarse cuando la sancióndel exceso perniciosoen el ejercicio de un derecho está garantizada por un precepto legal,siendo en todo caso de aplicación restrictiva,ya que se trata de una figura jurídica excepcional."

No obstante, como ha señalado un sector doctrinal, y ha recogido la jurisprudencia, deben distinguirse en el artículo 7-2º del Código Civil, dos supuestos, el ejercicio abusivo o antisocial sin mayor cualificación y el abuso que origina daño a tercero, siendo la diferencia entre ambas especies de abuso la de que no es necesario el requisito del daño o perjuicio en el supuesto del ejercicio antisocial del derecho, si bien la propia jurisprudencia considera que tratándose de conceptos distintos, sus diferencias son de matiz, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1984 que "tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras "el abuso suele dejar abierto el camino a la idea de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma". En este segundo supuesto, por lo tanto, no es necesario un perjuicio o daño concreto e individualizado, sino que afecte a una generalidad de personas o a la sociedad.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1986, en su fundamento jurídico quinto, declaró: "Y así centrado el tema planteado por los recurrentes, se hace preciso adentrarse en él estableciendo: a) Que lo prescrito en el Código Civil en el precepto y número que se dicen infringidos, más que el «abuso del derecho» es el «abuso en el ejercicio del mismo», lógica restricción al durante siglos omnímodo e indiscutible principio «qui iure sue utitur neminen laedit»;b) Que los términos «abuso» o «ejercicio antisocial» empleados en los mismos, aun cuando ofrezcan diferencias sutiles y de matiz que carecen por regla general de trascendencia práctica - sentencia de veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro -, son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación; c) Clara consecuencia de ello es, que siendo el derecho positivo forma o expresión normativa de la vida social dirigida a la mejor y más pacífica consecución del bien común, a través de la prescripción del «ejercicio antisocial del mismo» se está prohibiendo y en su caso sancionando, todos aquellos actos o conductas que impliquen o conlleven actuación abusiva del mismo, lo que conduce a quien de esta forma origine un daño, venga obligado a resarcirlo - sentencia de veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro -". Asimismo, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007, fundamento jurídico tercero, la cual precisó que "el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005, entre otras muchas, anteriores)".

Este criterio se ha mantenido y perfilado por la jurisprudencia más moderna, de la que es exponente la sentencia de 159/2014, de 3 de abril, citada por la sentencia del Tribunal Supremo 474/2018, de 20 de julio. Esta última declara: <

El abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC, según el cual: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: «incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad».

Así lo entiende en la actualidad la jurisprudencia de esta sala, como refiere la citada sentencia 159/2014, de 3 de abril: «cómo hemos declarado en otras ocasiones, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos , y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)" [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo]».

Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo; 722/2009, de 10 de noviembre; 690/2012, de 21 de noviembre; y 159/2014, de 3 de abril):

«a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit" (quien ejercita su derecho no daña a nadie)»>>.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo 535/2025, de 3 de abril de 2025, en su fundamento jurídico Tercero, número 5-4, antes de referirse a los mismos requisitos que acabamos de enumerar (citados también por la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre), declara: <>.

Por lo tanto, como se observa, la jurisprudencia sigue destacando tanto el aspecto objetivo, como el subjetivo, que expresa los fines o motivos por los que se traspasan los límites de un derecho, tal como lo remarca la sentencia 347/2016, de 24 de mayo, en cuyo fundamento jurídico tercero, entre otras particulares, indica: << El abuso del derecho , tanto en sentido subjetivo como objetivo ( sentencia de 13 de junio 2003) es un límite al derecho subjetivo que «es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador» (así lo expresa la sentencia de 6 de febrero de 1999) y cuya esencia «es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho » (dice la sentencia de 21 de septiembre de 2007)>>. Vid. también, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 y la 572/2013, de 8 de octubre. En el presente caso, basta examinar las fotografías aportadas con el dictamen, la circunstancia de que casi sin solución de continuidad suben a la azotea o cubierta del edificio operarios de varias compañías de telecomunicaciones, que piden las llaves al Conserje del inmueble; y especialmente la circunstancia de que actualmente el promotor sólo es propietario de un trastero con un coeficiente muy bajo, para deducir que se están produciendo extralimitaciones en el uso y utilización de los derechos transmitidos a terceras personas (entidades de telecomunicaciones). Es obvio que la situación de bloqueo actual en la Junta, que impide la modificación de los Estatutos (vid. que principalmente la discusión era económica, pero la promotora se negó a pagar beneficios a la comunidad); también es evidente que la colocación de no una, sino varias antenas de telefonía, así como la ausencia de retirada de las inservibles causan un perjuicio a la comunidad. También es evidente que, aunque el propietario participe con los gastos de conservación y mantenimiento, lo cierto es que, obteniendo beneficios como obtiene por la cesión a terceros de los derechos, que se reservó al constituir la propiedad horizontal, sería ajustado a derecho que contribuyera con una cantidad más elevada o la que fuera equivalente. En todo caso, como se expuso por el Letrado del actor en la Audiencia Previa, aquí no se discuten daños, ni valoraciones de los daños, ni la responsabilidad, ni los perjuicios que pudieran irrogarse, pero sí se discute y así se ha justificado que la actuación de los cesionarios y del promotor, al no asumir más gastos en la contribución, constituye un daño para tercero, incardinable en el abuso de derecho al concurrir los siguientes elementos: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b)daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo la forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho), como ocurre en el presente caso, en que no podemos afirmar que la intencionalidad del daño se efectúe con la intención de perjudicar, pero si de que el abuso proviene de un exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. En consecuencia, de los tres motivos examinados se deduce que la entidad TEGUMENTUM SL, incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, si bien no procede acordar ninguna medida cesatoria o indemnizatoria, ya que respecto a la primera no puede paralizarse el uso de las antenas de telefonía; y en cuanto a la segunda no se ha ejercitado en la demanda. En consecuencia, se estiman estos motivos del recurso de apelación, declarando que la entidad TEGUENTUM, SL incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, sin fijar pronunciamientos de cesación de ninguna actividad, ni de indemnización.

3.El quinto motivo se circunscribe a la pretensión de que se reintegren a la Comunidad las rentas cobradas por TEGUMENTUM, SL desde la interposición de la demanda por haber cedido la cubierta a terceros a fin de que éstos pudieran instalar antes de telefonía móvil. Pues bien, una vez desestimada la pretensión de nulidad del artículo 17 de los Estatutos de la Comunidad este motivo decae por ser una consecuencia de la desestimación de la nulidad.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000, de Barcelona contra la sentencia de 21 de junio de 2023, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, revocándose parcialmente la mismas en el sentido de declararque la entidad TEGUENTUM, SL incurre en abuso de derecho en su actuación frente a la comunidad, sin fijar pronunciamientos de cesación de ninguna actividad, ni de indemnización.

SEXTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, la estimación parcial de la demanda implica que no se efectúen especial pronunciamiento de las costas de primera instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.