Es ponente el magistrado Manuel Díaz Muyor.
PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.
1.Las demandantes CONTROLPLAGA y NETISA interpusieron demanda por competencia desleal contra los demandados, Anton, Sofía y FEM NET PLAGUES, S.L. tras haber efectuado estos la venta, en favor de los demandantes, de una empresa y pasar posteriormente a ejercer la misma actividad que la de la empresa vendida, por su cuenta, en los términos que más adelante se expondrán.
2.Se ejercitan por la parte actora diversas acciones amparadas en la Ley de Competencia Desleal, declarativa de deslealtad por infracción de los arts. 5, 6, 7, 12 y 14 de dicha ley, acción de cesación, remoción, de indemnización de daños y perjuicios así como una acción de incumplimiento de obligaciones contractuales.
3.La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, que es recurrida por los demandados.
4.Para contextualizar la controversia partiremos de la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, dado que en su mayor parte no se cuestionan en esta alzada, sin perjuicio de que valoremos al margen aquellos hechos en los que existen discrepancias.
SEGUNDO. Hechos que consideramos probados.
5.El demandado Sr. Anton se venía dedicando desde 1999 a la actividad de desinfección y control de plagas, utilizando en el mercado el nombre comercial NET I SA, mediante una sociedad cuya denominación social es NET I SA TRACTAMENTS DDD, S.L." de la que era administrador.
6.La clientela de esta empresa estaba repartida por diversas comarcas del interior de Cataluña, como el Moianes, Osona, Berguedà y Bages.
7.El 31 de marzo de 2021, la sociedad CONTROLPLAGA, administrada por Fulgencio, compró al Sr. Anton y a su esposa, la codemandada Sra. Sofía, la totalidad de las participaciones que los mismos tenían (el 50% del capital social cada uno de ellos) en la sociedad NET I SA
8.El precio se fijó en 275.000 euros, de los cuales se pagaron 95.000 euros al contado, y quedaron 180.000 euros pendientes, que se abonarían en todo caso entre 2021 y 2024, con un importe variable en función de la facturación que se fuera generando para la compradora por la actividad de NET I SA.
9.También se acordó, dado el conocimiento que de la clientela y del sector de actividad tenía el Sr. Anton, que este tendría con la sociedad CONTROLPLAGA un contrato laboral de carácter indefinido desde el 6 de abril de 2021. En dicho contrato se fijó un sueldo anual bruto de 42.000 euros más incentivos, con la finalidad de mantener la clientela, cuya lista se había incluido en el contrato de compraventa de participaciones al que ya nos hemos referido.
10.El 20 de abril CONTROLPLAGA contrató también a la Sra. Sofía, de manera temporal, contrato que terminaría el día 31 de diciembre de 2021.
11.El 15 de enero de 2022 el Sr. Anton solicitó la extinción del contrato, alegando padecer una lumbalgia.
12.El 17 de enero de 2022 los demandados Sres. Anton y Sofía constituyeron una nueva sociedad, denominada FEM NET, S.L., con el mismo objeto y actividad que las sociedades demandantes y llevaron a cabo actividades preparatorias para la actividad de la sociedad, tales como la adquisición de una furgoneta, diseño de página web, adquisición de material y ropa de trabajo, etc.
13.En octubre de 2022 los demandados Sres. Anton y Sra. Sofía promovieron la ejecución de título no judicial ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Girona, basado en la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales ya mencionada, por impago de la parte compradora. Tras la oposición de la ejecutada se dictó auto de 22 de noviembre de 2022 por el que se desestimaba la oposición, y se acordaba seguir con la ejecución despachada, en reclamación de un principal de 45.000 euros, correspondiente al pago que conforme al contrato de compraventa debía efectuarse en marzo de 2022.
TERCERO. Sentencia recurrida y alegaciones de las partes.
14.Considera el juzgador de instancia que, pese a que los demandados iniciaron la actividad competidora con la demandante tras su desvinculación laboral con CONTROLPLAGA, existen pruebas que permiten concluir que su decisión de seguir con la actividad empresarial por su cuenta no fue adoptada tras dicha desvinculación, sino que se formó al menos durante su periodo de permanencia laboral con la sociedad actora. La sentencia atribuye especial relevancia a la fecha en que el Sr. Anton renunció a su contrato laboral y los escasos días que se sucedieron para que constituyese la nueva sociedad competidora junto con su esposa, como hecho indiciario de una voluntad predeterminada de competir con la empresa que les compró su negocio.
15.También valora el juzgador de instancia las testificales practicadas, que ponen de manifiesto la presencia del Sr. Anton en una empresa como muy relevante para el mantenimiento de los clientes y la atracción de la mayor parte de los clientes que este tenía en su anterior empresa, lo que lleva al juzgador de instancia a apreciar una infracción por competencia desleal al amparo de la cláusula general de deslealtad del art. 4 LCD y a conceder a la parte actora una indemnización por incumplimiento contractual una indemnización que deben satisfacer los demandados, de 120.301'20 euros.
16.Los demandados recurren la sentencia y en síntesis alegan una errónea valoración de la prueba, niegan todo comportamiento desleal y consideran no reprochable que tuvieran la intención de desvincularse de la empresa y seguir un negocio similar al de la actora. Niegan la existencia de incumplimiento contractual, ya que no existía deber de mantener una determinada facturación y no se pactó que el Sr. Anton y su esposa tuvieran que estar vinculados por un periodo de tiempo determinado a la demandante. Por último, se refieren a una falta de motivación respecto de la cantidad a satisfacer por el incumplimiento contractual que se les imputa.
17.La parte actora se opone a la estimación del recurso.
CUARTO. Posición del Tribunal. Sobre los actos de competencia desleal que se cuestionan en esta instancia.
18.La apreciación de la cláusula general de deslealtad del art. 4 LCD permite perseguir aquellos actos, que no teniendo cabida en los supuestos especiales de deslealtad contemplados en la citada ley cuando se trata de comportamientos reprochables, y que se apartan de las reglas de competencia que deben regir en el libre mercado, alterando su eficiente funcionamiento. En sentencia de fecha 9 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 74/2023 - ECLI:ES:APB:2023:74 ) ya nos expresamos en los siguientes términos: "Como hemos dicho de forma reiterada, el art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 , que resume la doctrina jurisprudencial previa, dicho precepto " no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto".
8. Como dice la STS de 24 de noviembre de 2006 , el artículo 4 (antiguo artículo 5 de la LCD ) establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".
19.En la misma resolución que acabamos de mencionar decimos: "9. Una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias, como la de 23 de abril de 2014 , ECLI ES:APB:2014:5464 , cuyos argumentos reproducimos) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio.
20.Por lo general, en este tipo de supuestos como el que enjuiciamos, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral por parte del infractor, ( STS 822/2011, de 16 de diciembre) pero si esas conductas se realizan una vez que se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios laborales, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD, cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 4. En este caso no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal. (En similares términos, la STS 97/2009, de 25 de febrero).
21.En nuestra sentencia del 22 de abril de 2020 (ROJ: SAP B 2704/2020) ya se precisaba que "El incumplimiento del pacto de no concurrir no tiene por qué implicar per se una actuación de competencia desleal sino que, comúnmente, no será otra cosa que un mero incumplimiento contractual, con su particular régimen de tutela mediante las acciones contractuales, que la actora no ha invocado en este proceso, según antes se ha razonado. Por esa razón, no resulta preciso, ni tampoco admisible, acudir al régimen de la competencia desleal cuando lo único que se ha producido sea la violación del pacto de no concurrir, como en el caso se denuncia que ha ocurrido. Para que pueda prosperar la acción de competencia desleal, no basta con el incumplimiento del pacto de no concurrir, ni es relevante que ese incumplimiento suponga una especial negligencia o incluso intención de defraudar los derechos transmitidos por parte del deudor. Lo relevante es si ese incumplimiento es un acto de competencia desleal, esto es, un acto que suponga el aprovechamiento indebido de una ventaja competitiva en contra de los intereses de un competidor, de manera que comporte la captación indebida de su clientela, como se aduce en la demanda que ocurrió.
22.Por tanto, si bien existe un comportamiento de los demandados dirigido a obtener aprovechamiento de la clientela de los demandantes, esta captación no ha tenido lugar por medios ilegítimos, por lo que el abandono de los demandados de su condición de asalariados de la actora no encaja en los supuestos de deslealtad del art. 4 LCD , sin perjuicio de lo que diremos seguidamente.
QUINTO. Sobre el incumplimiento contractual de los demandados.
23.Dicho lo anterior, tras descartar la existencia de un ilícito del art. 4 LCD, no se cuestiona que se compraron las participaciones de la empresa de los demandados (NET I SA) por parte de la sociedad demandante, fijando un precio variable en función de los resultados de la facturación, y ante la expectativa razonable de que esta se incrementaría, y lo que no es menos importante, se acordó la colaboración del Sr. Anton, que se incorporó a la empresa mediante una relación laboral indefinida, extinguida posteriormente, al poco tiempo, a petición del demandado, justificándola en el padecimiento de una supuesta lumbalgia, que no ha tenido ni cumplida prueba de su existencia ni supuso imposibilidad física de seguir desempeñando su trabajo, habida cuenta de los informes de investigadores privados, que acreditan la normal actividad del demandado Sr. Anton tras su cese laboral.
24.Estamos por tanto, ante una venta de empresa, por la vía de la adquisición de la totalidad de las participaciones de la sociedad titular del negocio, con el acuerdo, en el mismo contrato, de la obligación del adquirente de contratar al Sr. Anton para la gestión diaria del negocio, junto a otras manifestaciones sobre el estado patrimonial y financiero de la sociedad cuyas participaciones se vendían, así como la asunción de responsabilidad de los vendedores de las participaciones, por vicios ocultos y saneamiento por evicción en su caso, de la fijación del precio de las participaciones, (275.000 euros) del que la parte pendiente de pago (180.000 euros) quedaba sometida, entre 2021 y 2024, a un importe variable en función de la facturación que tuviese la empresa adquirente, CONTROLPLAGA, en los siguientes ejercicios.
25.De todo ello (venta de participaciones, simultánea contratación laboral del Sr. Anton con carácter indefinido, el precio variable en función de la facturación futura, etc.) se deduce que las partes transmitían no solo las participaciones de la sociedad NET I SA, sino la totalidad del negocio, atribuyendo especial valor a la clientela de la sociedad cuyas participaciones se enajenaban, vinculando para ello al Sr. Anton, por su especial su conocimiento y vinculación profesional con la clientela. El contrato entre las partes con las cláusulas mencionadas, nos permite concluir que la finalidad era vincular de una manera estable y duradera al Sr. Anton, en el entendido supuesto, tal como se dice en dicho contrato, de que este asumiría las funciones comerciales asignadas en su zona y la programación de ejecución de los servicios así como las tareas comerciales propias de la actividad, que ya venía realizando el Sr. Anton. Lo que en realidad se estaba vendiendo era su conocimiento del mercado y su cartera de clientes, admitiendo también en la contestación a la demanda que él era el principal activo de NET I SA .
26.Los demandados niegan la existencia de incumplimiento contractual alegando que, si bien el negocio que realizaron las partes fue una compraventa de la totalidad de participaciones de la sociedad, estos hacen hincapié en que no se asumió compromiso alguno de que la sociedad adquirente pudiera alcanzar determinados niveles de facturación, ni tampoco se impuso una duración mínima de la relación laboral que debiera mantener el Sr. Anton, recordando que la única cláusula que hace referencia a los niveles de facturación es el Pacto 2 del contrato, referido al pago del precio a pagar por la compradora, donde como ya se ha dicho se fijó un aplazamiento de parte del pago, que se haría mediante la entrega de 45.000 euros a satisfacer los días 31 de marzo y 30 de septiembre de 2022, dos pagos más por igual importe y vencimientos en el año 2023, un pago de 25.000 euros (a pagar el 30 se septiembre de 2023) y otro de 20.000 euros (a pagar como máximo el 31 de marzo de 2024).
27.Pero sí se fijó, en el apartado 4.3 del contrato un incremento del salario del Sr. Anton de forma que si la facturación del periodo (1 de abril a 31 de marzo) fuese superior a la del periodo anterior y siempre que se supere la facturación de referencia, se retribuirá al Sr. Anton un 7% del incremento de la facturación, que denota claramente que su relación laboral estaba vinculada a propiciar el mantenimiento y aumento, en su caso, de la clientela.
28.Por ello, al margen de los pactos expresamente previstos, y dicho ya que la adquisición era de la totalidad del negocio y no de unas meras participaciones societarias, la deslealtad que debe imputarse al Sr. Anton y su esposa no proviene por tanto de su cese voluntario, que se encuentra amparado en la libertad del trabajador de seguir o no manteniendo una determinada relación laboral, sino del incumplimiento contractual que se deriva en el presente caso de la buena fe con la que deben cumplirse los contratos puesto que conforme al art. 1258 CC, " Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".
29.Del art. 1258 CC se deduce la existencia de lo que la doctrina denomina el "contenido contractual implícito", es decir, una serie de obligaciones de las partes, que si bien no son objeto de específicos pactos contractuales, existen según los casos, comodeberes de conducta que dependen de la relación contractual concreta y del interés que llevó a las partes a contratar, y que su incumplimiento puede alcanzar a tener eficacia resolutoria del contrato o a la obligación de tener que indemnizar en su caso a la parte in bonis.
30.Pues bien, en este caso no albergamos dudas que de que el objeto contractual no era simplemente la mera adquisición de participaciones sino la adquisición del negocio de NET I SA, y en particular, la vinculación del adquirente con la clientela de esta, vinculación que se concretaba a través de la colaboración del Sr. Anton, de forma que la desvinculación laboral temprana por parte de este último supuso la frustración de al menos una parte del contrato, es decir, al impedir que los compradores pudieran acceder y mantener la clientela, que con arreglo a los términos contractuales, era uno de los objeto principales que perseguía por parte de aquellos, defraudando de esta forma las legítimas expectativas que la parte demandante contemplaba tras la adquisición de las participaciones y la contratación del demandado.
31.La sentencia de instancia estima la acción de incumplimiento contractual promovida por la actora, criterio que debemos compartir, y fija el daño causado en 120.3012'20 euros, en concepto de daño emergente y lucro cesante, en las cantidades, respectivamente, de 57.526'99 euros y 62.774'21 euros. El incumplimiento que en concreto se les imputa es evitar o no haber contribuido a que la sociedad FEM NET mantuviera o incrementase un nivel de facturación determinado.
32.La cuantificación de la indemnización de la cantidad de la actora, que es asumida en su integridad por la sentencia de instancia, es cuestionada por la parte recurrente, tanto en lo correspondiente al daño emergente como al lucro cesante.
33.La pericial de la parte actora considera que la totalidad del perjuicio causado es de 120.301'20 euros, que se corresponde con los siguientes conceptos:
a. Contratación de Anton: 44.053' euros por el periodo trabajado (6.4.21 hasta 15.1.22)
b. Contratación de personal de sustitución del Sr. Anton: 2.343'09 euros (sr. Julio, desde 28.2.22 hasta 31.3.22)
c. Costes notariales de la compraventa: 890'97 euros
d. Costes de personal de Sofía: 6.152'73 euros
e. Informes detectives: 4.087'20 euros
f. Lucro cesante: 62.774'21 euros
34.Cuestionadas estas partidas por la parte apelante, debemos rechazar que la actora deba ser indemnizada respecto de las siguientes: costes por la contratación del Sr. Anton y su sustituto, así como por la contratación de la Sr. Sofía, ello en la medida en que se trata de prestaciones laborales, de las que no consta comportamiento irregular alguno, y donde cabe presumir que la empresa empleadora obtuvo la correspondiente contraprestación de los trabajadores contratados y no se les causó por dichos contratos perjuicio alguno.
35.Tampoco procedería el descuento de los gastos notariales derivados de la escritura de compraventa de las participaciones sociales, contrato de compraventa cuya validez no se cuestiona, y otorgado ante notario por así establecerlo el art. 106 LSC, lo que supondría excluir la cantidad de 890'97 euros.
36.En cuanto al lucro cesante, la parte apelante cuestiona el informe pericial de los demandantes afirmando que no todos los clientes de NET I SA han "vuelto" a FEM NET, S.L., y por tanto su pérdida no puede imputarse a los demandados por los actos desleales que se les imputan. En otros términos, la pérdida total de clientes no puede ser atribuida a los demandados.
37.En este sentido debemos atribuir un mayor valor probatorio al informe aportado por la demandada, emitido por Cipriano, que compara el libro diario y los balances de FEM NET y CONTROL PLAGA, cartas de pago y resúmenes finales de IVA, así como las cuentas anuales de CONTROLPLAGA, NET I SA y FEM NET. En este informe se dice que la facturación perdida fue de 105.473 euros y no de 168.766 euros que fija el informe de la parte actora, que solo se ha basado en el balance y cuenta de resultados de NET I SA antes de la compraventa y hasta 31 de mayo de 2022.
38.De otra parte, el informe aportado por la demandada, con base en las cuentas de pérdidas y ganancias de 2021 estima el margen obtenido en dicho ejercicio en 21'40%, al obtener la ratio entre los gastos del ejercicio y el resultado tras impuestos, mientras que el informe aportado por la actora fija el margen bruto medio en 37'2%, tras ponderar los resultados de los años 2020, 2021 y 2022 hasta 31 de mayo, con exclusión de los gastos no vinculados directamente a la facturación. Esta ratio, que nos parece obtenida de forma más rigurosa, es la que aplicamos a la facturación pérdida (105.473 euros), que supone un importe de lucro cesante, de 39.235'95 euros, a los que deben añadirse 4.087'20 euros, por los gastos devengados por la contratación de investigación privada, y que fijan la cantidad en que deben ser resarcidas las actoras en 43.323'15 euros.
SEXTO. Costas.
39.Dada la estimación parcial del recurso, no se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, conforme al art. 398 LEC
