Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.Los demandantes, socios minoritarios de la sociedad demandada EXPRESSATE S.L., interpusieron demanda de impugnación de los acuerdos en las Juntas Generales Extraordinarias de 24 de maro y 6 de julio de 2022. Para contextualizar la controversia partiremos de la relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que en lo sustancial no son discutidos por el recurrente (vienen referidos, fundamentalmente, a la distribución del capital entre los socios y al contenido de los acuerdos impugnados), sin perjuicio de que analicemos separadamente y en la medida que sea necesario para la resolución del recurso, aquellos extremos en los que existen discrepancias:
"a) La sociedad demandada: EXPRESSATE, S.L., (en adelante, EXPRESSATE) es una compañía constituida en junio de 2007, inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, con un objeto social consistente en la comercialización, manipulación y envasado de café, té, infusiones y otros preparados para hacer bebidas. La actividad principal de la sociedad se centró en el envaso de café en cápsulas.
b) Son actoras la sociedad mercantil PERUCHO 2000, S.L. (en adelante, PERUCHO), una compañía que en el marco de su plan de expansión empresarial decidió entrar en el capital social de la compañía demandada; y Dª. Nicolasa y Dª Lourdes, quienes tras venir colaborando profesionalmente con la mercantil demandada en labores comerciales desde el año 2009, se integraron como socias a finales del 2011 y, a la vez, fueron contratadas en régimen laboral para desempeñar funciones financieras, comerciales y de control de gestión. Al cabo de un tiempo empezaron a surgir desavenencias respecto a la gestión de la compañía entre el Sr. Leonardo y su esposa y las Sras. Nicolasa y Lourdes. Tales desavenencias derivaron finalmente en el despido laboral de las Sra. Nicolasa y Lourdes en enero de 2018.
c) En las cuentas anuales de Expressate, cerradas a 31 de diciembre de 2021, se reflejan unas pérdidas de 500.760 euros y un fondo de maniobra negativo de 2.373.000 euros. La operación de "sale & lease back" estaba bloqueada por impugnaciones por parte de las demandantes de anteriores acuerdos de la Junta y las líneas de crédito estaban cerradas al no contar con el aval de las socias minoritarias.
d) En fecha 1 de diciembre de 2021 se formaliza un contrato de préstamo por importe de 300.000 euros entre CEUTA COFFE TRADE, S.L., y EXPRESSATE, y se devolvería como máximo el 15 de febrero de 2022. El tipo de interés se fijó al 5 %.
e) GBG GAPS, S.L., (en adelante GBG) es una sociedad creada en diciembre de 2021, de la que son socios la mercantil CEUTA COFFE TRADE, S.L., (vinculada a D. Serafin, actual presidente del Consejo de Administración de la demandada); la mercantil CAFÉ BAQUE, S.L., vinculada a D. Salvador; y, por último, la mercantil CAFÉ GUILLIS, S.L., vinculada a D. Luis Pablo. Todas estas sociedades están dedicadas al sector de la elaboración de café, té e infusiones. Café Baqué, S.L. y Café Guilis, S.L., a su vez, eran proveedores y clientes de Expressate.
f) La sociedad EXPRESSATE, con anterioridad a los acuerdos impugnados en el presente procedimiento (24 de marzo y 6 de julio de 2022), tenía un capital social de 463.178 euros, repartido en 463.178 participaciones sociales, de 1 euro de valor nominal cada una de ellas; y estaba titulada por los siguientes socios:
-D. Leonardo, con un 35,32% del capital social.
-Dª. Irene (mujer del Sr. Leonardo), con un 22,27% del capital social.
-PERUCHO 2000, S.L., con un 24,23% del capital social.
-Dª. Nicolasa, con un 9,09% del capital social.
-Dª. Lourdes, con un 9,09% del capital social.
g) Con posterioridad a estos acuerdos, la composición del capital social cambia, entrando a formar parte del mismo la sociedad GBG CAPS, S.L., pasando a ser el reparto del capital social el siguiente:
-GBG CAPS, S.L., con un 56,43% del capital social.
-D. Leonardo, con un 15,39% del capital social.
-Dª. Irene, con un 9,70% del capital social.
-PERUCHO 2000, S.L., con un 10,56% del capital social.
-Dª. Nicolasa, con un 3,96% del capital social.
-Dª. Lourdes, con un 3,96% del capital social.
h) El órgano de administración de la demandada, con anterioridad a los acuerdos que se impugnan en el presente procedimiento, estaba constituido por el Sr. Leonardo como administrador único. En virtud de los acuerdos impugnados, la sociedad ha optado por un Consejo de Administración, compuesto por el Sr. Leonardo, el Sr. Serafin, el Sr. Salvador y el Sr. Luis Pablo.
i) El orden del día de las dos juntas impugnadas y el resultado de las votaciones de los acuerdos sometidos a la consideración de los socios es el siguiente:
-Junta de 24 de marzo de 2022:
«Junta General Ordinaria:
-Punto 1º: Examen y aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2021. El citado ejercicio se cerró con unas pérdidas de -500.760,64 euros.
-Punto 2º: Aprobación de la gestión social desarrollada por el órgano de administración.
Los dos acuerdos fueron aprobados con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
Junta General Extraordinaria:
-Punto 1º: Reducción del capital social en la cantidad de 327.563,54€ por compensación de pérdidas, al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 363.1 e) Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), dejando el capital social en la cantidad de 135.614€.
-Punto 2º: Remuneración de las participaciones sociales subsistentes tras la reducción de capital.
-Punto 3º: Aumento de capital social en 327.564€ mediante aportaciones dinerarias restableciendo el valor del capital social, fijado nuevamente en 463.178€, mediante creación de 327.564 nuevas participaciones sociales, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, consistiendo el contravalor en aportaciones dinerarias.
-Punto 4º: Aumento del capital social en 300.000€ mediante creación de 300.000 nuevas participaciones sociales, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, por compensación del crédito de un tercero.
-Punto 5º: Modificación del capital social como consecuencia de las anteriores operaciones de reducción y aumentos de capital, situando el mismo en 627.564€.
Los cinco acuerdos fueron aprobados con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
-Punto 6º: Cese del administrador único Sr. Leonardo y aprobación de su gestión.
Se aprobó por unanimidad el cese del administrador único; y en cuanto a la aprobación de su gestión este fue aprobado con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
-Punto del orden del día no previsto en la convocatoria: En este momento de la Junta se introdujo como punto del orden del día: La interposición de acción social de responsabilidad contra el administrador Sr. Leonardo en base al artículo 238 del TRLSC.
Acuerdo rechazado con el voto en contra del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto a favor de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
-Punto 7º: Cambio del órgano de administración pasando de un administrador único a un consejo de administración.
Acuerdo aprobado con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
-Puntos 8º y 9º: Fijación del número de miembros y nombramientos, fijándose el número de consejeros en 4, siendo propuestos para el cargo el Sr. Leonardo, D. Serafin, D. Salvador y D. Luis Pablo. También se nombra consejero delegado al Sr. Leonardo.
Acuerdos aprobados con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
-Punto 10 y 11º: Modificación del artículo 19 de los estatutos sociales sobre la retribución del órgano de administración, que pasará a ser gratuito y fijación de la remuneración a percibir por el consejero delegado en 115.000€ anuales.
Acuerdos aprobados con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social.
-Punto 12º: Delegación de facultades en el consejo de administración.
Acuerdo aprobado con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, representativo del 57,59% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 42,41% del capital social
-Junta de 6 de julio de 2022:
-Punto 1º: Aumento de la cifra de capital social de la compañía por el importe de 763.178,00€, mediante la creación de 763.178 participaciones, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, consistiendo el contravalor en aportaciones dinerarias en la cantidad de 463.178,00€ y en aportaciones no dinerarias, por compensación de crédito, en la cantidad de 300.000,00€.
-Punto 2º: Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales, relativo al capital social.
-Punto 3º: Delegación de facultades en el Consejo de Administración para la subsanación, complemento, ejecución, desarrollo y formalización de los acuerdos que adopte la Junta General, así como otorgar nueva redacción al artículo 7 de los estatutos sociales a gin de recoger la nueva cifra de capital social en caso de desembolso incompleto del aumento de capital acordado, en su caso, en el plazo fijado al efecto.
Los tres acuerdos fueron aprobados con el voto a favor del Sr. Leonardo y su esposa, y de GBG CAPS, representativos del 74,26% del capital social, y con el voto en contra de las Sras. Nicolasa y Lourdes y la mercantil PERUCHO, representativos del 25,74% del capital social."
2.La parte actora impugnó en la demanda los acuerdos 4º, 5º, 7º, 8º, 9º y 12º de la Junta celebrada el 24 de marzo de 2022,relativos a la ampliación de capital por compensación del crédito de un tercero y nombramiento de nuevos consejeros, por lesionar el interés social en beneficio del socio mayoritario y de un tercero. En síntesis, en la demanda se adujo que la ampliación de capital formó parte de un plan más amplio urdido por los Sres. Leonardo -administrador y socio mayoritario de la demandada- y Serafin -socio de GBG a través de CEUTA COFFE TRADE S.L.- para entrar en el capital social de EXPRESSATE defraudando los derechos de los socios minoritarios. Para ello, CEUTA COFFE TRADE S.L. concedió un préstamo de 300.000 euros, cedido después a GBG, apenas dos meses ante de celebrarse la Junta con la exclusiva finalidad de llevar a cabo la ampliación de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente de los socios.
También impugnó la modificación del régimen retributivo del órgano de administración por ser contrario al artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital.
3.En cuanto a los acuerdos 1º, 2º, y 3º de la Junta celebrada el 6 de julio de 2022(aumento del capital social por importe de 763.178 euros, en parte mediante aportaciones dinerarias y en parte por compensación de crédito), la parte actora sostuvo que la nulidad de los acuerdos de la Junta de marzo de 2022 comportaba necesariamente la nulidad de esos acuerdos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital. Subsidiariamente, solicitó su nulidad por lesionar el interés social en beneficio del socio mayoritario.
4.Opuesta la sociedad demandada, la sentencia apelada desestima íntegramente la demanda. En relación con los acuerdos de la Junta de 24 de marzo, la juez de instancia considera que la decisión de ampliar capital estaba justificada atendida la situación patrimonial y financiera de la compañía, que estaba incursa en causa de disolución por ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social ( artículo 363-1º, apartado e) de la LSC) . Descarta, por otro lado, que la ampliación de capital reportara alguna ventaja o beneficio a los socios mayoritarios (el Sr. Leonardo y su esposa). Por tanto, la sentencia sólo aprecia perjuicio al socio minoritario, que vio diluida su participación en la sociedad. La sentencia tampoco advierte lesión al interés social en la modificación del órgano de admisión y en el nombramiento de nuevos consejeros. Por último, la sentencia descarta que la retribución contemplada en los Estatutos para el consejero delegado no infringe el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital y tiene amparo en el artículo 249 de dicha Ley.
5.Declarada válida la ampliación de capital por compensación de crédito, decae la nulidad del acuerdo de ampliación adoptado en la Junta de 6 de julio de 2022 por infracción del artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital. La sentencia rechaza, por otro lado, la nulidad por ser el acuerdo contrario al interés social, atendida las pérdidas en la que había incurrido la sociedad demandada y por haberse dado la oportunidad a los socios de concurrir al aumento de capital con aportaciones dinerarias.
6.La sentencia es recurrida por la parte actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de demanda en relación con la nulidad de los acuerdos de ampliación de capital (no se impugna el pronunciamiento relativo al régimen retributivo). La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia. Para no ser reiterativos, nos extenderemos en los argumentos de las partes al analizar los distintos puntos que sustentan los motivos de impugnación.
SEGUNDO.-Sobre la nulidad de los acuerdos de ampliación de capital por lesionar el interés social.
7.La parte actora interesa se declare la nulidad de los acuerdos de ampliación de capital por "lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros"( artículo 204.1º de la LSC) . El párrafo segundo de dicho precepto señala que "la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
8.La Sentencia el Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, ECLI: ES:TS:2011:9284) sobre la cuestión relativa a la violación del interés social, tras aludir a las dos clásicas posiciones enfrentadas entre las teorías institucionalista y contractualista, admite el abuso de derecho por parte de la mayoría como motivo de nulidad de los acuerdos por lesión del interés social. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:
"Los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre ".
9.El vigente artículo 204 del TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, prevé la modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:32), la norma extiende la originaria causa de "lesión al interés social" (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos "de manera abusiva por la mayoría", aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad. Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas para su apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos:que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.
TERCERO.-Sobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta de 24 de marzo de 2022.
10.El recurso insiste en la nulidad del acuerdo de aumento del capital social en 300.000 euros, mediante la creación de 300.000 nuevas participaciones sociales, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, por compensación del crédito de un tercero (el crédito por dicho importe concedido por CEUTA COFFE TRADE dos meses antes y cedido después a GBG). Según la recurrente, concurren en el presente caso los tres requisitos exigidos por el artículo 204.1º, párrafo segundo, esto es, el acuerdo no responde a una necesidad razonable, atendidas las circunstancias en las que se concedió el crédito a la demandada, se adoptó en beneficio de los socios mayoritarios y de GBG, y en perjuicio de los socios minoritarios (los hoy apelantes). Analizaremos por separado cada uno de los tres requisitos siguiendo el mismo orden del recurso.
-Necesidad razonable del acuerdo de ampliación de capital.
11.La sentencia apelada considera que el acuerdo de ampliación de capital por compensación de crédito adoptado en la Junta General de 22 de marzo de 2022 respondía a una necesidad razonable en atención a la situación financiera y patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio 2021, conclusión que compartimos. En efecto, EXPRESSATE tuvo un resultado negativo en el ejercicio 2021 de -500.760,64 euros, que dejó reducido el patrimonio neto contable a 135.614,46 euros, cifra inferior a la mitad del capital social, que al cierre de ese ejercicio era de 463.178 euros. La sociedad, por tanto, estaba incursa la causa de disolución por pérdidas graves del artículo 363-1º, apartado e), de la LSC, sin perjuicio de la suspensión de la causa de disolución por la normativa COVID. No es controvertido, por otro lado, que la empresa tenía cerrada por completo la financiación bancaria. Todos los informes periciales destacan (y no es controvertido) que el fondo de maniobra durante los últimos ejercicios ha sido negativo, ascendiendo en el año 2021 a -2.373.069 euros.
12.Junto a lo que resulta de las cuentas anuales, con la contestación se aportan agrupados correos del último trimestre de 2021 (documento 16) y del primer trimestre del año 2022 (documento 23), que refieren impagos y aplazamientos de facturas motivados por la situación financiera de EXPRESSATE.
13.El informe pericial elaborado a instancias de la demandada por el economista Octavio (documento 29 de la contestación) analiza todos los parámetros patrimoniales y financieros de la sociedad demandada, llegando a la conclusión de que su situación es (y era en el momento en que se adoptó el acuerdo) "muy delicada, en cuanto a que a corto plazo sus pérdidas se van a incrementar, no tendrá capacidad de pago a afrontar sus compromisos, y salvo que por parte de los socios se decidan tomar medidas de aportar recursos propios mediante sucesivas ampliaciones de capital y adoptar medidas de gestión encaminadas a aumentar las ventas e incrementar el precio de venta a clientes y reducir los costes, la viabilidad de la empresa está comprometida"(página 9).
14.El segundo de los informes contables de Plácido, aportado con la contestación (documento 26), tiene especial relevancia, en tanto en cuanto analiza la evolución de la compañía en el año 2022 y, en concreto, los resultados a 30 de septiembre de 2022. El perito señala que al cierre del tercer trimestre de ese ejercicio las pérdidas se habían elevado a -802.729 euros, los fondos propios de la compañía volvían a quedar por debajo de la mitad del capital social, pese a las dos ampliaciones llevadas a cabo en el año 2022, por lo que su situación financiera era "muy comprometida",habiendo constatado el perito "cortes de suministro por parte de algunos proveedores, imposibilidad de obtener financiación bancaria y de generar EBITDA suficiente para pagar su deuda financiera".Finalmente, el perito cifra las necesidades de capital adicional a finales de diciembre de 2022 en una cantidad superior a los dos millones de euros (página 10).
15.La pericial de la demandante, elaborada por el perito Jesús Ángel, no cuestiona la difícil situación financiera de la compañía y lo que resulta de las cuentas anuales del ejercicio 2021, que no han sido impugnadas. Pone en valor, ello no obstante, el margen bruto obtenido por EXPRESSATE, que ha sido siempre positivo, al igual que el EBITDA, que en ningún caso ha bajado en el periodo analizado (2017 a 2021) de los 400.000 euros. El perito atribuye las pérdidas de EXPRESSATE a las políticas de inversión llevadas a cabo y a su estructura financiera.
16.La realidad financiera de la compañía, tanto en el momento en que se concedió el préstamo como cuando se tomó el acuerdo de capitalización, fue descrita con singular crudeza por la auditora de EXPRESSATE, Inés, que aludió al problema endémico del endeudamiento a corto plazo (minuto 19 del quinto vídeo) y al abultado fondo de maniobra negativo arrastrado en los últimos ejercicios. La demandada, según la auditora, al cierre del ejercicio 2021 no tenía capacidad para atender sus compromisos con proveedores (minuto 31), constándole a la perito la existencia de descubiertos en las cuentas bancarias (minuto 25) debido a las tensiones muy fuertes de tesorería.
17.Partiendo de la situación económica descrita, cualquier financiación obtenida por la compañía y cualquier aporte de capital habría que considerarlas positivas y razonables. El recurso, sin embargo, sostiene que la causa de disolución quedó enervada con la operación acordeón llevada a cabo en la misma Junta de 22 de marzo de 2022 (puntos del día 1 y 2 del orden del día), por la que se redujo el capital en la cantidad de 327.563,54 euros para compensar pérdidas y de forma simultánea se amplió capital en ese mismo importe mediante aportaciones dinerarias de los socios. Sin embargo, el hecho de que el equilibrio patrimonial de la compañía hubiera quedado restablecido con la operación previa de reducción y simultánea ampliación de capital, no convierte en "irrazonable", a los efectos establecidos en el artículo 204.1º de la LSC, el segundo aumento de capital por compensación de crédito, en la medida que reforzaba los fondos propios de la compañía en una situación de pérdidas recurrentes. Además, no consta que existiera otra alternativa más respetuosa con los derechos de la minoría.
18.Con apoyo en el informe Jesús Ángel (páginas 8 y siguientes y conclusiones en la página 44), la recurrente alega que el préstamo de 300.000 euros inicialmente otorgado por CEUTA COFEE TRADE S.L., de 1 de diciembre de 2021, con vencimiento el 15 de febrero de 2022, carece de lógica financiera y empresarial. Se concedió sin ninguna garantía, siendo conscientes las partes que no se iba a poder pagar, y era inadecuado, pues no solventaba las dificultades financieras por los que pasaba la demandada. Ciertamente, los motivos por los que se concedió el préstamo no han quedado acreditados y no podemos descartar que el prestamista y los tres socios de GBG, que desarrollan una actividad complementaria a la de EXPRESSATE, contemplaran la posibilidad de convertir la deuda en capital en el caso de que la demandada no pudiera hacer frente al préstamo, eventualidad que admitió el Sr. Leonardo, por entonces administrador de la compañía, en el interrogatorio de parte (minuto 28 y siguientes del segundo vídeo). Con todo, el préstamo sirvió para paliar los problemas de tesorería y no creemos que pervierta, como apunta el recurso, el acuerdo de ampliación de capital, convirtiéndolo en abusivo, en la medida que no consta que EXPRESSATE dispusiera de otras alternativas de financiación. El Sr. Leonardo manifestó en el juicio que el préstamo se solicitó por mera "supervivencia" y para atender una situación de absoluta falta de liquidez. No se cuestiona, por otro lado, que los socios de GBG, además de partícipes en el mismo sector de actividad de la demandada, eran proveedores y clientes de EXPRESSATE, lo que podría explicar su interés en contribuir a su solvencia mediante la concesión del préstamo y su posterior capitalización.
19.Es cierto que hubiera sido más conveniente una financiación a más largo plazo, como señaló en el juicio la auditora (minuto 18). Pese a ello, la propia auditora corroboró la utilidad del crédito de 300.000 euros que se destinó a pagar nóminas y otros pagos urgentes (minuto 26). No consta, por otro lado, que ni las entidades financieras ni los socios estuvieran dispuestos a adelantar los fondos necesarios para superar la situación descrita. A este respecto, el 27 de enero de 2022 -dos meses antes de la Junta impugnada- el administrador de la compañía se dirigió a las demandantes poniéndoles de manifiesto las pérdidas y la situación de desequilibrio patrimonial, comunicándoles "la urgente necesidad de que todos los socios realicemos aportaciones dinerarias a la compañía"para hacer frente a las obligaciones de pago más inmediatas, sin perjuicio de adoptar en junta los acuerdos necesarios para salir de la causa de disolución (documento catorce de la contestación). Las actoras, en respuesta a esa comunicación, se limitaron a mostrar su "asombro e incredulidad"y a recabar más información (documento quince), todo ello en un contexto hostil de fuerte enfrentamiento entre los socios.
20.En definitiva, estimamos que el préstamo de 300.000 euros sirvió para afrontar pagos urgentes en una situación de iliquidez y que el acuerdo de ampliación de capital respondió a una necesidad económica razonable. No podemos tener por acreditado que el préstamo se hubiera concedido con la única intención de capitalizarlo y, aunque así fuera, no entendemos que ese propósito vicie de nulidad del acuerdo. El recurso admite que la compañía necesitaba fondos, poniendo en cuestión únicamente la modalidad de la ampliación -mediante la compensación de crédito, que excluye el derecho de adquisición preferente de los socios-, cuando no se discute que la demandada tenía cerradas todas las vías de financiación y cuando no consta que los socios, enfrentados entre sí, estuvieran dispuestos a realizar las aportaciones necesarias. De hecho, en la Junta posterior de 6 de julio de 2022 las demandantes tuvieron la oportunidad de suscribir acciones en la ampliación, recuperando porcentaje de capital, y declinaron hacerlo. Por último, la auditora de EXPRESSATE, que sigue siéndolo actualmente, aseguró en la vista que las aportaciones del nuevo socio mayoritario (GBG) habían ascendido a enero de 2023 a casi 6 millones de euros (minuto 33 del 5º vídeo).
-Sobre la adopción del acuerdo en interés de la mayoría o de un tercero.
21.La apelante reitera en el recurso la existencia de un interés propio por parte del Sr. Leonardo y su esposa, socios mayoritarios de EXPRESSATE, en el acuerdo de ampliación de capital. Sin embargo, la participación de estos en el capital de la compañía se vio diluida tras la ampliación en la misma medida que se redujo la participación de los actores. En este sentido, no estimamos que el acuerdo en sí beneficiara particularmente a los socios que integraban la mayoría.
22.El recurso justifica ese interés de los socios mayoritarios en la cancelación de avales que el Sr. Leonardo había otorgado para garantizar deudas de la compañía. Se trata de una alegación nueva, introducida por primera vez en el recurso y que, por tal motivo, no la podemos tener en cuenta ( artículo 456 de la LEC) . Además, aunque el Sr. Leonardo admitió en su declaración que había quedado liberado de parte de los avales, manifestó que sigue garantizando deudas de la sociedad, pese a dejar de ser socio. En la oposición al recurso (página 26) se cifra en 1.263.487,01 euros los avales personales que mantiene el Sr. Leonardo, aclarando que se han cancelado aquellos que garantizaban deuda amortizada.
23.La parte actora sostiene, por otro lado, que la ampliación ha resultado beneficiosa para GBG, al haber adquirido la compañía "a un valor muy inferior al real",perjudicando con ello a los socios. La ampliación de capital se llevó a cabo a valor nominal de las participaciones, sin prima de asunción, lo que implicó valorar la compañía en 463.178 euros. Empero, no podemos tener por probado que en el momento de la ampliación la compañía tuviera un valor superior. El informe pericial del Sr. Jesús Ángel no valora la compañía. Se limita a poner en duda la "valoración transaccional de la ampliación de capital" (páginas diez y siguientes) en atención al EBITDA positivo, no inferior a los 400.000 euros, generado en los cinco últimos ejercicios (3.178.582,52 euros en los últimos cinco años) y a una supuesta valoración en el año 2017 de 11,4 millones de euros. Por el contrario, el informe pericial de Pelayo (documento 29 de la contestación) concluye que, en atención a la situación financiera y económica de la compañía, esta no tenía valor alguno. A tal conclusión llega el perito tanto si se valora la sociedad en función de su patrimonio neto contable como si se tiene en cuenta los flujos de caja de la empresa (página 15 del informe). A este respecto el informe señala lo siguiente:
"Si tomamos como referencia para valorar la empresa el valor del multiplicador del EBITDA para operaciones comparativas de compras de empresas de este sector, en el
caso de la sociedad EXPRESSATE, considerando un multiplicador de 7 veces el EBITDA del 2021 (292.009€) el resultado es de 2.044.063€, pero a este valor debemos restar la deuda neta financiera, que es la forma en operaciones de compra-venta de compañías como se obtiene el valor final de la empresa; obtenemos un valor negativo
de la empresa. (2.044.063 - 5.817.987 = -3.773.924€).
24. Inés, auditora de la compañía, se alineó en el acto del juicio en cuanto a la valoración de la compañía con las consideraciones de la pericial de la demandada (minuto 32), por tratarse de una empresa fuertemente endeudada, que no generaba beneficios y con un patrimonio neto inferior al capital social. En estas circunstancias también descartó que tuviera sentido alguno que la ampliación de capital se llevara a cabo con prima de asunción.
No apreciamos, por tanto, un beneficio injustificado de los socios mayoritarios o de tercero.
-Perjuicio injustificado para la minoría.
25.La sentencia de instancia admite que la ampliación ha podido perjudicar a los socios minoritarios, que han visto diluida su participación en el capital social. Descarta, en cualquier caso, que se trate de un perjuicio injustificado, dado que la ampliación obedeció a una necesidad razonable y no le atribuye trascendencia alguna, por tratarse de requisitos que han de concurrir de forma cumulativa.
26.Dado que quien recurre es la parte actora, no es necesario que nos extendamos sobre este requisito pues, como señala la sentencia, respondiendo el acuerdo a una necesidad razonable y descartado el beneficio para la mayoría, es irrelevante el eventual perjuicio que hubiera podido causar a los socios minoritarios.
Por todo ello, debemos desestimar en este punto el recurso.
CUARTO.-Sobre la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 6 de julio de 2022.
27.La parte actora reitera su petición de nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta General Extraordinaria de 6 de julio de 2022. La ampliación se llevó a cabo mediante la creación de 763.178 participaciones, de igual valor nominal y derechos que las preexistentes, siendo su contravalor en parte aportaciones dinerarias, en la cantidad de 463.178 euros, y en parte mediante la compensación del crédito de GBG de 300.000 euros.
28.El recurso sostiene que la nulidad del acuerdo previo de ampliación de capital adoptado en la Junta General de 24 de marzo de 2022 acarrea de forma automática la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 6 de julio de 2022, dado que se habrían adoptado con una mayoría distinta a la real, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la LSC, en relación con el artículo 204.3º, apartado a), de dicha Ley. Pues bien, teniendo en cuenta que hemos confirmado la validez de los acuerdos tomados en la Junta General de 24 de marzo de 2022, decae la impugnación por esta causa.
29.Por otro lado y de forma subsidiaria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 204.1º-2º de la LSC, la parte recurrente sostiene la nulidad por lesión del interés social en beneficio del socio mayoritario "por los mismos motivos que los acuerdos adoptados en la Junta de Socios anterior",lo que nos lleva a desestimar también en este punto el recurso por los motivos expuestos en los fundamentos anteriores. Además, en la Junta de 6 de julio de 2022 GBG renunció a su derecho de suscripción preferente respecto a la parte de la ampliación con aportaciones dinerarias, dando la oportunidad a los socios minoritarios de recuperar, al menos en parte, su porcentaje de capital social en la compañía, cosa que no hicieron.
Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.
QUINTO.-Costas procesales
30.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la recurrente las costas del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
