Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.El demandante, Clemente, interpuso demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en junta celebrada el 23 de abril de 2023 de INSTITUTO DE REPRODUCCIÓN CEFER S.L. (en adelante, CEFER). Para la resolución del recurso partiremos de los siguientes hechos no controvertidos:
1º) CEFER, sociedad que tiene por objeto social la investigación, estudio y tratamiento de enfermedades que afecten a la reproducción y sexualidad humana, fue constituida el 24 de febrero de 1994 por el hoy demandante, Clemente, andrólogo de profesión, su en ese momento esposa María Rosario, su hijo Marco Antonio (estudiante en esa época de medicina) y su sobrino Jesús Luis. El capital social de la compañía, antes de la junta impugnada, se distribuía de la siguiente manera:
- Clemente, 750 participaciones (20%)
- Marco Antonio, 500 participaciones (13,33%)
- Leon, 500 participaciones (13,33%)
- Jesús Luis, 500 participaciones (13,33%).
-BULNES INMOBILIARIA S.A., 1500 participaciones (40%)
2º) BULNES INMOBILIARIA S.A. (en adelante, BULNES), socio mayoritario de CEFER, es una sociedad familiar que tiene por objeto el arrendamiento inmobiliario, las inversiones inmobiliarias, promoción de edificaciones, viviendas, locales y terrenos, así como actividades complementarias o suplementarias; cuyos socios desde su constitución han sido el Dr. Clemente, su ex esposa Doña María Rosario (que posteriormente transmitió sus acciones) y sus hijos Sres. Marco Antonio y Leon. El capital social se reparte de la siguiente manera:
- Clemente, 7814 participaciones (66,55%).
- Marco Antonio, 3628 participaciones (30,9%).
- Leon, 500 participaciones (2,55%).
3º) Ambas sociedades han sido administradas desde su constitución por el administrador único Clemente (la parte actora) hasta que en fecha 5 de noviembre de 2015 cesó de su cargo con ocasión de su jubilación, quedando como administrador único su hijo Marco Antonio. Por desavenencias en la gestión de las compañías entre padre e hijo, en junta general celebrada el 26 de septiembre de 2023 Marco Antonio cesó como administrador de BULNES. La junta tuvo que ser convocada por el Registrador Mercantil, tras ser requerido notarialmente el administrador el 26 de enero de 2023 (documento 16 de la demanda).
4º) Marco Antonio, en calidad de administrador de CEFER, convocó junta general para el día 28 de abril de 2023 a las 12h en el domicilio social con el siguiente orden del día:
-Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales, informe de gestión y gestión del órgano de administración correspondientes al ejercicio 2022 y aprobación en su caso de la propuesta de aplicación de] resultado.
-Aumento del capital social mediante la emisión de 154.731 nuevas participaciones sociales, con derecho de asunción preferente de todos los socios de la mercantil, desembolso por compensación de créditos y/o aportaciones dinerarias y con previsión de suscripción incompleta.
-Autorización al órgano de administración para la ejecución, desarrollo y subsanación, en su caso, del acuerdo de aumento de capital.
-Modificación del artículo 6 de los Estatutos Sociales.
5º) El acuerdo de ampliación de capital (único que se ve afectado por el recurso) fue aprobado con el voto a favor de los socios (hijos) Leon (13,33%) y Marco Antonio (13,33%), y por la sociedad BULNES (40% del capital social), que en ese momento seguía representada por Marco Antonio. Este fue requerido diez días antes por Clemente, socio mayoritario de BULNES, para que se abstuviera de votar a favor del acuerdo de ampliación de capital (documento diez de la demanda), requerimiento que no fue atendido.
6º) En ejecución del acuerdo adoptado, mediante carta de fecha 8 de mayo de 2023, se les comunicó a los socios la posibilidad de ejercitar el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones sociales en proporción a su capital social (doc. 8 de la demanda). En fecha 12 de septiembre de 2023, se formalizó escritura elevando a público los acuerdos sociales, relativos a la ampliación de capital, en virtud de la cual se amplía el capital en la suma de 108.997,36 Euros, dejándolo finalmente en la suma total de 131.534,86 Euros, mediante la creación de 18.136 nuevas participaciones sociales, de valor nominal 6,01 euros cada una de ellas, las cuales han sido asumidas y desembolsadas íntegramente mediante compensación de créditos del socio Marco Antonio, en los términos que constan detallados en la escritura (doc. 9 de la demanda).
7º) Como consecuencia de esta ampliación de capital la parte actora, que ostentaba el 20% del capital social, vio reducida su participación en CEFER al 3,43%.
2.El demandante impugnó el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por vulneración del derecho de información, que la sentencia desestima y no es objeto de recurso, así como el acuerdo de ampliación de capital. En la demanda se sostiene que Marco Antonio no debió participar en la votación por incurrir en conflicto de interés y que, en todo caso, el acuerdo es abusivo, pues no respondía a un interés social, adoptándose con la única finalidad de diluir la participación de los socios minoritarios. Para alcanzar la mayoría, Marco Antonio maniobró fraudulentamente, utilizando su condición de administrador único de BULNES, en la que su padre Clemente ostenta el 66% del capital, para votar en contra del interés de dicha sociedad.
3.Opuesta la demandada, la sentencia desestima la nulidad del primero de los acuerdos (pronunciamiento firme) y estima, por el contrario, la nulidad de la ampliación de capital. Según la juez de instancia, CEFER tenía problemas de liquidez, que no se solventaba con la ampliación con compensación de créditos, por lo que el acuerdo no obedecía a una necesidad razonable. Marco Antonio hizo valer su condición de administrador de BULNES cuando sabía que su cargo iba a ser revocado, negándose a convocar junta en dicha sociedad hasta que se celebrara la junta de CEFER. Por último, la sentencia también aprecia perjuicio a los socios minoritarios, que vieron diluida su participación en la sociedad.
4.La sentencia es recurrida por CEFER, que impugna la nulidad del acuerdo de ampliación de capital. Insiste en que concurre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fue rechazada en la audiencia previa, pues considera que Marco Antonio, que acudió a la ampliación, debió ser demandado. En cuanto al fondo del asunto, la demandada justifica la necesidad del acuerdo por la situación económica de CEFER. Alega, por tanto, que no cabe apreciar lesión del interés social. Rechaza, por otro lado, que Marco Antonio se encontrara incurso en situación de conflicto de intereses.
5.El demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.
SEGUNDO.-Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
6.Alega CEFER que la demanda debió dirigirse también contra Marco Antonio, por resultar directamente afectado por la nulidad del acuerdo de ampliación de capital. Interesa, por tanto, que se declare la nulidad de actuaciones y que se retrotraiga el procedimiento al acto de la audiencia previa ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
7.No podemos acoger los argumentos de la recurrente. En efecto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 206.3º de la Ley de Sociedades de Capital, las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. El apartado cuarto, por su parte, permite a los socios que hubieran votado a favor del acuerdo impugnado intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez. Por tanto, la legitimación pasiva corresponde exclusivamente a la sociedad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 señala que cuando la norma prescribe que las acciones de impugnación de acuerdos adoptados por la junta general deberán dirigirse contra la sociedad, con ello «restringe la legitimación pasiva a la compañía, en cuanto directamente interesada en la validez de los acuerdos adoptados por uno de sus órganos sociales. Consiguientemente, cualquier otra persona, en principio, carece de legitimación pasiva, sin perjuicio de que por vía de intervención un socio que hubiera votado a favor del acuerdo impugnado pueda voluntariamente coadyuvar como demandado con la sociedad».
8.Por tanto, no es necesario demandar a los socios, por mucho que la nulidad del acuerdo les pueda afectar de forma indirecta o refleja. En este caso, además, Marco Antonio, como administrador único de CEFER, ha asumido la representación de la sociedad, manteniendo la validez de los acuerdos. No se le ha causado, en definitiva, indefensión, al margen del derecho que le asistía de intervenir en el proceso como demandado.
Rechazamos, por tanto, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
SEGUNDO.-Sobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital por lesionar el interés social. Valoración del Tribunal.
9.La sentencia acuerda la nulidad del acuerdo de ampliación de capital por "lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros"( artículo 204.1º de la LSC) . El párrafo segundo de dicho precepto señala que "la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
10.La Sentencia el Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, (ECLI: ES:TS:2011:9284) sobre la cuestión relativa a la violación del interés social, tras aludir a las dos clásicas posiciones enfrentadas entre las teorías institucionalista y contractualista, admite el abuso de derecho por parte de la mayoría como motivo de nulidad de los acuerdos por lesión del interés social. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:
"Los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre ".
11.El vigente artículo 204 del TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, prevé la modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:32), la norma extiende la originaria causa de "lesión al interés social" (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos "de manera abusiva por la mayoría", aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad. Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas para su apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos:que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.
12.El recurso insiste en que la ampliación obedecía a una necesidad razonable, pues perseguía "capitalizar la compañía, sanear su débil situación financiera y con ello intentar facilitar su viabilidad y recuperación económica".Como prueba de la situación financiera de la compañía la demandada alude al aplazamiento de impuestos y seguros sociales (documentos 20 a 23 de la contestación), la solicitud de préstamos (documentos 12 a 19) o la necesidad de haber tenido que solicitar un ERTE de suspensión temporal de empleo. Se apoya a tal efecto en el informe pericial emitido por el economista Manuel. La ampliación implicaba la reducción de la deuda a largo plazo y un aumento de los fondos propios de la compañía.
13.Pues bien, coincidimos en lo sustancial con la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia. De las declaraciones prestadas en el juicio y de los informes periciales adjuntados a la demanda y contestación se infiere que CEFER tenía problemas de liquidez, no de solvencia patrimonial, que no mejoraban mediante una ampliación de capital con compensación de créditos como la diseñada por el administrador de la demandada. Los aplazamientos de impuestos y seguros sociales o la necesidad de solicitar préstamos con los que atender el pago de impuestos y seguros, son manifestaciones de una acuciante falta de liquidez. Del informe pericial de la actora, de Pleta Auditores, y de la pericial de la demandada, del perito Manuel, resulta que el patrimonio neto de la compañía a 31 de diciembre de 2022 ascendía a 2.127.274,32 euros, frente a un capital social de 22.537 euros. Con la ampliación, que no reportó a la compañía recursos líquidos, los fondos propios se elevaron en 108.997,36 euros (hasta los 2.236.271,68 euros).
14.La pericial de la demandada destaca la escasa generación de liquidez con la que opera CEFER, con un cash flowde la actividad negativo y un EBITDA de sólo 49.736 euros en el año 2022 (el ejercicio anterior a la ampliación). No se cuestiona, sin embargo, que el fondo de maniobra, que expresa la capacidad de la compañía para cumplir con sus pagos y obligaciones a corto plazo, ascendió en ese ejercicio a 1.677.286,11 euros, cantidad que el perito de la demandada justifica en la lenta rotación de existencias y la limitada generación de caja. No se cuestiona (y así se hizo constar en el informe del administrador) que la ampliación de capital se justificó en la existencia de préstamos con socios vencidos y exigibles y en la necesidad de eliminar esa deuda, que afectaba principalmente a Marco Antonio. Preguntado el perito Sr. Manuel en el acto del juicio manifestó que con la ampliación se logró un doble objetivo; de un lado, mejorar un poco la solvencia y, de otro lado, evidenciar ante las entidades de crédito el compromiso de los socios y el administrador con la sociedad (minutos 9 y siguientes del 5º vídeo), admitiendo que el fondo de maniobra no mejoró (minuto 11).
15.En definitiva, consideramos que la ampliación de capital mediante compensación de créditos no respondía a una necesidad razonable ni era la medida idónea para paliar el déficit de tesorería que afectaba a la sociedad. La eventual aportación en metálico del demandante, socio minoritario, tampoco solventaba el problema de falta de liquidez, cuando BULNES INMOBILIARIA, de la que el demandante tiene la mayoría del capital, pese a votar a favor del acuerdo, contraviniendo las indicaciones del socio mayoritario, renunció a asumir su parte.
16.El abuso de la mayoría y la actuación en interés propio se manifiesta de forma particularmente cualificada en el presente caso. En efecto, la mayoría se conformó con el voto a favor de Marco Antonio (13,33%), Jesús Luis (13,33%) y BULNES INMOBILIARIA (40%), que estuvo representada por su administrador único, Marco Antonio, que, prevaliéndose de forma desleal de su condición, votó en sentido contrario al expresado por el socio mayoritario de BULNES INMOBILIARIA (el demandante Clemente) y pese a que fue requerido diez días antes para que votara en contra de la ampliación (página 49 del documento seis de la demanda y documento diez). Recordemos que Marco Antonio conocía que su cargo iba a ser revocado y que pospuso el nombramiento del nuevo administrador, actuando de mala fe ante la inminencia de su destitución, obligando a su padre Clemente a recurrir al Registro Mercantil para la convocatoria. El requerimiento para la convocatoria de la junta de BULNES INMOBILIARIA se cursó el 26 de enero de 2023 (documento 16 de la demanda) y la junta para el nombramiento de nuevo administrador no se pudo celebrar hasta el 26 de septiembre de 2023. En ese espacio de tiempo, el 28 de abril de 2023, se celebró la junta de CEFER hoy impugnada, en la que no se hubiera alcanzado la mayoría de no ser por las maniobras dilatorias del administrador.
17.En este contexto de abuso de la mayoría y de comportamiento desleal de quien ostentaba la condición de administrador, el perjuicio al resto de socios resulta en este caso de su posición menos ventajosa o más gravosa en la ampliación, al verse forzados a efectuar aportaciones económicas frente al socio que cuenta con la mayoría y puede recurrir a la compensación de créditos.
18.No entramos en el análisis del conflicto del socio Marco Antonio, en el que se extiende el recurso, en tanto en cuanto esa circunstancia es valorada en la sentencia de instancia (y en esta misma resolución) al describir como se conformó la mayoría en la Junta impugnada. Tampoco procede examinar la incidencia de la reclamación económica de CEFER contra BULNES INMOBILIARIA en la situación financiera de la compañía dado que se trata de una alegación introducida por primera vez en el recurso ( artículo 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada.
TERCERO.-Costas procesales.
19.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la recurrente las costas del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
