Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.La demandante, Antonia, interpuso demanda solicitando se le reconociera el derecho de separación de la sociedad FACA EXPORT S.L. por falta de distribución de dividendos, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Para la resolución del recurso partiremos de la relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que no son discutidos en esta instancia:
"-FAKA EXPORT SL es una sociedad mercantil, que se crea en el año 2003, con la finalidad de recuperar el IVA de exportación de PLASTICOS FAKA SA, empresa de la que realiza la comercialización de sus productos.
En el momento de la constitución, el socio mayoritario es Moises con el 56% del capital y los otros dos socios, con un 22% respectivamente, eran sus hijos Enrique y Antonia.
Hasta el año 2015, Antonia forma parte del Consejo de Administración de la sociedad demandada.
-FAKA EXPORT SL ha arrojado los siguientes resultados:
Ejercicio 2013, beneficio de 42.843,82 €, destinado a reservas voluntarias.
Ejercicio 2014, beneficio de 60.390,27 €, destinado a reservas voluntarias.
Ejercicio 2015, beneficio de 36.177,61 €, destinado a reservas voluntarias.
Ejercicio 2016, beneficio de 53.677,18 €, destinado a reservas voluntarias.
En todos los ejercicios la demandante ha votado como socia a favor del destino de los beneficios a reservas voluntarias.
-En el año 2018 muere Moises, y se entabla un litigio sucesorio por cómo debe interpretarse el legado que realiza el causante a Antonia del 46% de sus participaciones en FAKA EXPORT SL. La controversia se centra en si debe entenderse el 46% del 56% o si le lega un monto total del 46% de las participaciones del total 56% que ostenta. Esta última interpretación es la asumida por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Barcelona en su sentencia de 21 de julio de 2022 , que no es firme.
-El 30 de octubre de 2019, se celebra junta General Ordinaria y Extraordinaria de FAKA EXPORT SL que tiene como puntos quinto y octavo del orden del día la propuesta de distribución de resultados de los ejercicios 2017 y 2018. Preside la Junta, Enrique y en la lista de asistentes le reconoce a su hermana Antonia la representación de un 47,76% del capital social y se reconoce a sí mismo la representación de un 52,24% del capital social, siendo ello cuestionado por la demandante.
Los ejercicios 2017 y 2018 arrojan un beneficio de la sociedad, respectivamente de 29.803,20 € y 192.192,45 €, y en ambos casos Enrique propone destinarlos a reservas, a lo que protesta el letrado que actúa en representación de Antonia y tras la votación se aprueba con el voto a favor de Enrique y el voto en contra de Antonia. En el acta notarial que documenta la junta se protocoliza (folios 178 y 179 del Acta Notarial) un documento que expresa nuevamente la protesta por no repartir los resultados de los ejercicios 2017 y 2018.
-El 11 de noviembre de 2019, Antonia remite burofax a la demandada notificando el ejercicio de su derecho de separación.
-Por resoluciones del Registro Mercantil de Barcelona de 11 de febrero de 2020 y 2 de julio de 2020, se acordó el nombramiento de Grant Thornton, S.L.P como experto independiente para la valoración de las participaciones sociales de Faca Export, solicitando el experto independiente unos honorarios de 30.000 €
-El 29 de octubre de 2021, se celebró Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad demandada y en los puntos segundo y tercero del orden del día se incluyó la aplicación de resultados del ejercicio 2020 y la distribución de dividendos con cargo a reservas.
Nuevamente la Junta se constituyó con la presidencia de Enrique, y en la lista de asistentes le reconoce a su hermana Antonia la representación de un 47,76% del capital social y se reconoce a sí mismo la representación de un 52,24% del capital social, siendo ello cuestionado por la demandante.
En cuanto al resultado del ejercicio 2020 arroja pérdidas por importe de 125.555,46 € que se propone que se compensen con los beneficios de ejercicios futuros. Dicho acuerdo se aprueba con el voto a favor de Enrique y el voto en contra de Antonia.
En cuanto a la distribución de dividendos con cargo a reservas, se propone el reparto de 135.000 € con cargo a las reservas de los ejercicios 2012 a 2018. Dicho acuerdo se vota a favor por todos los socios pero el representante de Antonia formula reserva de que dicho voto no enerva el derecho de separación que ha ejercitado."
2.La actora sostuvo en la demanda que había ejercitado válidamente el derecho de separación mediante comunicación fehaciente efectuada el 11 de noviembre de 2019, concurriendo en este caso todos los requisitos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que solicitó que se condenara a la demandada FACA EXPORT S.L. al pago del valor de las participaciones sociales de acuerdo con la valoración que determine en experto independiente designado por el Registro Mercantil, debiendo soportar la sociedad los honorarios del experto.
3.FACA EXPORT S.L. se opuso a la demanda invocando, con carácter previo, sendas excepciones procesales que guardan relación con el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, que tiene por objeto determinar si la Sra. Antonia tiene o no la mayoría de participaciones de FACA EXPORT S.L., y con el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 10 sobre el ejercicio del derecho de separación. En cuanto al fondo del asunto, la demandada opuso que la demandante ni votó en contra del acuerdo de destinar a reservas los beneficios obtenidos ni formuló queja o protesta contra el acuerdo contrario al reparto de beneficios. Por otro lado, alegó que la actora iba contra sus propios actos, pues en juntas anteriores siempre votó a favor de destinar los beneficios a reservas y, de considerar que la Sra. Antonia era socia mayoritaria (cuestión discutida ante el Juzgado de Primera Instancia 1), que no puede invocar un derecho de separación atribuido al socio minoritario. Por último, si se estimara que tiene dicho carácter de socia minoritaria, la demandada sostuvo que habría enervado el derecho de separación mediante el acuerdo de distribución de dividendos adoptado en la Junta celebrada el 29 de octubre de 2021.
SEGUNDO.-La sentencia, el recurso y la oposición.
4.La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Tras analizar los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, la sentencia concluye que se dan en el supuesto enjuiciado. Considera, en este sentido, que el representante de la Sra. Antonia formuló protesta, contrariamente a lo sostenido por la demandada y que el hecho de que la actora hubiera votado a favor del destino dado a los beneficios en ejercicios anteriores no impide el ejercicio del derecho de separación. Por último, la sentencia descarta que el derecho de separación se reserve exclusivamente al socio minoritario o que el derecho hubiera sido enervado por los acuerdos adoptados en la junta de 29 de octubre de 2021.
5.La sentencia es recurrida por la sociedad demandada. Insiste en que la Sra. Antonia no formuló protesta en los términos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC. Por otro lado, considera que la actora ha obrado de mala fe y con abuso de derecho, tanto por haber votado a favor de destinar a reservas los beneficios de todos los ejercicios como por invocar su condición de socia mayoritaria, de un lado, y reivindicar un derecho concebido para la protección del socio minoritario. Por todo ello solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada.
6.La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.
TERCERO.-Sobre el derecho de separación del socio por falta de distribución de beneficios. La protesta en junta.
7.La demandante interesa que se haga efectivo su derecho de separación ejercitado al amparo de lo dispuesto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción aplicable al caso introducida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que dice lo siguiente:
"1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios."
8.De los requisitos exigidos por el precepto trascrito no se cuestiona que concurren los siguientes: (i) Antonia es socia de FACA EXPORT desde la constitución de la sociedad, primero con un 22% del capital social y, tras el fallecimiento del padre de ambos socios en el año 2018, con un 47,76% (porcentaje con el que asistió a la Junta) que puede elevarse al 68% en función de cómo concluya el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona (autos 549/2019), que tiene por objeto, entre otros, determinar el alcance del legado ordenando por el causante, socio fundador de la compañía, a favor de su hija Antonia del 46% de las participaciones de la sociedad: (ii) han transcurrido cinco años desde la constitución de la sociedad; (iii) en los seis ejercicios previos a la junta de 30 de octubre de 2019 (años 2013 a 2018) FACA EXPORT ha obtenido beneficios legalmente distribuibles, sin que se hayan repartido dividendos; (iv) Antonia ejercitó el derecho de separación en plazo, remitiendo comunicación mediante burofax el 11 de noviembre de 2019 (documentos cinco y seis de la demanda); (v) no concurre ninguna de las excepciones del apartado quinto del artículo 348 bis.
9.El único requisito que se pone en cuestión en el recurso es el relativo a la constancia en acta de la protesta del socio por la insuficiencia de los dividendos repartidos o sobre la falta de dividendos, como es el caso. Recordemos que, según el artículo 348 bis en su redacción aplicable, ante las dudas que había generado el precepto en su redacción inicial, lo relevante no es el sentido del voto sino la necesidad de que el socio haga constar en el acta su protesta por no ser suficientes los dividendos reconocidos.
10.En este caso, consta la "protesta" en el acta del representante de la Sra. Antonia "por la nula distribución del resultado"de los ejercicios 2017 y 2018 (página 34 del acta). La argumentación de la recurrente gravita sobre un extremo que entendemos meramente formal, como es el hecho de que en el acta, redactada en este punto de forma sucinta, la protesta fuera previa al voto en contra de la propuesta del administrador. Consideramos, atendido el contenido del acta, que la Sra. Antonia, por medio de su representante, exteriorizó verbalmente su postura contraria a que el resultado de ambos ejercicios se destinara íntegramente a reservas, empleando para ello el término utilizado en el artículo 348 bis ("protesta") para verificar la oposición del socio. De hecho, dicho precepto no exige que la protesta sea posterior a la proclamación del resultado. La postura inequívoca de la demandante, contraria a la nula distribución de dividendos, queda corroborada con los dos documentos incorporados al acta notarial (folios 178 y 179), que recogen por escrito las manifestaciones de Antonia, en cuyo apartado cuarto se indica lo siguiente:
"se formula expresa protesta por la nula distribución de dividendos del resultado del ejercicio 217-y 2018- (que se destina a reservas) y, por lo tanto, por la absoluta insuficiencia de dividendos (que no se reparten)".
11.En definitiva, consideramos que, por cumplirse todos los requisitos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, concurre en este caso causa legal de separación y que el derecho fue ejercido tempestivamente por Antonia. Cuestión distinta será si ese derecho de separación se ha ejercitado de forma abusiva, como sostiene la apelante, extremo que analizaremos a continuación. La resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de febrero de 2020, que resuelve el recurso interpuesto por la demandada FACA EXPORT contra la resolución del Registrador Mercantil de Barcelona de proceder al nombramiento de experto para la determinación del valor razonable de las participaciones de Antonia, desestimando la oposición de la sociedad (documento once de la demanda), concluye, en el mismo sentido, que ésta reúne los requisitos que para el ejercicio del derecho de separación establece el artículo 348 bis de la LSC, incluida la protesta expresada en el acta del socio que se separa.
CUARTO.-Ejercicio abusivo del derecho de separación por infracción de la doctrina de los actos propios.
12.Como hemos adelantado al señalar los términos del recurso, la demandada sostiene que el derecho de separación se ha ejercitado de forma abusiva por dos motivos distintos: de un lado, por cuanto la sociedad desde su constitución en el año 2003 siempre acordó por unanimidad y, por tanto, con el voto a favor de la demandante, destinar a reserva el resultado de cada ejercicio, por lo que Antonia estaría yendo contra sus propios actos; y, de otro lado, por cuanto la actora reivindica su condición de socia mayoritaria, pretendiendo beneficiarse de un derecho excepcional que sólo corresponde a la minoría.
13.La doctrina de los actos propios, según jurisprudencia reiterada, tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015). De acuerdo con esta jurisprudencia, actúa contra la buena fe quien contradice sin razón objetiva su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima. Como señala la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2024:5921), con remisión a Sentencias anteriores, "la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta». De tal forma que, «el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe» ( STS 643/2023, de 19 de junio ).
14.Los actos propios o la práctica social de la que Antonia se estaría apartando sería el haber votado a favor de no repartir dividendos en ejercicios anteriores. Sin embargo, como hemos mantenido en resoluciones anteriores, el demandado no puede ampararse en una práctica social consolidada si se alteran las circunstancias que la motivaron, como estimamos ocurre en este caso. En efecto, el voto a favor de destinar a reservas los beneficios obtenidos por la sociedad desde su constitución tuvo lugar en vida de Moises, socio fundador y administrador de la compañía, que falleció en junio de 2018. Sus hijos, Antonia y Enrique, que se reparten el capital social, están hoy abiertamente enfrentados.
15.Frente al 22% del capital de la demandante en vida de su padre, Antonia ostenta actualmente al menos el 47% de las participaciones y aspira alcanzar el 68%. FACA EXPORT está administrada por su hermano Enrique, con quien la actora mantiene varios procedimientos judiciales. Además, no es controvertido que Moises proveyó a su hija de vivienda y empleo con cargo a sociedades del grupo, mientras que Enrique, en su condición de administrador de las sociedades, ha iniciado acciones con la finalidad de poner término al arrendamiento de la vivienda y al contrato de trabajo de Antonia (documentos 25 y 26 de la demanda), por considerarlos nulos por simulados. Esto es, tanto la participación de los socios en la sociedad como las circunstancias económicas de la actora se han modificado sustancialmente, lo que explica su cambio de posición en cuanto al reparto de dividendos. No es posible, por tanto, aplicar en el presente caso la doctrina de los actos propios y el abuso de derecho. Además, en términos más generales, el sentido del voto en una o varias juntas no puede condicionar al socio en el futuro, que puede optar por una postura distinta, por mucho que con ello se defrauden las expectativas de otros socios.
QUINTO.-Ejercicio abusivo del derecho de separación por ser un derecho atribuido a la minoría.
16.Alega la recurrente que el derecho de separación del socio del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital tiene por finalidad la protección del socio minoritario frente a situaciones de abuso de la mayoría. Es un derecho, por tanto, que corresponde a la minoría y que, a su entender, la Sra. Antonia está ejercitando de forma abusiva y de mala fe, por cuanto, de un lado, afirma ser accionista mayoritaria con un 68% del capital social, conforme viene reclamando en el pleito sucesorio ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, y, de otro lado, en flagrante contradicción, invoca un derecho de la minoría al que pretende acogerse sin asumir esa condición. Lo coherente, a juicio de la demandada, habría sido impugnar la totalidad de los acuerdos adoptados por la Junta en atención al hecho de que Enrique, administrador y presidente de la Junta, no computó a la Sra. Antonia el 68% del capital social que reivindica.
17.El artículo 7 del Código Civil establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. El apartado segundo añade que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso."
18.Conforme a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige, para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios). Como señala la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2012, "para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)".
19.Tampoco podemos acoger en este punto los argumentos de la recurrente. En efecto, tal y como alega la apelada, el artículo 348 bis no exige un número mínimo o máximo de acciones para que el socio pueda ejercer el derecho de separación. Como señalamos en Sentencia de 18 de febrero de 2021, dicho precepto no hace referencia en ningún momento a la distinción entre socios mayoritarios y minoritarios, sino solo a la constatación de una realidad: la de que la compañía estuviera en disposición de distribuir dividendos, uno de los socios lo hubiera solicitado y ese acuerdo no se hubiera adoptado. Ciertamente, el derecho de separación por falta de distribución de dividendos, introducido en nuestro Ordenamiento por la Ley 15/2011, de 1 de agosto, tuvo por finalidad la protección del socio minoritario frente a las situaciones de abuso por parte de la mayoría que rechaza injustificadamente repartir dividendos, pues lógicamente la mayoría conforma la voluntad de la sociedad y decide sobre la aplicación del resultado. Lo que se ve vulnerado en este caso es el derecho al dividendo, por lo que la Ley no condiciona el ejercicio del derecho de separación a la tenencia de un porcentaje determinado del capital social.
20.Además, es la sociedad demandada, por medio de su administrador social, la que viene atribuyendo a Antonia la condición de socia minoritaria contra su voluntad. En la Junta de 30 de octubre de 2019 se conformó la lista de asistentes a partir de un certificado del administrador, Enrique, que atribuía a éste el 52,24% del capital social frente al 47,76% de Antonia, quedando designado Presidente de la Junta (páginas 19 y 20 del acta, documento tres de la demanda). Y desde el fallecimiento del socio fundador, Enrique ejerce el cargo de administrador único con fundamento en el mismo reparto del capital social, que es cuestionado por la demandante, que inició un procedimiento judicial ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona reclamando que su participación se eleve por encima del 68% del capital, pretensión que ha sido estimada en primera instancia por sentencia de 21 de julio de 2022.
21.En este contexto, no podemos aceptar que la única actuación ajustada a las exigencias de la buena fe, como se indica en el recurso, hubiera sido que la Sra. Antonia impugnara la Junta y la totalidad de sus acuerdos por la decisión del Presidente de no computar el pretendido 68% del capital social. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:33) deja claro que el derecho de separación se configura como una potestad del socio, compatible con el ejercicio de otras acciones distintas, que puede optar libremente por cualquiera de ellas. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:
"En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC , además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión."
22.En el recurso la sociedad demandada denuncia que la actora ha utilizado el derecho de separación de forma abusiva, descartando otras opciones menos gravosas, para rentabilizar su participación en la sociedad y poner en riesgo la viabilidad de la compañía. Esa afirmación, sin embargo, no se ha acreditado, frente a las alegaciones de la demandante, que prueba que en el año 2019 FACA EXPORT contaba con efectivo u otros activos equivalentes superiores a 5.150.000 euros (documento 38 de la demanda), suficiente para cubrir el valor que el administrador de la compañía atribuye a la participación de la demandante en la sociedad, además de unas reservas muy elevadas, de 1.750.000 euros, por un capital de 12.000 euros. Todo ello al margen de que, como hemos dicho en Sentencias 18 de febrero y 14 de junio de 2021, el derecho de separación del artículo 348 bis no queda limitado por las necesidades de financiación o las contingencias económicas que puedan surgir para hacer efectivo ese derecho.
Rechazamos, en definitiva, que la actora haya incurrido en abuso de derecho.
SEXTO.-Sobre la enervación del derecho de separación por el reparto de dividendos acordado en la Junta de 29 de octubre de 2021
23.La recurrente insiste, por último, en que el derecho de separación quedó enervado mediante el acuerdo adoptado en Junta General de 29 de octubre de 2021 de repartir 135.000 euros con cargo a reservas voluntarias, suma que excede el 25% de los beneficios obtenidos por la sociedad en los ejercicios 2017 y 2018. Cita, en apoyo de su argumentación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:199), que apreció ejercicio abusivo del derecho del socio que en ese caso ejercitó el derecho de separación con arreglo al artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. En dicha Sentencia se señala que "la finalidad del artículo 348 bis es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo",que en ese caso la Sociedad había garantizado en una segunda junta muy próxima en el tiempo convocada antes de que se hubiera ejercitado el derecho de separación.
24.El Tribunal Supremo concluye en dicha Sentencia que "cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación,el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo."
25.Las circunstancias de este caso nada tienen que ver con las que llevaron al Tribunal Supremo a considerar que el socio había incurrido en abuso de derecho. En efecto, aquí la Junta, celebrada 29 de octubre de 2021, se convocó dos años después de la Junta en la que se acordó no distribuir dividendos (30 de octubre de 2019), con posterioridad a que la demandante comunicara formalmente su voluntad de separarse de la sociedad (el 11 de noviembre de 2019) e, incluso, después de que se presentara la demanda y se emplazara a FACA EXPORT (el 1 de octubre de 2021). Entre tanto, además, Antonia había obtenido una resolución a su favor de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y se había designado experto independiente para la valoración de su participación. En definitiva, la sociedad demanda, más que garantizar el derecho al dividendo, persiguió con los acuerdos aprobados en la Junta de 29 de octubre de 2021 desactivar un derecho ya ejercitado.
Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.
SÉPTIMO.-Costas procesales.
26.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a los recurrentes las costas de los recursos.
27.En cuanto a las costas de primera instancia, no consideramos que en el presente caso concurran serias dudas de hecho o de derecho, por lo que mantenemos el criterio objetivo del vencimiento seguido por la sentencia de instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
