Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Luis Pedro interpuso demanda contra Camp Sarch, S.L., Feliciano, Barcelona Business Solutions, S.L., Jacinto, Beatriz y Justo ejercitando dos acciones distintas:
a) De una parte, una acción social de responsabilidad en su condición de administradores de la sociedad DIRECCION000.
b) De otra, una acción de nulidad de determinados actos de disposición a título de préstamo realizados durante los ejercicios 2020 y 2021.
En síntesis, los hechos en los que se basa la demanda son los siguientes:
1º) Se parte del testamento de la Sra. Beatriz, viuda de Gregorio y madre de Luis Pedro, Beatriz y Justo, donde disponía, en la parte que aquí nos interesa, un prelegado en favor de sus hijos Justo y Beatriz, a contar desde el año siguiente al fallecimiento de la testadora, consistente en una suma máxima a percibir de 100.000 euros respecto de cada uno de ellos, suma a cargo de DIRECCION000. o de cualquiera de sus participadas, y a descontar de la base salarial bruta que percibieran en cualquier sociedad del grupo y, si no alcanzare a dicha suma, la diferencia se entregaría como anticipo de dividendos durante el primer trimestre de cada año.
2º) Partiendo de la citada cantidad máxima a percibir por Beatriz y Justo a cargo de las sociedades del grupo familiar, el actor considera que los demandados han percibido ingresos superiores a la citada cantidad máxima por varios conceptos (retribución como trabajadores, como miembros del consejo de administración en el caso de Beatriz y como pago de los legados) durante los ejercicios 2020 y 2021. Por ello, interesa la condena a los administradores de hecho y de derecho de DIRECCION000 por infracción del deber de lealtad del órgano de administración a restituir la diferencia o el exceso cobrado de más por Beatriz y Justo en el referido periodo que cifra aproximadamente en 1.329.602,77 euros.
3º) La condena se solicita frente a los miembros integrantes del órgano de administración del DIRECCION000., integrado por las sociedades Camp Sarch, S.L., cuyo representante persona física es Feliciano; y Barcelona Business Solutions, S.L., cuyo representante persona física es Jacinto.
4º) De forma acumulada se interesa la nulidad de los actos de disposición dineraria realizados en concepto de préstamo durante los ejercicios 2020 y 2021 por un importe de 261.773,76€, que ya había sido incluido en la reclamación de cantidad por el ejercicio de la acción social.
2.Los demandados se opusieron a la demanda con las siguientes alegaciones:
a) Prejudicialidad civil respecto del pleito seguido ante el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona en el que se dictó sentencia el 1 de septiembre de 2022.
b) Se niega que concurran los requisitos para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad frente a los demandados por las siguientes razones:
i) No concurren los requisitos para apreciar la deslealtad de los administradores. Reseñando el contexto en el que se producen las actuaciones descritas en la demanda y el intenso enfrentamiento entre los hermanos Beatriz Justo Luis Pedro por la distribución de la herencia de los padres.
ii) Los préstamos y pagos que hace la sociedad responden al compromiso de financiación de los socios. Por lo que los actos de disposición denunciados en la presente demanda no son sino el reflejo de esos compromisos.
iii) También se cuestiona que la sociedad haya tenido un verdadero lucro cesante vinculado a las decisiones relativas al alquiler del local de Sant Boi de Llobregat.
c) Se niega que Justo sea administrador de hecho de la sociedad DIRECCION000.
3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda considerando que las cuestiones que en la misma se plantean son muy similares a las resueltas en un proceso anterior seguido entre las mismas partes y respecto del cual recayó sentencia de este tribunal de fecha 4 de abril de 2023 que confirmó sustancialmente la del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de 1 de septiembre de 2022. Aunque dicha sentencia no sea firme, la resolución recurrida estima que las respuestas que deben darse a las cuestiones relativas a la responsabilidad por hechos de los ejercicios 2020 y 2021 deben ser las mismas a las ofrecidas en esas resoluciones anteriores por hechos similares de los ejercicios anteriores, lo que le lleva a estimar la acción de responsabilidad. Estima asimismo que existe infracción del deber de lealtad de los administradores por haber concedido la prórroga de los créditos concedidos a los socios y que cabe atribuir al Sr. Claudio el carácter de administrador de hecho. Solo desestima la demanda en un punto, el relacionado con la demora en la suscripción del contrato de alquiler de una nave sita en Sant Boi.
4.El recurso de Beatriz, Feliciano y Camp Sarch, S.L. impugna la sentencia alegando que se ha fundado en una resolución de la Audiencia Provincial que estiman infundada y que ha llevado a cabo una interpretación incorrecta de las disposiciones testamentarias de la madre de los Sres. Beatriz Justo Luis Pedro, de forma que ha condenado a los administradores por hacer lo que el testamento y los socios querían que se hiciera: el pago del legado a los dos hermanos. Alega asimismo que es incorrecta la apreciación que se hace respecto a la falta de justificación de la prórroga de los créditos concedidos a los socios cuando la misma se encontraba implícita en el acuerdo concediéndolos. Por último, alega que no está justificado el cese de los administradores acordado. El efecto automático de ese cese solo se produce cuando es la mayoría quien acuerda el ejercicio de la acción de responsabilidad, no cuando quien la ejercita es la minoría.
5.El recurso de Justo se funda en que la resolución recurrida le ha atribuido la condición de administrador de hecho de forma injustificada.
6.El demandante Luis Pedro se opuso a los recursos e impugnó la resolución recurrida en cuanto a la desestimación de la solicitud de condena de los demandados a resarcir a la sociedad por lucro cesante en relación con la negativa a alquilar el local de la sociedad sito en Sant Boi de Llobregat, en c/ Castelló. También solicitó la condena a las costas.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto
7.La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:
«1. DIRECCION000 es una sociedad patrimonial constituida en diciembre de 2011 por Gregorio y Asunción. Esta sociedad gestiona las acciones y participaciones en otras sociedades mercantiles que tienen por objeto social la gestión de inmuebles (Sipers, S.L., Autumn, S.L., Sixtiana, S.L. y Promotora DG 534, S.L.).
2. El capital social de DIRECCION000 era de 128.163.097 €, que inicialmente se distribuían entre ambos cónyuges, la esposa era titular de 65.879.559 y el resto de participaciones eran de su esposo.
3. Gregorio falleció en julio de 2013, dejando como heredera universal de su patrimonio a su esposa, sustituida por medio de un fideicomiso vulgar por sus tres hijos ( Luis Pedro, Beatriz y Justo).
4. Entre julio y noviembre de 2013 Asunción ostentaba la titularidad de todas las participaciones de DIRECCION000. En noviembre de 2013 entregó a sus hijos la legítima que les correspondía de la herencia de su padre. De este modo quedaban sometidas al fideicomiso participaciones que correspondían a un 32'9789% del capital social.
5. Asunción falleció en abril de 2016. En ese momento la condición a la que estaba sujeto el fideicomiso se alza y sus tres hijos pasan a ser herederos de ese 32'9789%.
Además, al fallecer la Sra. Asunción las participaciones originarias suyas se distribuyen entre los tres hijos, pre-legando a su hijo Luis Pedro el doble de participaciones de las que pre-legó a sus otros dos hijos.
6. Así, a fecha de interposición de la demanda, la distribución de participaciones de DIRECCION000 es la que refleja la relación de hechos probados:
Luis Pedro es titular del 41'007% de las participaciones.
Beatriz es titular del 14'5349%.
Justo es titular del 11'4791%.
El 32'9789% de participaciones, que estaban integradas en el fideicomiso, se incluyen en la comunidad hereditaria de Gregorio, integrada por sus tres hijos. Esta comunidad no está todavía partida y adjudicada por cuanto hay varios procedimientos judiciales entre los tres hermanos.
7. Se trata, por lo tanto, de una sociedad cerrada, integrada por tres hermanos en situación de conflicto. Los hermanos son socios de pleno derecho en la sociedad, en los porcentajes indicados, y son, además, comuneros en la sociedad hereditaria, donde también existe conflicto judicial.
8. Respecto de la situación de la comunidad hereditaria, la sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:797 ) anula la apropiación del fideicomiso del padre y se establece una nueva distribución de las acciones de la madre en DIRECCION000, de modo que:
A Luis Pedro le atribuyen 43.527.482 participaciones. Que se corresponden con el 68'020304% de las participaciones de la madre.
A Beatriz le atribuyen 10.572.179 participaciones. Que se corresponden con el 16'521121% de las participaciones de la madre.
A Justo le atribuyen 9.892.235 participaciones. Que se corresponden con el 15'458575% de las participaciones de la madre.
9. No hay controversia respecto de la existencia de un acuerdo entre Beatriz y Justo tanto en el seno de la sociedad, como en el seno de la comunidad hereditaria pendiente de partición, relativo a la gestión del patrimonio que les corresponde. Eso les permite tanto en el seno de la comunidad hereditaria, como en DIRECCION000 disponer de mayoría suficiente como para poder imponer los acuerdos que consideran oportunos.
10. Hay una intensa controversia, abierta en distintos frentes judiciales, entre los hermanos Beatriz Justo Luis Pedro, que han ejercitado acciones destinadas tanto a cuestionar las decisiones testamentarias de la madre, como el funcionamiento y organización de DIRECCION000.
11. Durante los ejercicios 2020 y 2021 el órgano de administración de DIRECCION000 era un consejo formado por:
- Camp Sarch, S.L. Que asumía las funciones de presidencia del consejo. En nombre de Camp Sarch, S.L. actuaba Feliciano.
- Los vocales del consejo son Beatriz, Barcelona Business Solutions, S.L.U., actuando en representación de la sociedad Jacinto.
- Es secretario no consejero David.
La sociedad no cuenta con consejero delegado. Justo y Beatriz son apoderados de la sociedad desde 2017.
12. Justo es el socio único de Barcelona Business Solutions, S.L.U.
Beatriz es titular del 100% de participaciones de Camp Sarch, S.L.
13. El 14 de diciembre de 2022 la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Secc. 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI:ES:TS:2022:4588 ).
14. Una vez adquirió firmeza dicha sentencia, la distribución de participaciones sociales de DIRECCION000. es la siguiente:
- Luis Pedro.- 51'489%.
- Beatriz.- 25'776%.
- Justo.- 22'735%.
15. En el marco de este conflicto, Luis Pedro ha impugnado las cuentas de DIRECCION000. de los ejercicios 2019, 2020 y 2021. También ha ejercitado acciones de responsabilidad contra los integrantes del consejo de administración de la sociedad de referencia, estimadas sustancialmente.
La sentencia, dictada por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona y ejecutada provisionalmente, condena a Justo y Beatriz a devolver a la sociedad 509.478'71 euros ( sentencia de 1 de septiembre de 2022, autos 189/2021 , confirmada por la sentencia de la Secc. 15ª de la Audiencia de Barcelona de 4 de abril de 2023 - Sentencia nº 25/2023 -, que corrigió un error aritmético en cuanto a la determinación de la cantidad a restituir por la sociedad, derivada de las sumas percibidas por Beatriz y Justo en concepto de prelegado - la suma percibida por Beatriz durante los ejercicios indicados en concepto de pre legado asciende a 239.432,72 euros y la suma percibida por Claudio asciende a 220.656,27 euros -. La sentencia de la Audiencia está pendiente de recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña).
El fallo de la sentencia dictada en primera instancia fue:
««Estimo parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/a Adriana Flores Romeu, en nombre y representación de Luis Pedro, contra CAMP SARCH, S.L., Feliciano, BARCELONA BUSINESS SOLUTIONS, S.L., Jacinto, Beatriz, KUROSIVO SL y Justo; y:
1º.- Condeno solidariamente a CAMP SARCH, S.L., Feliciano, BARCELONA BUSINESS SOLUTIONS, S.L., Jacinto, Beatriz y Justo a reintegrar a DIRECCION000 la cantidad de 460.118,99 €, siendo KUROSIVO SL también responsable solidario respecto de la cantidad de 114.777,46 €.
2º.- Declaro la nulidad de los contratos suscritos en fechas 20 de febrero y 1 de marzo de 2018 (Documentos nº 18 y 19 de la demandada).
3º.- Condeno a CAMP SARCH, S.L. y Feliciano a pagar solidariamente los intereses devengados, tanto sobre el capital como sobre los intereses vencidos, desde la fecha de vencimiento de los préstamos, estos es cinco años desde cada una de las disposiciones realizadas, hasta el completo pago del capital, cantidad que, en su caso, se determinará en ejecución de sentencia por medio del incidente previsto en el artículo 712 de la LEC .
4º.- No procede condena en costas a ninguna de las partes.»
16. En las cuentas anuales del ejercicio 2020 en la partida de operaciones vinculadas de la sociedad constan las siguientes deudas:
- Justo debe a la sociedad 503.387'47 euros.
- Beatriz debe a la sociedad 304.461'66 euros.
17. En las cuentas anuales del año 2021 constan como operaciones vinculadas las siguientes deudas:
- Justo.- 529.989'37 euros.
- Beatriz.- 328.096'02 euros.
18. Esas deudas traen causa de préstamos anteriores a estos socios que se reflejaban en las cuentas anuales de 2019. Los acuerdos que sustentan esas operaciones han sido anulados judicialmente.
19. Justo ha recibido de la sociedad entre los años 2020 y 2021 231.597'76 euros. Beatriz ha dispuesto durante esos dos ejercicios de 30.176 euros en concepto de préstamos.
20. En los ejercicios 2020 y 2021 Beatriz ha percibido de la sociedad 199.990'92 euros. Justo ha percibido durante esos dos ejercicios la suma de 157.350'38 euros. Estas cantidades tienen su origen en las disposiciones testamentarias acordadas por Asunción (madre de los demandados), que estableció un prelegado a su favor que debía pagarse con cargo a la sociedad DIRECCION000. o sociedades vinculadas.
El pago hecho por la sociedad a los socios por este concepto (contabilizado como "otros gastos de explotación") también fue anulado por la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona.
21. Prevención Bio Ambiental, S.L., sociedad vinculada a Luis Pedro, es arrendataria de un local en Sant Boi de Llobregat (calle Castelló nº 7). El local es propiedad de DIRECCION000.
La arrendataria paga la renta de mercado, sin incidencia alguna.
En abril de 2020 Prevención Bio Ambiental, S.L. solicitó a DIRECCION000. el alquiler de una de las naves contiguas, propiedad de DIRECCION000.
DIRECCION000. no aceptó el contrato sobre esa segunda nave, dejando así de percibir las posibles rentas del inmueble. El local ha permanecido vacío durante más de un año y en la actualidad está alquilado a un tercero por un plazo de 12 años, a un precio inferior al ofrecido por Prevención Bio Ambiental, S.L.
22. Finalmente el local lo arrendó Manofacturados Españoles de Resinas Fluoradas, S.L.U., que abona una renta de 15.000 euros al mes (3.000 euros superior en su cómputo mensual a la ofrecida por Prevención Bio Ambiental, S.L.). Asumiendo el arrendatario la realización de una parte de las instalaciones y mejoras pendientes»
TERCERO. Sobre la alegación de prejudicialidad civil y otras cuestiones previas.
8.Los recurrentes insisten en la alegación de que el procedimiento debió haber sido suspendido por prejudicialidad civil derivada del procedimiento seguido previamente ante el JM 10 de Barcelona de 1 de septiembre de 2022, luego confirmada por la de la Audiencia Provincial de 4 de abril de 2023 y que se encuentra pendiente de resolución del recurso de casación interpuesto contra ella. Alegan que los hechos sobre los que se discute en uno y otro proceso son sustancialmente los mismos y que las pretensiones son asimismo similares, con el único cambio de que están referidas a años distintos. También alega que existe un error en el hecho probado 8 de la sentencia, pues no es cierto que la Sentencia dictada por la Sec. 13.ª AP Barcelona haya resuelto la comunidad hereditaria de la Sra. Beatriz cuando sobre lo que resolvió en realidad fue sobre los legados.
9.El art. 43 LEC, precepto que regula la prejudicialidad civil, permite la suspensión de un proceso cuando esté pendiente de resolución otro en el que se esté discutiendo una cuestión que constituya un elemento prejudicial, pero no impone esa suspensión, a diferencia de lo que ocurre con la litispendencia. No se discute que no concurre litispendencia entre los dos procesos a los que se refiere la alegación de la demandada porque las pretensiones no son idénticas ya que están referidas a hechos similares acontecidos en años distintos. Por consiguiente, creemos que no ha incurrido en violación de norma positiva alguna el juzgado mercantil al no acceder a la suspensión. Y tampoco nosotros estimamos que concurran razones de conveniencia práctica que justifiquen la suspensión solicitada.
10.No es cierto que el hecho "8" de la sentencia recurrida afirme que se ha resuelto la comunidad hereditaria de la Sra. Beatriz como consecuencia de la Sentencia dictada por la Sec. 13.ª AP Barcelona. En cuanto a la apreciación que se hace en el punto 14 de los hechos probados al atribuir una participación mayoritaria en la sociedad al Sr. Luis Pedro, se cuestiona por los recurrentes afirmando que el objeto del proceso seguido sobre el testamento de la Sra. Beatriz respecto del que recayó la sentencia de la Sec. 13.ª consistía en la nulidad de los prelegados. Esa alegación es solo parcialmente cierta. Es cierto que la pretensión principal contenida en la demanda que dio origen a ese proceso sustanciado por el Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona fue esa, pero no puede desconocerse que también existía una pretensión subsidiaria, consistente en que se procediera a la redistribución de las participaciones que tenía la causante en la sociedad en la misma proporción establecida respecto de los pre-legados. En el proceso referido se produjo el allanamiento de los codemandados, lo que dio lugar a una primera sentencia que estimó tanto la pretensión principal como la subsidiaria. Recurrida esa sentencia la Sec. 13.ª AP Barcelona apreció incongruencia porque las dos acciones ejercitadas eran contradictorias entre sí e, interpretando los diversos actos de las partes, acabó estimando exclusivamente la acción subsidiaria. Por tanto, lo que se afirma en el apartado 14 del relato de hechos probados no es más que consecuencia de lo que se afirma en esa sentencia de la AP de Barcelona, que hace atribuciones precisas a cada uno de los herederos de las participaciones sociales que les corresponden como consecuencia del testamento de su madre. Concretamente, esa distribución, según se expresa en la parte dispositiva de la sentencia, es la siguiente:
- a D. Luis Pedro: El 68.020304%, es decir, 43.527.482 participaciones sociales números NUM000 a NUM001.
- a Dª Beatriz: El 16.521121 %, es decir, 10.572.179 participaciones, números NUM002 a NUM003 y NUM004 a NUM005.
- a D. Justo: El 15.458575 %, es decir, 9.892.235 participaciones, números NUM006 a NUM007, NUM008 al NUM009, NUM010 a la NUM011, de la NUM012 a la NUM013 y de la NUM014 a la NUM015.
CUARTO. Sobre la interpretación del testamento de la Sra. Beatriz.
11.Los recurrentes cuestionan que esté justificado el pronunciamiento de condena relacionado con la acción social de responsabilidad argumentando que no se entiende que se les exija responsabilidad por hechos que tienen amparo tanto en las disposiciones testamentarias de la Sra. Beatriz como en el derecho societario. Para justificar esa alegación cuestiona el recurso tanto las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida como las previas a las que esta Sala llegó en su Sentencia 225/23, de 4 de abril de 2023. Insisten en que las retribuciones percibidas como órganos del consejo de administración no guardan relación alguna con las percibidas en concepto de legado en la herencia de su madre.
12.El Sr. Luis Pedro, por su parte, afirma que lo que hace la resolución recurrida es trasladar la calificación de pagos indebidos a aquellos que, denominados como "otros gastos" en las cuentas anuales, exceden a los 100.000€ fijados como máximo por todos los conceptos que debían recibir los hermanos Beatriz y Justo de acuerdo con el legado estipulado por su madre. Pagos que precisamente por ser indebidos y carecer de justificación alguna son contrarios al interés social, habiendo sido realizados con infracción del deber de lealtad del órgano de administración.
Valoración del tribunal
13.No se discute entre las partes que la cuestión objeto de este proceso, así como del recurso, coincide en su sustancia con la resuelta previamente por esta misma Sala al resolver el recurso núm. 8/2023, prácticamente entre las mismas partes, y por medio de nuestra Sentencia 225/23, de 4 de abril de 2023. Hasta el extremo es así que los argumentos del recurso se articulan como argumentos contra nuestra propia resolución anterior. De manera que debemos partir de los datos fundamentales que allí tomamos en consideración, que son los siguientes:
a) El análisis de los pagos efectuados debe centrarse en si se ha lesionado o no el interés social y si se ha generado daño al patrimonio social.
b) La cláusula testamentaria de la Sra. Beatriz no vincula directamente a la sociedad, salvo que los socios articulen los pagos por la vía de reparto de beneficios.
c) Los tres socios de DIRECCION000 han asumido la disposición testamentaria de su madre como si de un pacto parasocial implícito se tratara, entendido como una obligación asumida por ellos para regular la relación jurídica societaria que les une.
d) Partiendo de la validez y respeto por todos los socios de la cláusula contenida el testamento de la Sra. Beatriz, la cuestión controvertida radica en la interpretación dada por las partes. Reproducimos la cláusula para mayor comprensión:
"2.- El derecho a percibir una suma anual de 100.000.- euros con cargo a la mercantil DIRECCION000., o sus participadas, durante un plazo de diez años, a contar desde el fallecimiento de la testadora. Dicha cantidad no se modificará siempre que la beneficiaria mantenga la participación social de dicha compañía que resulta de esta disposición testamentaria, junto a la del esposo de la testadora. Si se redujera su participación, la asignación se reducirá en el mismo porcentaje en el que disminuya el número de participaciones, y dicha reducción tendrá efecto desde el 1 de Enero del año siguiente al que hubiere acontecido el cambio de porcentaje.
Se computará en la cantidad asignada la posible base salarial bruta existente para la beneficiaria, en cualquier sociedad del grupo, y en caso de no existir relación laboral, o existiendo no alcanzare dicha suma por la diferencia, será entregada la cantidad asignada, como anticipo de dividendos durante el primer trimestre de cada año."
e) Interpretamos la disposición testamentaria a la vista de todas las pruebas practicadas y, especialmente, del interrogatorio de parte y de testigos en el siguiente sentido:
«No es controvertido que Luis Pedro es el socio mayoritario y quien ha estado al frente de las empresas familiares durante la vida de los socios fundadores y era la voluntad de estos que él continuase en la dirección tras su fallecimiento, así resulta de los testamentos de ambos donde Braulio se consolida como socio mayoritario del grupo empresarial. Sus hermanos durante la vida de la testadora percibían unos ingresos a cargo de la empresa que rondaban los 60.000 euros anuales, sin llevar a cabo relevantes funciones societarias. Justo tenía una relación laboral mientras que Beatriz no.
Tras el fallecimiento de la madre y con el mantenimiento de Luis Pedro a la cabeza del grupo y como socio mayoritario, se pretendió que Beatriz y Justo continuaran teniendo unos ingresos anuales durante diez años, como compensación de su posición minoritaria en la empresa. La mención a que la cantidad a percibir comprendía lo percibido en concepto de salario cobra sentido cuando se conoce que Justo era asalariado en vida de sus padres.
(...)
De los hechos relatados resulta evidente que la testadora pretendió asegurar que sus hijos Beatriz y Justo percibieran la suma de 100.000 euros, que se abonarían como salarios o dividendos. Lo que no pudo prever fue que los dos socios minoritarios asumirían el control de la sociedad y pasarían a percibir ciertas sumas no solo como asalariados sino como miembros del consejo de administración, por lo que si por tales conceptos legítimos (al ser retribuciones aprobadas por la junta de socios) se alcanza la suma de 100.000 euros, a lo que ya no tienen derecho los demandados es a percibir más cantidad a cuenta de la sociedad con fundamento en el prelegado. El prelegado carece de sentido y fundamento si los beneficiarios ya perciben de la sociedad una retribución por igual o superior importe con base en otros conceptos».
f) Ello nos llevó a concluir que en la medida que por sueldos y salarios tanto Justo como Beatriz habían percibido cantidades que superaban los 100.000 euros durante todos los ejercicios a los que se refería ese proceso, debíamos concluir que ya habían sido retribuidos en la cantidad fijada por la testadora, por lo que no debieron cobrarse las cantidades correspondientes a prelegado, al no ser necesario para cubrir el importe a percibir con cargo a las sociedades del grupo en concepto de prelegado que la testadora fijó en 100.000 euros por todos los conceptos. Por ello, las salidas de dinero calificadas como "otros gastos" por los demandados y que se refieren a los prelegados, deben calificarse como pagos indebidos realizados con infracción del deber de lealtad del órgano de administración al ser contrarias al interés social.
14.Al contrario de lo que se afirma en el recurso, no creemos que nuestra interpretación de las disposiciones testamentarias sea incorrecta, de forma que no podemos hacer otra cosa que confirmar en este punto el criterio seguido por la resolución recurrida, que asume lo previamente sostenido por nuestra parte.
QUINTO. Sobre la prórroga de los préstamos.
15.En nuestra Sentencia 225/2023 también nos pronunciamos acerca de la prórroga de los préstamos concedidos a los socios y la resolución recurrida no hace otra cosa que remitirse a lo allí resuelto. Concretamente, consideramos que la prórroga de los préstamos ni contaba con el acuerdo del consejo de administración ni consta acuerdo de dispensa de la junta general frente a la situación de conflicto de intereses. Por esas circunstancias se considera que las prórrogas de los años 2017, 2018 y 2019 se adoptaron en clara infracción del deber de lealtad, se consideran, además, gravemente lesivas para el interés social.
16.La resolución recurrida llega a esas mismas conclusiones, atendido que no se han modificado las circunstancias. El recurso cuestiona esas conclusiones argumentando que los préstamos a los socios eran algo connatural a la sociedad DIRECCION000, atendido que a ella se llevó el patrimonio familiar. Eso explica que en la junta de 2013 se acordara el préstamo por cinco años y su prórroga, facultándose al consejo de administración a tal efecto.
17.Es un hecho no controvertido que Beatriz y Justo hicieron uso de esa posibilidad y tomaron en préstamo las sumas de 195.000 euros y 200.000 euros, respectivamente, así como que no han devuelto cantidad alguna en concepto de capital o interés y que en el año 2018 acordaron novar tales instrumentos de financiación alargando el plazo de devolución a diez años, reduciendo el tipo de interés al 1,5% y fijando la fecha de devolución de capital e intereses a la fecha de vencimiento del préstamo (29/02/2028).
18.Y nuestras conclusiones coinciden con las de la resolución recurrida. Las reglas del derecho societario sirven al propósito de proteger el interés social, de forma que saltárselas, como en el caso creemos que han hecho los administradores, comporta asimismo un atentado al interés social. Que algunos de esos administradores sean también socios no les concede derecho a confundir su patrimonio con el de la sociedad.
SEXTO. Sobre el cese en su cargo de los administradores.
19.El recurso cuestiona el pronunciamiento que hace la resolución recurrida acerca del cese de los administradores en sus cargos alegando que ninguna argumentación sostiene el referido pronunciamiento. Argumenta asimismo que no tiene justificación alguna que se esté pretendiendo trasladar a este caso lo previsto para el supuesto de que la junta acuerde el ejercicio de la acción social de responsabilidad. En nuestro caso, no ha sido la junta quien acordara el ejercicio, sino que se ha ejercitado por el socio discrepante de la mayoría, de forma que no se puede hacer aplicación de lo previsto en una norma que regula un supuesto de pérdida de confianza de la junta.
20.El art. 238.3 de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) dispone que el acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.Lo dispuesto en esa norma no resulta de aplicación a otros supuestos de ejercicio de la acción social en los que no ha existido acuerdo en junta porque en ellos no concurre la razón que la justifica, que consiste en la pérdida de confianza de la mayoría social. Pero no puede predicarse ésta del caso en el que fuera la minoría la que ejercitara la acción social, ni tan siquiera aunque ésta tuviera éxito, pues en tales circunstancias la consecuencia es meramente indemnizatoria, como ya hemos explicado. La mayoría social sigue teniendo todavía la palabra en cuanto a la permanencia del administrador social en el cargo. Así lo entiende asimismo la AP de Madrid, Sec. 28.ª, en su S. 560/18, de 19 de octubre de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:13815) que cita la recurrente. Y también la Dirección General de los Registros y el Notariado en su Resolución de 27 de marzo de 1999.
SÉPTIMO. Sobre el administrador de hecho.
21.La resolución recurrida afirma que Beatriz y Justo son socios únicos y administradores únicos de las sociedades demandadas, ambos cuentan con amplios poderes y las justificaciones a los mismos merecen la misma valoración que hace la Audiencia en el ordinal 35 de nuestra resolución de 4 de abril de 2023, tantas veces citada como precedente de las cuestiones que examinamos.
22.El contenido del ordinal 35 de la referida sentencia a la que se remite la sentencia recurrida en su argumentación es el siguiente:
«La razón que dan los demandados en justificación de estos poderes amplios desde el momento inicial de su toma de control de la compañía no es creíble. Beatriz indica que fue para abrir una cuenta en Bankinter, sin justificar su finalidad, y Justo explica que es a la vista de la difícil situación familiar del Sr. Feliciano, cuando realmente esta compleja situación se produce en 2019, con posterioridad al otorgamiento, como el propio Sr. Feliciano reconoce. Igualmente, ambos hermanos tienen firma registrada para operar con libertad con la entidad bancaria con la que trabaja la sociedad. Sorprenden las declaraciones del (...) secretario del consejo, al afirmar que el día a día de la empresa lo lleva el Sr. Feliciano, quien en juicio no supo responder a si la sociedad tenía beneficios o no y si se habían repartido o no en los ejercicios de autos, además el (secretario del consejo) manifestó que el Sr. Feliciano tiene unos poderes limitados respecto de los otorgados a favor de Beatriz y Justo, que son más amplios, y preguntado por ello afirma que es lo normal puesto que el Sr. Feliciano es un trabajador, lo que evidencia una situación de subordinación a los socios que ostentan plenos poderes de control y decisión en la empresa. Las operaciones que aquí se han denunciado, como pagos sin causa y la novación de préstamos, que veremos a continuación, denotan igualmente una actuación en beneficio de los socios y bajo su control, por lo que debemos confirmar la declaración de los demandados Beatriz y Claudio como administradores de hecho debiendo responder solidariamente de la condena a los administradores de derecho».
23.El recurso de Justo cuestiona las conclusiones a las que llega la resolución recurrida argumentando que no concurren en su persona todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser considerado como administrador de hecho. Se funda para ello en las siguientes alegaciones:
(i) la existencia o no de un consejero delegado en DIRECCION000 no es ninguna irregularidad, sino que es una decisión que toma el Consejo de Administración, (ii) el Sr. Claudio no ha asistido a ninguna de las reuniones del Consejo de Administración, (iii) el Sr. Claudio no ha impartido instrucciones de gestión, disposición o administración ni al Sr. Jacinto, representante persona física de Barcelona Business Solutions, S.L.U., ni a ninguno del resto de integrantes del Consejo de Administración, (iv) la dirección efectiva y ejecutiva de la compañía la llevaba don Feliciano, como ha reconocido él mismo y, a su vez, el resto de miembros del consejo de administración, (v) que don Feliciano poseía poderes con facultades suficientes para la llevanza ordinaria de la compañía, (vi) el Sr. Claudio es apoderado solidario desde enero de 2020, (vii) el resto de las partes han declarado que a ninguno de ellos les consta que el Sr. Claudio hiciera uso de estos poderes y (viii) el Sr. Claudio no ha hecho nunca ninguna transferencia bancaria ni ha intervenido jamás en la administración de la sociedad.
Por el contrario, como ha reconocido el propio Sr. Feliciano, era él mismo quien se encargaba del día a día de la compañía, realizando, entre otras funciones, los pagos y cobros ordinarios de la compañía, estando expresamente autorizado para ello en las cuentas corrientes de la compañía y, como ya se ha destacado, haciendo uso de los poderes otorgados por el órgano de administración a su favor. Pero es que aun en el eventual caso que se admitiera el uso puntual de los poderes que el Sr. Claudio ostenta, habría seguido instrucciones de los miembros del órgano de administración.
Valoración del tribunal
24.La situación de administrador de hecho no resulta fácil de acreditar pues consiste en una situación que por lo común se procura ocultar a terceros. Por tanto, solo es posible deducirla de indicios y los expuestos en nuestra sentencia de 4 de abril de 2023, que ahora seguimos haciendo nuestros, como no podría ser de otra forma, creemos que son suficientemente consistentes para estimar acreditado que el Sr. Justo no ha sido un simple apoderado sino que ha actuado con autonomía en su gestión llevando a cabo actos que son propios de un administrador y sin necesidad de contar con la autorización de quien formalmente ostenta ese cargo. Así, no contar con un consejero delegado no constituye ciertamente una irregularidad, pero sí que constituye un valioso indicio para soportar la idea de que ese cargo se estaba desarrollando por el Sr. Justo valiéndose de un apoderamiento de carácter general.
OCTAVO. Sobre el lucro cesante relacionado con la negativa del alquiler del local.
25.Este concepto es el único novedoso respecto de lo discutido en el pleito anterior de constante referencia. El demandante hace referencia al perjuicio causado a la sociedad por no aceptar los administradores la oferta de alquiler hecha por Prevención Bio Ambiental, S.L., sociedad que no se discute que está vinculada al aquí demandante. No se discute que el solar en cuestión quedó sin alquilar durante muchos meses (más de un año), pese a existir una oferta en firme de una sociedad dominada por el actor. Pese a ello, el juzgado mercantil considera que no puede imputarse a los demandados el perjuicio reclamado por las siguientes razones:
a) La oferta de Prevención Bio Ambiental, S.L. se produce en el contexto de un enfrentamiento abierto entre los socios y hermanos, enfrentamiento que rompe el mínimo principio de confianza recíproca que debería presidir cualquier negocio jurídico.
b) La propia parte demandante ha reconocido que Prevención Bio Ambiental, S.L. ocupaba de hecho una parte del solar, sin que conste que pagara renta, canon o merced de ningún tipo. Esa circunstancia dificultaba, sin duda, el ofrecimiento del solar y sus instalaciones a terceros. Incluso se hace referencia a que empleados de Prevención Bio Ambiental, S.L. interferían en la exhibición pacífica del solar cuando acudía algún interesado.
c) El contrato finalmente firmado con un tercero ofrecía una renta superior en 3.000 euros mensuales a la referida por Prevención Bio Ambiental, S.L., por lo que el posible perjuicio derivado de la falta de arriendo durante unos meses se podía compensar con una renta superior en casi un 15%.
d) Por otra parte, el nuevo arrendatario asumía el coste de mejoras y obras que repercutían favorablemente en el valor del inmueble.
La resolución recurrida considera que la decisión de no alquilar el local a la empresa del demandante entra dentro de la discrecionalidad empresarial.
26.La impugnación del Sr. Luis Pedro se funda en las siguientes alegaciones:
a) La parte del solar que afirma la resolución recurrida que era ocupada por parte de su empresa es elemento común entre las dos naves, la efectivamente arrendada a su empresa y la que pretendía alquilar. Dicho espacio se dedica desde 2006 al aparcamiento de vehículos y servicios para ambas naves, y nunca ha constado separación en dicha zona común, utilizándose para ubicar contenedores que van rotando.
b) Las condiciones ofrecidas por parte de su empresa era mucho más favorables para DIRECCION000 que las ofrecidas por el locatario a quien finalmente se arrendaron, pues a pesar de que la renta se pactó en una cantidad algo superior, se le concedieron varios meses de carencia y se rebajó la renta otros meses, de forma que hasta diciembre de 2021 las rentas percibidas ascendieron a la suma de 17.909,10 euros, en lugar de los 228.000 euros que hubieran percibido en el caso de aceptar el arrendamiento ofrecido por su parte.
c) Cita la Sentencia 501/2023, de 24 de noviembre, de esta Sección, en un caso también relacionado con DIRECCION000 en el que se ha acogido un criterio distinto, condenando a los administradores a indemnizar por haber causado un daño a la sociedad al atender antes que a los intereses de la sociedad a la inquina fraternal.
27.Los demandados, ahora en calidad de parte recurrida respecto del recurso del demandante, se oponen al recurso alegando que la decisión de no arrendar la nave a la empresa del actor fue una decisión empresarial legítima, como afirma la resolución recurrida, y buscando el mayor interés para la sociedad, aunque para ello hubieran de esperar algún tiempo hasta encontrar locatario.
Valoración del tribunal
28.Compartimos el punto de vista que expresa la resolución recurrida también en este punto. Aunque existan algunos elementos de juicio que puedan invitar a pensar que el acto de los administradores fuera arbitrario y contrario a los intereses de la sociedad, lo determinante es que finalmente el local se terminó alquilando por unas condiciones que, cuando menos, no eran peores que las ofrecidas por la empresa del demandante y que incluso en apariencia pueden ser consideradas superiores si se toma en cuenta la renta pactada para mensualidades ordinarias y el hecho de que se trata de un arrendamiento de larga duración. Corresponde a los administradores en último extremo valorar cuáles son las condiciones más favorables, sopesando todas las circunstancias del caso, incluidas las malas relaciones existentes entre las partes y los roces que de ellas se derivaban. Por tanto, no creemos que sea legítimo que pretendamos nosotros suplantar la decisión empresarial cuando la misma cuenta con al menos una apariencia de legitimidad.
NOVENO. Costas.
29.Estimada en parte la demanda estimamos, igual que la resolución recurrida, que no está justificada la imposición de las costas.
30.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas al apelante cuyo recurso ha resultado en parte estimado.
31.En cuanto al recurso del demandante, estimamos que tampoco procede hacer imposición de las costas al apreciar que la cuestión que plantea suscita dudas de hecho.
