Actúa como ponente el magistrado Sr. Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.The Headwear Company interpuso demanda contra Vendísimo, S.L. ejercitando acciones en materia de competencia desleal. Concretamente, le imputa los siguientes ilícitos concurrenciales:
a) Actos de engañorespecto de (i) información incorrecta/inexacta en sus etiquetas en cuanto a composición de los turbantes que comercializa; (ii) no identificar el fabricante de sus turbantes; y (iii) el uso del logo de la etiqueta Oeko tex Estándar 100.
b) Actos de confusión,por (i) el uso de un embalaje idéntico en cuanto a dimensiones, forma, ventana y signos (tipo de letra y colores); (ii) la comercialización de los turbantes copiados por el mismo canal de venta y elección del mismo público objetivo; y (iii) la afirmación de que las marcas Felice y Christine usan los mejores tejidos cuando la calidad de la marca Felice es inferior.
c) Actos de imitación,por la copia servil de los modelos de Christine, que comporta un aprovechamiento indebido del esfuerzo de la sociedad actora, al imitar las prestaciones de ésta respecto del diseño y forma de sus proyectos, así como el hecho de que disponga de una etiqueta de calidad como la Oeko Tex Standard 100.
d) Actos contrarios a la buena fey por tanto infracción de la cláusula general del art. 4 LCD. El conjunto de conductas de VENDISIMO, S.L. (copia e imitación de turbantes de The Headwear Company así como de su packaging;el uso de etiqueta de calidad Oeko Tex Standard 100 sin disponer del certificado, la inexactitud de la composición del producto y la falta de identificación de la denominación social o nombre del fabricante, así como su número de registro industrial en el producto -turbante-, su etiqueta y embalaje o packaging)son prácticas deshonestas para distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio.
2.Los hechos en los que se funda la demanda son sustancialmente los siguientes (según el relato que se recoge en la resolución recurrida):
«1. La demandada VENDISIMO, S.L., dispone de una tiendaon line llamada "Boutique cáncer de mama", especializada en mastectomía y oncología (se aporta como documento 1 Demanda la impresión de su WEB) en la que, entre otros productos, se venden turbantes para mujeres que han perdido el pelo, como consecuencia de alopecia o tratamiento médico (generalmente oncológico). La demandada a través de SEVENHAIR, SLU, que es el distribuidor en España de la marca "Christine Headwear", de la empresa "Tine Fulglsang", adquirida por la actora "The Headwear Company" en 2012, compra turbantes de la referida marca.
2. Desde el verano de 2019 la demandada fabrica y comercializa a través de su tiendaon line, tres pañuelos o turbantes: AURA, KATIA y AYANA. Se afirma en la demanda que los mismos son abrumadoramente coincidentes en cuanto a diseño,packaging e imagen con tres modelos creados y fabricados por la marca Christine, propiedad en la actualidad de la actora "The Headwear Company". Se aportan con la Demanda como documento 2 otra impresión de la WEB de VENDISIMO, en que afirma que ofrece las mejores marcas, como Christine (de la actora) y Félice (de la demandada) y como documento 3 fotografías en las que se comparan los modelos de una y otra:
3. Habiendo constatado lo anterior, la actora remitió Burofax a la demandada el 17 de octubre de 2019, que se contestó por CdeMama, negando la similitud entre los productos y haber incurrido en actos de competencia desleal (documentos 4 y 5 Demanda). Se mantuvieron diversas reuniones que resultaron infructuosas y se remitió nuevo Burofax el 14 de octubre de 2020 (documento 6 de la demanda). Se afirma que en 2021 se pudo comprobar la copia de nuevos modelos (Zoya, Sakty y la gorra del Sol Briana), por lo que se remitió nueva carta a la demandada el 29 de marzo de 2021 (documento 7) y nuevo Burofax el 19 de junio de 2021 por la nueva copia y comercialización de los modelos Coco, Ariel, Sana, Dafne, Doris y Lidia (documentos 8 y 9 de la Demanda). Todos los requerimientos previos resultaron infructuosos.
(...)
Además, conviene precisar que son objeto de este procedimiento los tres concretos modelos de la actora antes citados (SAHNTI, YOGA y LOTUS), precisión esta que resulta procedente por cuanto en la Demanda se hace alusión a la copia de otros modelos en diferentes momentos temporales e incluso en la Audiencia Previa, la actora aportó prueba documental, consistente en una nueva impresión de la WEB de la demandada en relación a otro modelo de la actora, que según se alegó "A los efectos de acreditar que se siguen haciendo copias de otros modelos de la actora"».
3.La parte demandada alega, en síntesis, que tomamos de la resolución recurrida, los siguientes motivos de oposición:
a) Aplicación del principio de complementariedad relativa. La actora no puede acudir a la protección que le dispensa la Ley de Competencia Desleal, cuando la conducta infractora tiene por objeto o efecto la violación de un derecho de exclusiva protegido por las leyes de propiedad intelectual (LM, LDI , TRLPI, LP)". Si la actora pretendía proteger los diseños industriales de los diferentes pañuelos o turbantes, debió acudir a la oportuna reserva de diseño industrial y no a la presente acción.
b) Si bien es cierto que Vendísimo gestiona la página web "www.boutique-cancer-de-mama.es" y vende sombreros o turbantes bajo la denominación Félice, así como otros bajo la denominación Christine, no es cierto que el diseño, packaginge imagen "sean abrumadoramente coincidentes" más allá de que son sombreros. No es un hecho controvertido que los productos se venden exclusivamente on line.
c) La actora no ostenta derecho exclusivo alguno sobre la marca Christine ni sobre el diseño o imagen de dichos sombreros o turbantes.
d) La demandada no ha incurrido en ninguno de los actos de Competencia desleal que se alegan en la demanda. La demandada en su web separa e identifica debidamente los diferentes sombreros o turbantes y cada producto está identificado con la denominación correspondiente, de manera que nadie que busque en la web un producto "Christine" adquirirá por error un producto "Félice".
e) El packagingy el etiquetado se diferencian, siendo que la demandada ha realizado una actuación suficiente para evitar todo acto de confusión. Tampoco existe riesgo de asociación. No existe aprovechamiento de la reputación y esfuerzo ajenos.
f) No se puede entender acreditado ningún acto de imitación, porque el producto que se dice imitado no tiene distintividad, ni singularidad competitiva, ni implantación en el mercado o reputación alguna.
g) Es un hecho admitido que tras los primeros requerimientos extrajudiciales se llevaron a cabo reuniones entre las partes y que en la mismas se aceptó retirar el logo OEKO TEXT STANDARD.
h) Se opone a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada alegando que no existe acto de competencia desleal y, en todo caso, respecto de su concreta cuantificación.
4.La resolución recurrida estimó en parte la demanda y consideró acreditado el ilícito concurrencial de actos de confusión de los arts. 6 y 20 LCD, por cuanto existe este riesgo en una apreciación global, partiendo de la percepción que el público al que va dirigido el producto pueda tener del mismo, teniendo en cuenta todos los factores concurrentes en este supuesto concreto:
a) Por la existencia de reproducciones serviles de los tres modelos de turbantes que son objeto del procedimiento.
b) Por la utilización por parte de Felice Headwear de los mismos sistemas de comercialización (Boutique cáncer de mama), así como la elección de un mismo público objetivo al que dirigir su producto.
c) Porque en su tienda onlinela demandada asimila la marca Christine (de la actora) y Felice (de la demandada) como las mejores del mercado y con los mejores tejidos, cuando el informe pericial de la actora acredita que los turbantes fabricados bajo la marca Felice por Vendísimo tienen una calidad inferior.
d) Las litigantes ofrecen los mismos productos y el embalaje utilizado es muy similar en cuanto a dimensiones, forma, ventana y signos (tipo de letra y colores).
e) La presentación en la webde Vendísimo no permite conocer el origen
empresarial de ambas marcas.
f) La testifical del Sr. López, propuesto por la actora y distribuidor de sus productos, confirma la copia y el prestigio de la marca.
5.El recurso de la demandada Vendísimo se funda en las siguientes alegaciones:
a) Infracción del art. 217 LEC y de las reglas acerca de la carga de la prueba, al haber procedido de forma improcedente a una inversión de la misma, al tomar como punto de partida diversos hechos que no constan acreditados en las actuaciones: (i) tal y como la singularidad, el prestigio y el reconocimiento empresarial de la actora; y (ii) por el contrario, sí que consta acreditada la pasividad de la actora en la búsqueda de diferenciarse del resto del mercado o que la propia actora siga vendiendo su producto a Vendísimo.
b) Se ha valorado de forma incorrecta la testifical propuesta por la demandada, sin tomar en cuenta que tiene interés directo en el proceso, ya que se trata del distribuidor de los productos de la actora.
c) Infracción del art. 348 LEC, por haber dado relevancia a las conclusiones del perito de la actora a pesar de evidenciarse que parte de esas conclusiones son absurdas, erróneas o contrarias a las máximas de la experiencia humana más básicas. Así, hace referencia a la apreciación de que los productos elaborados por la demandada son "copias serviles" o que los productos de la actora son de mejor calidad.
d) Infracción del art. 11.1 Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD) puesto en relación con la doctrina jurisprudencial de «complementariedad relativa», por extender el campo de aplicación de la LCD en base a la propia dejadez de la actora en proteger sus productos bajo el ámbito marcario o de propiedad industrial. Afirma la recurrente que aquellas conductas que se podrían proteger al amparo de la legislación de marcas (o de otra de propiedad industrial) no pueden encontrar amparo en la LCD cuando no se ha preocupado el empresario de buscar el amparo de esos otros derechos.
e) Infracción de los artículos 6 y 20 LCD por aplicación indebida. Actos de confusión ex art. 6 LCD. Inexistencia de confusión.
SEGUNDO. Sobre el principio de complementariedad relativa.
6.Para dar respuesta a las cuestiones que plantea el recurso, creemos que resulta más razonable seguir el propio esquema argumentativo que ha seguido la resolución recurrida que el que propone el recurso. Por ello comenzamos nuestro examen por el motivo del recurso que hace referencia a la complementariedad relativa, principio que regula el encaje de las normas de la competencia desleal con los demás ámbitos normativos a los que complementa.
7.La resolución recurrida ha desechado que tenga aplicación en el caso el principio de complementariedad relativa argumentando que «la actora de manera justificada puede acudir a la protección que le pueden dispensar las normas que persiguen la competencia desleal respecto de los actos concurrenciales respecto de los cuales no goza (o no ha quedado así acreditado) de una posición especialmente protegida, precisamente por no ser titular de derechos de propiedad industrial que hayan quedado acreditados».
8.En suma, la resolución recurrida, después de haber llegado a la conclusión de que la actora no dispone de registros marcarios que le ofrezcan la tutela oportuna que esos derechos brindan a sus titulares, llega a la conclusión de que, por esa razón, está protegida por la tutela que ofrecen frente al riesgo de confusión las normas de la competencia desleal.
9.Frente a ello se opone la recurrente argumentando que la sentencia recurrida permite analizar la acción ejercitada al amparo de la LCD, al considerar que la inexistencia de derechos de propiedad industrial o marcaria registrados por parte de la demandante abre el ámbito de la protección de la LCD sin límite y sin necesidad de acreditar el plus concurrencial que justifique la aplicación de la LCD. La interpretación sostenida por la sentencia de instancia, afirma el recurso, genera dos efectos no queridos o perversos: (i) genera la aplicación genérica de la LCD a favor de aquellos empresarios que no acuden a la protección marcaria y/o de propiedad industrial pudiendo llegar a generar protecciones más expansivas y generales de las que puede llegar a ofrecer la protección marcaria y/o industrial; y (ii) puede crear espacios de reserva genéricos que la ley marcaria o industrial no permitiría.
En opinión de la recurrente, una exégesis correcta de la doctrina jurisprudencial de «complementariedad relativa» debe llevar a que aquellas acciones que se pueden proteger en el ámbito marcario o industrial no deben poder acceder a las acciones de la LCD, sin exigir el plus que se le exigiría al empresario diligente que acudió a la protección marcaria, en el caso de que el actor no haya acudido a dicha protección.
En definitiva, de acoger la tesis defendida por la sentencia recurrida, aquellas acciones que no tienen acogida en la normativa marcaria y/o industrial y que fuesen desestimadas, en los empresarios diligentes no se podría analizar bajo la perspectiva de la LCD, pero si le ha faltado diligencia sí que se puede analizar bajo dicha normativa (LCD). Así, afirma, se debió analizar si las acciones interpuestas tenían protección bajo la normativa marcaria y/o industrial; pues de tener debida protección no se debió analizar la LCD sino desestimar la demanda.
Valoración del tribunal
10.No le falta algo de razón a la recurrente. Resulta inaceptable la consideración de que la falta de registro de un signo distintivo (o de cualquier otro derecho de propiedad intelectual) pueda atribuir ventaja alguna desde la perspectiva de la protección que otorga la legislación sobre competencia desleal a quien, pudiéndolo tener registrado, carece de registro del mismo, y, por consiguiente, de la protección que otorga la legislación específica sobre propiedad industrial. La represión de la competencia desleal complementa la protección que proporciona los derechos de propiedad industrial a los signos distintivos y prestaciones cuando la utilización de un bien que está protegido mediante propiedad industrial (o bien es susceptible de estarlo pero no lo está) presenta, desde una perspectiva subjetiva y objetiva, un aspecto anticoncurrencial propio y distinto del efecto que funda que una determinada práctica se considere infractora del derecho de propiedad industrial correspondiente. Por tanto, el reproche como acto de competencia desleal se ha de fundar en circunstancias distintas de las que la legislación sobre propiedad industrial ha valorado y tomado en cuenta para definir o reconocer su protección jurídica o para atribuir el derecho de exclusión, determinar su alcance o contenido o establecer las medidas de defensa contra su vulneración. De forma que solo es legítimo acudir a la tutela que ofrece la legislación sobre competencia desleal cuando (i) la conducta enjuiciada no queda íntegramente subsumida en el alcance y contenido del derecho de exclusiva otorgado por la modalidad de propiedad intelectual infringida, (ii) presenta elementos de desvalor distintos de los que sirven de base al juicio de infracción y (iii) no es objeto de remedios específicos que agoten una tutela judicial efectiva.
Así lo hemos venido reconociendo de forma reiterada ya desde SSAP Barcelona 10 de marzo de 2000, 17 de junio de 2003 y 24 de abril de 2003 y más recientemente en SSAP Barcelona de 7 de febrero de 2018 y 24 de enero de 2014, entre otras muchas. Y, asimismo, el TS en SS. 504/2017, 94/17, entre otras.
11.En cualquier caso, aunque podamos discrepar de lo que sobre este particular se afirma en la resolución recurrida, la cuestión no tiene en sí misma sustantividad, sino que solo la tiene en la medida en la que el examen de un concreto ilícito concurrencial se haya hecho sin tomar en consideración el correcto alcance de ese principio, lo que creemos que no ha ocurrido realmente en el caso enjuiciado. Por tanto, la discrepancia sobre este particular es puramente formal o meramente conceptual, sin trascendencia concreta.
TERCERO. Actos de confusión.
12.Como hemos adelantado, la resolución recurrida ha apreciado la existencia del ilícito previsto y regulado en los arts. 6 y 20 LCD, esto es, actos de confusión. Afirma que existe este riesgo en una apreciación global, partiendo de la percepción que el público al que va dirigido el producto pueda tener del mismo, teniendo en cuenta todos los factores concurrentes en este supuesto concreto: a) Por la existencia de reproducciones serviles de los tres modelos de turbantes que son objeto del procedimiento.
b) Por la utilización por parte de Felice Headwear de los mismos sistemas de comercialización (Boutique cáncer de mama), así como la elección de un mismo público objetivo al que dirigir su producto.
c) Porque en su tienda onlinela demandada asimila la marca Christine (de la actora) y Felice (de la demandada), como las mejores del mercado y con los mejores tejidos, cuando el informe pericial de la actora acredita que los turbantes fabricados bajo la marca Felice por Vendisimo tienen una calidad inferior.
d) Las litigantes ofrecen los mismos productos y el embalaje utilizado es muy similar en cuanto a dimensiones, forma, ventana y signos (tipo de letra y colores).
e) La presentación en la webde Vendisimo no permite conocer el origen
empresarial de ambas marcas.
f) La testifical del Sr. López, propuesto por la actora y distribuidor de sus productos, confirma la copia y el prestigio de la marca.
13.El recurso de la demandada cuestiona esas conclusiones con los siguientes argumentos:
a) El principio general de que nadie puede ir contra sus propios actos, pues a pesar del supuesto conocimiento que tenían de la actuación de la demandada, siguieron vendiéndole a esta.
b) Centrándose la condena en la generación de confusión en el origen empresarial, los medios de identificación empresarial, así como los signos distintivos, son relevantes ( art. 6 LCD); no así la imitación de prestaciones (productos o servicios en sí mismos), ya que el ilícito del art. 11 LCD ha sido desestimado.
c) También se ha desestimado la existencia de actos de engaño y omisiones engañosas ( arts. 5 y 7 LCD).
d) Las exclusiones del Fundamento de Derecho Sexto y Tercero determinan que no existe imitación en las prestaciones y que los productos de actora y demandada son exhibidos en la web de la demandada de forma separada y que cada producto está identificado con la denominación correspondiente. Sin embargo, la fundamentación de la existencia de confusión de origen empresarial apunta como justificación de la misma actos de imitación y engaño, lo que implica una grave contradicción interna en la argumentación.
e) A todo ello añade el recurso las siguientes consideraciones que justificarían la inexistencia de actos de confusión:
i) La actora no tiene presencia física en el mercado español; el único canal de venta es online.El mercado onlinedispone de medidas fáciles de medición que no han sido aportados de contrario.
ii) La actora no hace o no invierte cantidad alguna en publicidad en el mercado español.
iii) No dispone ni existe informe independiente alguno encargado que analice si el nombre Christine tiene reconocimiento en el mercado español.
iv) No hacen uso en sus sombreros o gorros de ningún elemento diferenciador para distinguirse de la competencia y/o determinar el origen empresarial del producto.
v) A pesar de la actuación de Vendísimo le han seguido vendiendo sus productos para que ésta los comercialice.
vi) No consta acreditado el prestigio y/o reconocimiento empresarial de Christine.
vii) La actora no ha realizado actuación alguna para diferenciar su producto en el mercado.
viii) Las necesidades técnicas de gorros o pañuelos en este sector impiden diferenciarse de forma marcada.
ix) La identificación en la propia página web(de la demandada) diferencia ambos productos. Ha agotado todas las actuaciones que podría realizar en la comercialización para evitar esa supuesta confusión.
14.La recurrida se opone a este motivo del recurso contraargumentando que el riesgo de confusión se puede apreciar porque:
o Ambas marcas tienen nombre de Mujer (Christine y Felice).
o Ambas están empaquetadas en un sobre de cartón de la misma forma rectangular y tamaño. Felice podría haber optado por una forma distinta, por ejemplo, cuadrada. Pero se opta por la misma forma rectangular, como el sobre de The Headwear company.
o La orientación podría haber sido distinta, horizontal, por ejemplo, pero Vendisimo opta por la misma orientación vertical.
o La ventana para visualizar el gorro se encuentra en ambos casos en la parte baja derecha del sobre. Podría estar en cualquier otro lugar del sobre, pero no lo está.
o Se sitúa la marca en el mismo lugar y con una tipología de letra similar.
o Se usa el término Headwear en ambos casos y con tipo de letra similar y distinto del de la marca.
o Las etiquetas son similares.
Valoración del tribunal
15.El punto de partida de nuestra argumentación se encuentra en la necesidad de distinguir entre dos ilícitos que, de forma injustificada, se han mezclado en la argumentación.
Establece el art 6 LCD que: "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica".
Y, por su parte, el art 20 LCD, establece que: "En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios".
16.En realidad, creemos que la resolución recurrida se ha limitado a examinar el ilícito del art. 6 LCD, que es el único sobre el que razona de manera concreta, por lo que también nuestra argumentación se hará atendiendo al mismo de forma exclusiva.
17.Como se ha dicho por la doctrina, la finalidad de esa norma no es tanto proteger a las empresas y al valor de su marca frente a los abusos de la competencia como proteger al consumidor en su toma de decisiones en el mercado. Con este ilícito se trata de evitar que se introduzcan elementos de distorsión que afecten a la libre decisión del consumidor, que le puedan hacer dudar acerca de la procedencia empresarial de los productos o servicios ofertados. Por tanto, la confusión consiste en la creencia errónea a la que se lleva al consumidor al inducirle a creer que los productos (el que imita y el imitado) tienen el mismo origen empresarial.
18.La confusión debe recaer, según se deriva del propio precepto, sobre la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Es decir, sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios ofertados. De forma que no es relevante si al consumidor se le está engañando acerca de las características del producto (lo que entrañaría el ilícito del art. 7 LCD -actos de engaño-) sino que se le está haciendo dudar sobre la identidad del oferente (confusión directa) o bien haciéndole pensar en la existencia de una relación entre ambas empresas (confusión indirecta o por asociación).
19.El riesgo de confusión debe ser analizado tomando en cuenta todas las circunstancias concurrentes y puestas las mismas en relación con la perspectiva que ofrece un consumidor medio destinatario de los productos o servicios en conflicto. En nuestro caso, ese consumidor medio está integrado por público femenino que se ha visto expuesto a un cáncer y ha sufrido, como consecuencia del tratamiento médico, la pérdida del cabello o bien que ha sufrido una mastectomía como consecuencia de un cáncer de pecho. Por tanto, nuestro consumidor medio está especialmente interesado en este tipo de productos, pero no especialmente informado acerca de las empresas que los ofrecen en el mercado ni sobre la calidad intrínseca de los mismos, si bien se muestra exigente en acceder a la información sobre la calidad de esos productos y presta especial atención a la información que se le ofrece sobre los mismos.
20.El análisis comparativo para determinar si existe riesgo de confusión comprende "todo comportamiento" susceptible de crear una situación que objetivamente pueda inducir al consumidor a la confusión acerca de la procedencia empresarial de los productos.
21.En nuestro caso, la utilización por la demandada de la marca Felice para distinguir sus productos no creemos que tenga relevancia para contribuir a la existencia de riesgo de confusión con la marca Christine. Más bien creemos que es todo lo contrario, se trata de denominaciones bien distintas, que solo tienen en común ser nombres de mujer, si bien no creemos que ello tampoco sea un factor que contribuya a la confusión acerca del origen empresarial de los productos.
22.No podemos compartir con la resolución recurrida que la presentación que la demandada hacía de las marcas en conflicto en su página webpudiera inducir a confusión a nuestro consumidor medio informado. Lo que se afirma en la página de la demanda es que solo ofrecen las mejores marcas, como Felice y Christine, así como fotografías de modelos luciendo productos de cada una de esas marcas, todos ellos con el signo que los identifica. Y más adelante se consigna, en relación con la marca Christine Headwear, que es una marca danesa pionera en gorros, turbantes y pañuelos oncológicos, así como la descripción del material de que están compuestos. Se afirma, asimismo, que los pañuelos de quimioterapia de la marca Christine serán una genial opción para complementar sus prendas de ropa.
Por tanto, creemos que la demandada se ha limitado en su página weba presentar los productos que ofrece a la venta a sus consumidores, indicando que entre ellos se encuentran los de una marca danesa con la que se distinguen los productos que adquiere de la actora. El hecho de que haya mezclado entre esos productos los señalados con la marca de la actora y otros con una marca distinta no creemos que constituya un factor suficiente que induzca al consumidor a incurrir en confusión en el origen empresarial de unos productos y otros.
23.En cuanto a la similitud de los productos, que es el factor esencial que para la actora determina el riesgo de confusión, hemos de partir de la constatación de que la imitación es libre ( art. 11.1 LCD), siempre que no interfiera en un derecho amparado por derecho de exclusiva (que en el caso no se alega que exista).
No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno ( art. 11.2 LCD). En nuestro caso, se ha descartado por la resolución recurrida la concurrencia del ilícito de actos de imitación y esa cuestión es firme porque no se ha cuestionado ese pronunciamiento. Si, pese a ello, traemos a colación esta cuestión es exclusivamente porque puede interferir en el examen del riesgo de confusión del art. 6 LCD, como el recurso afirma que ha ocurrido.
24.Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 (JUR 2004/4073) y constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y el art. 11 LCD, el objeto de confusión en el art. 6 LCD lo constituyen los «medios de identificación empresarial», es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, como suele serlo la forma de envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del establecimiento, etc. En cambio, en el art. 11 LCD el objeto de imitación es la propia prestación empresarial, es decir, el producto o servicio en sí mismo y no sus formas de presentación.
25.Ya hemos descartado que en nuestro caso el riesgo de confusión pueda proceder de los signos empleados por cada uno de los empresarios que, pese a tratarse en ambos casos de nombres de mujer, tienen distintividad propia que los aleja entre sí. No se puede tomar en consideración, al contrario de lo que ha hecho la resolución recurrida, la similitud entre los productos de cada uno de los empresarios, aunque sí la forma externa de los envases o de las etiquetas.
Así, se afirma en la resolución recurrida que el embalaje utilizado es muy similar en cuanto a dimensiones, forma, ventana y signos (tipo de letra y colores). En nuestra opinión ese dato no es suficiente para sustentar la apreciación de que exista riesgo de confusión, particularmente cuando ni en el embalaje ni en las etiquetas de la actora existen particularidades especialmente llamativas que hayan sido imitadas por la demandada y que permitan fundar el juicio acerca del origen empresarial del producto.
26.Es cierto que la apariencia del embalaje es similar en un caso y otro. Ahora bien, la cuestión a los efectos que aquí analizamos no es solo ésa sino si esa aproximación puede haber determinado que el consumidor medio antes definido habría podido incurrir en riesgo de confusión entre los productos de cada uno de los empresarios. Para ello habría sido necesario conocer si nuestro consumidor medio conocía o estaba mínimamente familiarizado con el embalaje de la actora, cosa que no conocemos, y habría podido confundirse con el de la demandada. Creemos que, en nuestro caso, no podemos considerar acreditado que el embalaje sea un dato indicador del concreto origen empresarial de los productos en conflicto.
27.Resulta irrelevante la utilización por parte de Felice Headwear de los mismos sistemas de comercialización (Boutique cáncer de mama), así como la elección de un mismo público objetivo al que dirigir su producto. El carácter del producto condiciona la elección del público al que dirigir el producto y en parte también el canal de comercialización, sin que estimemos que esa coincidencia determine el riesgo de confusión.
28.No podemos tomar en consideración, a efectos de señalar si existe riesgo de confusión, que la demandada hubiera podido presentar sus productos (con marca Felice) como de calidad equiparable a los de la actora (marca Christine) y que ello no se correspondiera con la realidad porque los productos de la demandada fueran de una calidad inferior, como afirma la actora (ahora recurrida). Ese hecho podría ser relevante desde la perspectiva de los actos de engaño, pero no así desde la de los actos de confusión. Y tiene razón la recurrente cuando señala la contradicción que existe entre el hecho de que la resolución recurrida haya tomado ese hecho en cuenta en el art. 6 LCD y, en cambio, haya concluido que no existen actos de engaño de los arts. 5 y 7 LCD, que hubiera sido la sede natural para analizarlo.
29.Una cosa es que la marca Christine de la actora pudiera tener prestigio entre los profesionales del sector, que es lo que podemos deducir de los actos de la demandada y de la testifical del Sr. López, el distribuidor de los productos de la actora, y otra distinta que se trate de una marca conocida y reconocida entre nuestro consumidor medio, que es lo único relevante cuando de lo que se trata es de analizar si ha podido existir riesgo de confusión. Que nuestro consumidor medio conociera y reconociera ese prestigio de la marca y de los productos de la actora no lo podemos considerar acreditado. Y, caso de que efectivamente conociera la marca Christine como una marca de prestigio de este tipo de productos, ello le habría permitido distinguirla de la marca de la demandada (Felice).
30.En suma, en nuestra visión de conjunto, estimamos que no concurren elementos suficientes que nos puedan conducir a apreciar que exista riesgo de confusión en nuestro consumidor medio informado, lo que significa que debemos estimar el recurso y con ello desestimar íntegramente la demanda.
CUARTO. Costas.
31.Desestimada íntegramente la demanda, las costas se han de imponer a la parte actora.
32.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.
