Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Marco Antonio interpuso demanda contra Mozion Solutions, S.L. (en lo sucesivo, Mozion) impugnando el acuerdo de aumento del capital social que se adoptó en la junta general extraordinaria convocada para el día 20 de diciembre de 2021. Las causas que se alegaron para fundar la impugnación son las siguientes:
a) La infracción del derecho de información del socio.
b) La abusividad del acuerdo adoptado por la mayoría, dado que la moratoria concursal permitía no solicitar el concurso dentro del plazo exigido por el art. 5 del texto refundido de la Ley Concursal.
2.Los hechos en los que se funda la impugnación son sustancialmente los siguientes:
a) La sociedad Mozion fue constituida en el año 2018 y su objeto social es, servicios de desarrollo, explotación y mantenimiento tecnológico de aplicaciones informáticas y sistemas de control para la venta de toda clase de bienes y servicios.
La mercantil demandada convocó en fecha 3 de diciembre de 2021 una Junta General Extraordinaria de Socios a celebrarse el sucesivo día 20 de diciembre de del 2021, junta que acabó celebrándose ante notario. Entre sus puntos del orden del día, constaba el siguiente:
b) La junta se celebró en el día y hora señalado con la asistencia de todos los socios y en ella se acordó la ampliación de capital, que fue hecha efectiva con cargo al crédito que tres de los socios ostentaba contra la sociedad. El demandante no participó en la ampliación.
3.Mozion se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción, atendido que la demanda se interpuso transcurrido sobradamente el plazo de un año contado desde la fecha de celebración de la junta. Se negó asimismo que existiera infracción del derecho de información a los socios y se cuestionó que existiera fraude de ley, argumentando que la ampliación del capital social obedecía a causas objetivas, la situación de descapitalización en la que se encontraba la sociedad, incursa en fondos propios negativos.
4.La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda acogiendo la excepción de caducidad opuesta por la demandada.
5.El recurso del demandante Sr. Marco Antonio se funda en las siguientes alegaciones:
a) El plazo de caducidad no se debe computar desde la fecha del acuerdo sino desde la de su inscripción en el Registro Mercantil, hecho acontecido aproximadamente cuatro meses más tarde.
b) El acuerdo no está sometido a plazo de caducidad porque se trata de un acuerdo contrario al orden público.
c) Niega que la junta fuera universal, como ha considerado la resolución recurrida.
d) Ausencia de motivación.
e) Se ha acreditado la existencia de infracción del derecho de información del socio.
f) Existe abuso de mayoría al adoptar el acuerdo de ampliación del capital social sin causa que lo justifique.
SEGUNDO. Sobre la caducidad de la acción ejercitada.
6.Combate el demandante que exista caducidad de la acción ejercitada con un doble argumento: (i) primero, que el cómputo del plazo anual no se inicia en el acto de la junta sino en el de inscripción en el Registro del acuerdo impugnado; y (ii) segundo, que el acuerdo que se impugna es contrario al orden público societario, lo que determina que no esté sometido a plazo de caducidad.
7.El artículo 205 LSC, bajo el título "Caducidad de la acción de impugnación", dispone:
«1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción».
8.Sobre la cuestión que plantea el recurso este tribunal ya ha tenido la ocasión de pronunciarse anteriormente, concretamente, en nuestra Sentencia de 8 de febrero de 2022 ( Sentencia núm. 213/22 - ECLI:ES:APB:2022:1212-), resolución en la que argumentábamos lo siguiente:
«4. Sobre este particular la STS 369/2021, de 28 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 2192/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2192 ) tras haber establecido doctrina jurisprudencial en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales en supuestos sujetos al régimen de los arts. 116 TRLSA y 205 LSC , en sus sentencias 320/2003, de 3 de abril , 858/2004, de 15 de julio y 964/2008, de 29 de octubre , anteriores a la redacción vigente, que tiene su origen en la Ley 31/2014, ya dijeron, en la primera de ellas, que no hay tercero de buena fe cuando se tiene conocimiento del acto impugnable al margen del cauce registral, en concreto diciendo que "no se puede mantener dicha tesis casacional, como es el empezar a contar dicho plazo a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ya que el "dies a quo" en el presente caso se ha de contar desde el momento en que se acredite que el actor conoció exactamente el acuerdo por notificación fehaciente y exacta, pues ya no hace falta esperar a la inscripción en el Boletín Oficial de dicho acuerdo.
»"Se dice lo anterior, porque esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un periodo de inseguridad jurídica inaceptable. Sobre todo cuando dicha inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales; situación en la que no se encuentra el actual impugnante que es un socio y que ha tenido noticia fiel de los acuerdos [...]".
»5. El TS reitera la misma doctrina en la sentencia 964/2008, de 29 de octubre , al decir que "el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo, según resuelve la sentencia impugnada y decidió también, aunque desde otra perspectiva, la sentencia de primera instancia [...]".
»6. Ya en relación al texto vigente, en la STS 369/2021, de 28 de mayo de 2021 se dice que " 7.- Esta sala no ha tenido hasta ahora ocasión de pronunciarse sobre la adecuación o no de la jurisprudencia expuesta a la nueva redacción del art. 205 LSC , dada por la Ley 31/2014, en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. La regla general sigue siendo sustancialmente la misma: el plazo de caducidad se computará "desde la fecha de la adopción del acuerdo", regla a la que ahora se añade una previsión específica para el caso de que el acuerdo se hubiera adoptado por escrito, en cuyo caso el plazo se computará "desde la fecha de recepción de la copia del acta". Lo que varía es la regla especial. Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría "si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"" (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que "si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".
»8.- Sobre el alcance de esa reforma en relación con los acuerdos de junta inscritos y su interpretación ha habido división de opiniones en la doctrina" para seguir diciendo más adelante que " 10.- Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC , tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación.
»Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM , que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM ), "la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción". Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar.
»El origen de la nueva dicción del precepto en este punto, sobre la que no existe una explicación en el preámbulo de la Ley 31/2014 ni resulta fácil de colegir de los antecedentes legislativos, puede explicarse por la necesidad de concordar la redacción del art. 205 LSC con la regulación que del principio de oponibilidad se contiene en los citados arts. 21.1 y 2 Ccom y 9.1 y 2 RRM . Según el apartado 1 de estos preceptos, "los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción". Sin embargo, conforme al apartado 2 de esos preceptos, el tercero todavía podrá quedar protegido (amparado en el principio de la inoponibilidad) cuando sea un tercero de buena fe "cualificada", esto es, cuando pruebe que no pudo conocer el acto inscribible, a pesar de su inscripción y de su publicación en el BORME, durante los quince días siguientes a ésta.
»11.- La conclusión anterior viene abonada, además, por los siguientes argumentos, algunos de los cuales han sido acogidos en algunos precedentes de las Audiencias:
1.º) Criterio de interpretación literal. El art. 205 LSC contempla tres momentos para el inicio del cómputo del plazo de caducidad: (i) desde la fecha de adopción del acuerdo en junta de socios; (ii) desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo fue adoptado por escrito; y (iii) desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo hubiera sido inscrito.
La "oponibilidad" deriva del principio de publicidad registral, y viene referida a uno de los efectos de la inscripción, en el concreto ámbito de la publicidad material: la publicidad jurídica (cognoscibilidad legal) que el Registro otorga a los diversos actos o derechos inscritos afecta a los terceros, aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. En relación con el Registro Mercantil esta manifestación del principio de publicidad material se recoge, como hemos visto, en los arts. 21 Ccom y 9 RRM ("Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil""). El concepto de "oponibilidad" se vincula, por tanto, como hemos dicho, con la noción de "tercero de buena fe", categoría a la que resultan ajenos quienes son parte o intervienen en la adopción de los acuerdos inscritos.
2.º) Criterio de interpretación sistemática. El artículo 206 de la LSC regula la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, y la otorga a los socios y a terceros "que acrediten un interés legítimo". En este contexto normativo se sitúa el artículo 205.2 LSC . Los administradores y socios asistentes a la junta pueden ejercitar la acción de impugnación desde la adopción del acuerdo, en tanto que los terceros solo pueden hacerlo una vez que adquieren o pueden adquirir conocimiento cierto de su existencia y contenido con la publicación de la inscripción de dichos acuerdos (una vez que les resulta ya oponible). En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de los administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros (o de los socios no asistentes a la reunión) desde que les resulta oponible. Esta interpretación es también la más ajustada a la jurisprudencia conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción (por todas, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).
A la misma solución conduce la interpretación conforme con la Directiva 2017/1132, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, cuyo art. 16.6, párrafo primero , dispone que "Los actos e indicaciones no serán oponibles frente a terceros por la sociedad hasta después de la publicación mencionada en el apartado 5, salvo si la sociedad demuestra que estos terceros ya tenían conocimiento de los mismos". Norma que reproducead pedem litterae la norma contenida en el art. 3.6, párrafo primero, de la Directiva 2009/101/CE, de 16 de septiembre de 2009 .
3.º) Desde el punto de vista de la interpretación lógica, carece de sentido entender que si el socio asistente a la reunión puede impugnar el acuerdo desde que se adopta, deba posponerse el inicio del cómputo del plazo para impugnar hasta que la inscripción se practique. Dado que la inscripción, aun siendo obligatoria y debiendo solicitarse, como regla general, en el plazo de un mes desde el otorgamiento del documento inscribible ( art. 19.2 Ccom ), puede practicarse incluso solicitada fuera de ese plazo (y también puede suspenderse por una calificación registral negativa), admitir ese aplazamiento puede dilatar en exceso el periodo en que se mantiene abierta la impugnabilidad de los acuerdos, en sentido contrario a la finalidad de la regulación societaria en esta materia, que está presidida no solo por el principio de salvaguardia de la legalidad, sino también y muy significadamente por el de seguridad jurídica. Inversamente, el tercero o el socio no asistente, que no haya tenido antes conocimiento efectivo del contenido del acuerdo, no puede verse impedido de ejercitar la acción de impugnación, por lo que respecto de estos impugnantes el plazo no puede comenzar sino desde el momento en que el acto inscrito pasa a ser oponible incluso a terceros de buena fe.
En definitiva, todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom . El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral).
4.º) Conforme a una interpretación teleológica de la norma, la reforma introducida por la Ley 31/2014 tenía por objeto fortalecer la tutela material del interés social y la defensa de los derechos de los socios minoritarios. Medidas encaminadas a este fortalecimiento fueron el nuevo régimen unitario de la acción de impugnación, con la consiguiente ampliación del plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a los estatutos y al interés social - art. 205.2 -, o la ampliación de la excepción relativa a la impugnación de los acuerdos contrarios al orden público (que ahora alcanza tanto a los casos en que su contravención se deba a la causa o contenido del acuerdo, como a los supuestos en que esa vulneración se deba a las "circunstancias" en que se adopte el acuerdo) - art. 205.1 -. Resultaría contrario al espíritu y finalidad de la reforma una interpretación deldies a quo del plazo para el ejercicio del derecho de impugnación que condujese a negar este derecho en casos en que, con la regulación anterior a la reforma, la jurisprudencia lo reconocía».
9.En consecuencia, la conclusión a la que cabe llegar en el presente caso es que la demanda se interpuso habiendo caducado el plazo de un año, que con arreglo al art. 5.1 CC se computa "de fecha a fecha", al haberse encontrado el demandante debidamente representado por su letrado en la junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado. Por tanto, el plazo de caducidad lo entendemos completamente transcurrido el 20 de diciembre de 2022 y la demanda se interpuso en abril siguiente.
TERCERO. Sobre el concepto de orden público.
10.También cuestiona el recurrente que el derecho de impugnación esté caducado argumentando que los motivos de impugnación aducidos constituyen supuestos que integran la excepción de orden público prevista en el art. 205.1 TRLSC. E imputa a la resolución recurrida falta de motivación por no haber entrado en esta cuestión, a pesar de que en la demanda lo invocó.
11.La recurrida argumenta que lo que no hizo la demanda fue exponer las razones por las que consideraba que la infracción invocada constituía una violación contraria al orden público, de forma que la resolución recurrida no tenía razón alguna para entrar en esa cuestión.
12.El concepto de "orden público" a estos efectos no resulta de fácil explicación, por más que la jurisprudencia lo ha relacionado con la infracción de los principios constitutivos del buen orden societario, esto es, las normas que afectan a la esencia del buen orden societario y a los derechos del socio que tienen esa naturaleza esencial. Así, la STS 942/22, de 20 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4721) afirma lo siguiente:
«... este tribunal, aunque ha constatado la dificultad de fijar el concepto de orden público reflejado en el art. 116 TRLSA (actual art. 205.1 TRLSC ), como límite de la autonomía privada, ha tratado de concretar su configuración jurisprudencial sobre la base de los siguientes postulados:
»(i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere "a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares" ( sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y 120/2015, de 16 de marzo , las que en ellas se citan); al estar ya contenidos en normas positivas "constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas" ( sentencia de 21 de febrero de 2006 ), esto es, constituye una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( sentencia 120/2015, de 16 de marzo ).
»(ii) La ratio de la norma: está vinculada a "la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( sentencia 1125/2004, de 15 de noviembre ); se pretende, pues, la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y de la intervención de la sociedad en el tráfico.
»(iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: "generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE " ( sentencia de 18 de mayo de 2000 ).
»(iv) Criterio de interpretación restrictiva: en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación en el art. 116 LSA , ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 1229/2007, de 29 de noviembre ); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( sentencia 167/2013, de 21 de marzo );
»(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público "por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo" ( sentencias de 5 de febrero de 2002 y 19 de julio de 2007 ); además, después de la reforma introducida por la Ley 31/2014, un acuerdo también puede ser contrario al orden público por "sus circunstancias".
»(vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio ( STC 43/1986, de 15 de abril ), (i) "pero no ciñéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente", pues abarca también los "derechos que afecten a la esencia del sistema societario" ( SSTS 18 de mayo de 2000 , 26 de septiembre de 2006 ); (iii) debe considerarse como contrario al orden público "un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales" ( STS de 26 de septiembre de 2006 ); (iv) también se ha de encontrar el orden público entre los "principios configuradores de la sociedad" ( SSTS 21 de febrero de 2006 , 30 de mayo de 2007 , 19 de julio de 2007 , y 1229/2007, de 29 de noviembre ); ( v) como sintetiza la sentencia de 4 de marzo de 2002 , "el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata". De este conjunto de criterios de delimitación del orden público resulta que comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario.
»(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración:
(a) los intereses en conflicto; v.gr. en el caso de la sentencia 168/2002, de 4 de marzo, la sala consideró que "el cambio de tres administradores solidarios a cuatro mancomunados, lejos de perjudicar los derechos de los accionistas, los intereses sociales, lo de los propios demandantes o los derechos de los acreedores sociales, los fortalecía"; y
(b) las circunstancias del supuesto litigioso; como sintetiza la sentencia 120/2015, de 16 de marzo , "se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido "ciertamente indeterminado" - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso"».
13.En nuestro caso, hemos de coincidir con la parte demandada que la demanda no justificó de forma suficiente que las circunstancias del caso pudieran ilustrar otra cosa que un simple conflicto ordinario entre los socios que se produjo en una situación difícil para la sociedad (y por tanto también para sus socios) por la insuficiente financiación que estaba comprometiendo su continuidad. En tales circunstancias, es cierto que la única solución no es la de ampliar el capital social. Ahora bien, lo que tampoco puede cuestionarse es que puede constituir una solución razonable. Y de lo que no tenemos duda alguna es de que, aunque tal solución no fuera la única posible ni tampoco la mejor, de ello no se sigue que al adoptar el acuerdo de ampliación los socios estuvieran pretendiendo conculcar el buen orden societario cuando nada impedía al socio discrepante acudir a esa misma ampliación si no quería ver que su participación en el capital se pudiera ver afectada.
En menor medida aún el otro defecto invocado, la infracción del derecho de información, podemos considerar que constituya un vicio de orden público cuando nos parece dudoso que el defecto (caso de existir) pudiera tener relevancia respecto de los acuerdos adoptados.
14.El fracaso de los motivos del recurso relacionados con la caducidad determina que no sea preciso entrar en el resto de las cuestiones que el recurso plantea.
CUARTO. Costas
15.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.
