Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
1. Alicia interpuso demanda de juicio ordinario contra La Vanguardia Ediciones, S.L.U. ejercitando las acciones derivadas de la infracción del artículo 51 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), por haber cedido una fotografía realizada por la Sra. Alicia en el ejercicio de su actividad profesional como reportera fotográfica de la demandada a una empresa distinta de aquella en la que estaba contratada la demandante y para un uso distinto para el que fue hecha la fotografía, esto es, para ilustrar la portada de un libro cuando la fotografía fue hecha para ser reproducida en prensa.
La parte demandante considera que se ha vulnerado el artículo 17 de la LPI, que reconoce el derecho exclusivo de explotación al autor, por haberse concedido licencia sobre la fotografía sin autorización de la autora; también se consideran quebrantados los derechos morales de autor ( art.10.1.h/ y 14.4 LPI) por haberse cedido sin autorización el uso de la fotografía en un contexto distinto a aquel para el que el cedente tenía el derecho de uso, manipulándose así la obra realizada por la demandante, por no explicarse en el libro el contexto en el que se había realizado esa fotografía.
Como consecuencia de las acciones ejercitadas, la demandante solicitaba que se condenara a la demandada al pago íntegro de la cantidad que la editorial cobró por la cesión de la fotografía, más 3.000 euros en concepto de daño moral, los intereses legales y las costas del procedimiento.
2.La parte demandada se opuso a lo pretendido de contrario alegando que la fotografía realizada por la demandante no puede considerarse una obra de arte, sino una mera fotografía, que cuenta con un ámbito de protección más restringido que la fotografía artística. Se reconoce que la Sra. Alicia trabajó para el diario gestionado por la demandada, en su condición de foto-reportera, se reconoce a la Sra. Alicia como autora de la fotografía objeto de autos (un retrato de Candido, tomado en una fecha y circunstancia que tuvo gran incidencia mediática, ya que el político había reconocido ciertos problemas fiscales, derivados de la herencia no declarada de su padre). Se reconoce que esa fotografía se utilizó como portada del diario La Vanguardia en fecha 2 de agosto de 2014. También se reconoce que la fotografía fue cedida por la demandada a un tercero (Raval Edicions, S.L.U.), para su incorporación en un libro, recibiendo la demandada la suma de 500 euros.
Defiende la demandada que, al estar la actora contratada como trabajadora de la demandada, los derechos sobre la fotografía quedaban sometidos a los acuerdos recogidos en el convenio colectivo del diario La Vanguardia, vigente entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2014. En este convenio se establecían acuerdos específicos sobre el alcance de la cesión de derechos patrimoniales sobre los trabajos desarrollados por los empleados del diario. En definitiva, la demandada defiende que debe desestimarse la demanda íntegramente, con expresa condena en costas a la parte actora.
3.La resolución recurrida desestima íntegramente la demanda considerando que la fotografía no es una obra fotográfica sino una mera fotografía, de forma que los derechos patrimoniales sobre la misma debían considerarse cedidos a la demandada como consecuencia del Convenio vigente en el momento en el que fue tomada y publicada.
4.El recurso de la actora imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error en la interpretación y aplicación de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de lo que debe entenderse como una obra fotográfica y sosteniendo que la cuestionada en este proceso es una verdadera obra fotográfica. Sostiene que la resolución recurrida ha hecho una interpretación reduccionista del concepto de obra fotográfica, identificándola con la fotografía de estudio y negando ese carácter a cualquier obra fotográfica de carácter periodístico, lo que resulta inaceptable. También alega que, para ostentar el carácter de obra fotográfica, no se puede exigir a la fotografía una altura creativa elevada o distinta a la de cualquier otra obra.
El recurso imputa asimismo a la resolución recurrida haber incurrido en incongruencia omisiva, por no haber dado respuesta a otras cuestiones planteadas, entre ellas la relativa a los honorarios que como autora le corresponderían por la cesión de una simple fotografía.
5.La parte demandada, al oponerse al recurso, niega que la fotografía realizada por la demandada al Sr. Candido mientras se encontraba en el interior de la vivienda de su hijo constituya una obra fotográfica. En su opinión no es más que un simple "robado", esto es, una instantánea realizada por la fotoperiodista. Niega asimismo que exista incongruencia alguna en la sentencia.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto
6.La resolución recurrida incorpora el siguiente relato de hechos probados:
«1) Alicia es fotógrafa profesional, vinculada, con contrato laboral al diario La Vanguardia, editado por La Vanguardia Ediciones, S.L., hasta el 30 de junio de 2017, día en el que fue despedida.
2) En el desempeño de su actividad laboral como fotógrafa, a finales de julio de 2014 el diario le encargó desplazarse a la localidad de La Tour de Carol para cubrir la noticia que surgió en esas fechas, en las que Candido, expresidente de la Generalitat de Cataluña, reconoció no haber regularizado ante las autoridades fiscales una parte de la herencia de su padre, asumiendo la responsabilidad por esa decisión.
3) La noticia causó una gran conmoción política y social, por lo que diarios de cobertura local y nacional buscaban una imagen de Sr. Candido tras haber reconocido públicamente los hechos descritos.
3) La Sra. Alicia, conocedora de que uno de los hijos del Sr. Candido, tenía una casa en una localidad, cercana, Bolvir de la Cerdaña, se desplazó a las inmediaciones de esa vivienda para ver si podía captar imágenes del Sr. Candido en un entorno íntimo.
4)(En la) Mañana del día 1 de agosto de 2014 captó una imagen del Sr. Candido leyendo el diario en el interior de la casa de su hijo. Fotografía que tomó desde el exterior, aprovechando la iluminación de la vivienda y la existencia de un amplio ventanal.
5) La fotografía en cuestión fue portada del diario La Vanguardia en su edición del sábado 2 de agosto de 2014 y se convirtió en una imagen icónica de los hechos reconocidos por el Sr. Candido y de su repercusión política y social, repercusión que de la que se hicieron eco distintos medios de comunicación, pues ponía imagen al expresidente de la Generalitat escondido en casa de uno de sus hijos tras haber reconocido una incorrecta actuación fiscal.
6) A principios del año 2021, sin conocimiento directo de la Sra. Alicia, La Vanguardia Ediciones, S.L. cedió la fotografía de referencia para que sirviera como portada del Libro Candido. Entre el Dolor y la Esperanza, editado por Ediciones Proa en junio de 2021. Este libro recogía una larga entrevista con el Sr. Candido en la que se abordaban, entre otros asuntos, los referidos a las irregularidades cometidas al no declarar fiscalmente la herencia recibida de su padre. Por el uso de esa fotografía como portada del libro, La Vanguardia Ediciones, S.L. cobró 500 euros.
7) En el libro aparecía una referencia a la autora de la fotografía que servía de portada, pero no a las circunstancias en las que se tomó la misma.
8) Tras un requerimiento extrajudicial hecho por la Sra. Alicia a La Vanguardia Ediciones, S.L., en mayo de 2021 la demandante aceptó un acuerdo por el que cobraría un 50% de la cantidad percibida por la demandada con la cesión de la fotografía en cuestión para la portada del libro».
TERCERO. Sobre el concepto de obra fotográfica.
7.En sustancia, lo que el recurso plantea es una abierta discrepancia con el concepto de "obra fotográfica" que mantiene la resolución recurrida, al distinguirla de la simple fotografía y negar que la que invoca la demanda pueda ser considerada como obra fotográfica.
8.Nuestro legislador concede un grado de protección distinto a cada una de ellas. Así el art. 128 TRLPI, bajo el título "(d) e las meras fotografías",establece:
«Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas».
Por tanto, nuestro legislador distingue entre la protección que cabe conceder a la simple fotografía de la que atribuye a la "obra fotográfica", que es más amplia. Ello determina que resulte imprescindible analizar en cada caso si la fotografía sobre cuyos derechos se discute merece la consideración de obra fotográfica o si debe ser considerada una mera fotografía, con un grado de protección inferior.
9.Para realizar esa distinción, estamos de acuerdo con la resolución recurrida en que se ha de partir del concepto de obra fotográfica que se puede deducir de la STJUE de 1 de diciembre de 2011 (asunto Painer, C-145/10) porque es el pronunciamiento que más se aproxima a la cuestión que aquí se discute, atendido que en ese caso se analiza si unas fotografías de estudio merecen la consideración de obra fotográfica. Ahora bien, si se ha de partir de ese pronunciamiento, no se pueden ignorar dos circunstancias que también creemos relevantes:
a) Primera, que ese pronunciamiento no se refiere a una obra fotográfica de carácter periodístico, sino a un retrato, esto es, a una obra de estudio. Por tanto, las consideraciones que en dicha resolución se hacen es preciso contextualizarlas antes de aplicarlas a nuestro caso.
b) La segunda consideración es que el concepto de obra (que incluye las fotográficas) no se puede analizar sin tomar en cuenta la Sentencia de 12 de septiembre de 2019 (el conocido Asunto Cofemel C-683/17 -ECLI:EU:C:2019:721) que según expresa el recurso sentó una doctrina que la resolución recurrida ha infringido al exigir una altura creativa incompatible con lo que en aquella sentencia se establece.
10.Esos dos pronunciamientos del TJUE (asuntos Painer y Cofemel) se encuentran perfectamente alineados, como se deriva del hecho de que el segundo cite como antecedente al primero en una de las cuestiones nucleares sobre las que resuelve:
«(30) En lo que atañe al primero de dichos elementos, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que,para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10 , EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17 , EU:C:2018:634, apartado 14).
(...)
(35) Cuando un objeto presenta las características recordadas en los apartados 30 y 32 de la presente sentencia y constituye, por tanto, una obra, debe, en tal calidad, disfrutar de protección con arreglo a los derechos de autor conforme a la Directiva 2001/29 , sin que el grado de libertad creativa de que dispusiera su autor condicione el alcance de esa protección,que no es inferior al que se reconoce a cualquier obra comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10 , EU:C:2011:798, apartados 97 a 99)»(énfasis añadido).
11.Interpretar correctamente la doctrina que sienta el asunto Painer exige tomar como referencia la cuestión a la que el TJUE da respuesta que, en lo que a nuestro caso interesa, se formula en su apartado 86 en los siguientes términos:
«Ha de entenderse, por tanto, que mediante la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se pretende saber esencialmente si el artículo 6 de la Directiva 93/98 debe interpretarse en el sentido de que un retrato fotográfico puede ser protegido, en virtud de dicha disposición, por los derechos de autor y, de ser así, si, debido a las posibilidades de creación artística supuestamente demasiado escasas que ofrecen tales fotografías, la protección, en lo tocante concretamente al régimen de reproducción de la obra previsto en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 , es inferior a la que se concede a otras obras, en particular, fotográficas».
12.En los siguientes apartados el TJUE analiza en qué condiciones (y por qué razones) puede considerarse un retrato hecho en estudio como una obra original:
«87. Por lo que se refiere, en primer lugar, a la cuestión de si las fotografías realistas, especialmente los retratos fotográficos, gozan de la protección de los derechos de autor en virtud del artículo 6 de la Directiva 93/98 , es preciso señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en la sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International (C-5/08 , Rec. p. I-6569, apartado 35), que los derechos de autor sólo se aplican a la obra, como una fotografía, que es original en el sentido de creación intelectual atribuida a su autor.
88. Tal como resulta del considerando 17 de la Directiva 93/98 , una creación intelectual se atribuye a su autor cuando refleja su personalidad.
89. Pues bien, así sucede cuando el autor ha podido expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas (véase, a contrario, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y C-429/08 , Rec. p. I-9083, apartado 98).
90. Respecto de un retrato fotográfico, debe señalarse que el autor podrá tomar sus decisiones libres y creativas de diversas maneras y en diferentes momentos durante su realización».
13.En suma, la enseñanza con la que es preciso quedarse es que incluso en un retrato fotográfico hecho en estudio no se excluye que el autor tome decisiones libres y creativas que determinen que se pueda considerar la fotografía resultante como "obra fotográfica". El tribunal ejemplifica en el apartado 91 cuáles pueden ser en ese caso (fotografía de estudio) las decisiones libres y creativas que puede tomar el autor:
(91) En la fase preparatoria, el autor podrá elegir la escenificación, la pose de la persona que se va a fotografiar o la iluminación. Al hacer el retrato fotográfico, podrá seleccionar el encuadramiento, el enfoque o incluso el ambiente creado. Por último, al obtener copias, el autor podrá elegir, de entre las diversas técnicas de revelado que existen, la que desee utilizar, y podrá recurrir eventualmente a programas informáticos.
Por tanto, el tribunal no hace otra cosa que referirse a las tres fases (preparatoria, de toma y de revelado) que la doctrina distingue para obtener una fotografía y concluye que en cualquiera de las tres el autor puede tomar decisiones libres y creativas.
14.Ahora bien, esas decisiones "libres y creativas" sin duda que serán distintas a las que puede tomar un fotoperiodista en el curso de su trabajo; pero lo que creemos que no se puede negar es que también en este ámbito cabe hablar de "obra fotográfica", como lo evidencian los ejemplos de fotografías famosas a las que nadie negaría el carácter de obra fotográfica y que fueron tomadas durante el ejercicio de una actividad fotoperiodística. El hecho de que en este ámbito el tiempo del que dispone el fotógrafo en el momento de la toma sea mucho más escaso que el que puede disponer el fotógrafo de estudio no excluye que también el fotoperiodista pueda tomar decisiones libres y creativas. Lo que ocurrirá es que esas decisiones libres y creativas serán distintas a las de un fotógrafo de estudio.
15.En ese sentido, lo que debemos examinar en nuestro caso es si la autora ha podido expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas. El examen de la obra invocada en la demanda nos lleva a la idea de que el autor ha tomado decisiones libres y creativas, tales como el encuadre o bien la selección de la toma en la que el personaje aparezca en la forma más favorable al propósito perseguido. Así, la fotografía analizada muestra al personaje en un área iluminada pero rodeado de tonos negros, procedentes de la oscuridad de la noche reflejada sobre elementos del inmueble en cuyo interior se encuentra. Creemos que, si el propósito de la fotoperiodista era fotografiar al personaje en sus horas bajas, ese encuadre contribuye de forma importante a que la fotografía traslade esa sensación. Y lo trascendente es que ese encuadre tan concreto refleja decisiones tomadas por la autora de la fotografía, sea en el momento de tomarla o en un momento posterior, el de la elección de la toma que consideró más apropiada para el propósito perseguido.
Y lo mismo podríamos decir respecto a la elección de la cámara más adecuada o de la óptica utilizada para la toma, así como respecto del concreto enfoque que permitiera reflejar con la precisión adecuada aquella parte de la fotografía en la que aparece el personaje y algo más difuminado el resto.
16.Y creemos que la obra refleja la personalidad de su autor. No deja de ser la obra de una fotoperiodista en busca de una imagen con la que ilustrar una noticia con gran trascendencia pública; ahora bien, si estimamos que no se trata de una simple fotografía sino de una obra fotográfica es porque la misma presenta aspectos que van mucho más allá de los meramente estéticos. Así, no se trata de una simple fotografía con la que se haya encontrado su autora sino una fotografía "buscada", esto es, conseguida después de un trabajo de averiguación del posible paradero del personaje y de espera a que el personaje se encontrara en posición adecuada para poder obtenerla. En todo ello también creemos que existen decisiones libres y creativas de la autora.
17.No creemos que sea exigible en este ámbito una altura creativa distinta a la que es exigible a cualquier otra obra, esto es, un especial mérito artístico. Y tampoco está condicionada la existencia de una obra fotográfica por el hecho de que el grado de libertad de que disponga el autor no sea elevado. Así se deriva de la STJUE de 12 de septiembre de 2019 (asunto Cofemel )cuando afirma:
"35. Sin que el grado de libertad creativa de que dispusiera el autor condicione el alcance de esta protección, que no es inferior al que reconoce a cualquier obra comprendida en el ámbito de aplicación de dicha directiva".
18.A esas conclusiones llega el TJUE a partir del marco normativo comunitario que resulta de aplicación. El Considerando núm. 17 de la derogada Directiva 93/98/CEE del Consejo de Europa establecía que, «para conseguir una armonización suficiente del plazo de protección de las obras fotográficas, en particular de aquellas que, debido a su carácter artístico o profesional, sean importantes en el mercado interior, es necesario definir el grado de originalidad requerido en la presente Directiva»,e informaba que «una obra fotográfica con arreglo al Convenio de Berna debe considerarse original si constituye una creación intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como mérito o finalidad» . En su artículo 6 , disponía que «las fotografías que constituyan originales en el sentido de que sean creaciones intelectuales propias del autor serán protegidas con arreglo al artículo 1»,artículo éste referido a la «duración de los derechos de autor», y «no se aplicará ningún otro criterio para determinar su derecho a la protección.
19.Las referencias al «carácter artístico o profesional»,a la importancia en el mercado interior y al «grado de originalidad»,fueron suprimidas por la vigente Directiva 2006/116/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos, manteniendo en su Considerando núm. 16 que una obra fotográfica «debe considerarse original si constituye una creación intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como mérito o finalidad», y también conserva en su artículo 6 idéntico contenido del de la derogada Directiva 93/98/CEE.
20.La personalidad de un autor, por definición, es única, de manera que, si se constata que no se ha limitado a copiar servilmente toda o una parte esencial de otra obra, se presupone que la suya reflejará su personalidad, es decir, una potencial originalidad, y con ella, cierta novedad, pues la obra es objetivamente nueva al no ser una copia de otra preexistente.
21.Por tanto, aunque en resoluciones anteriores hayamos podido exigir un especial mérito artístico para considerar que una fotografía merece protección como obra fotográfica, creemos que esa exigencia no es compatible con el derecho europeo y debemos rectificar nuestra posición. El TJUE ha reiterado que, en el examen de la originalidad, «carecen de pertinencia el esfuerzo intelectual y la pericia dedicados a la creación»y criterios como «el considerable trabajo»,pues aquel juicio no puede sustentarse en apreciaciones cualitativas subjetivas que no cumplen «la exigencia requerida de precisión y objetividad»( STJUE de 29 de julio de 2019 -C-469/17-, apartado 23, y STJUE de 1 de marzo de 2012 -C-604/10-, apartado 53).
22.Ese concepto de obra, según el cual el carácter creativo no guarda relación ni con la escasa complejidad de la obra ni con la exigencia de una especial altura creativa, ya lo hemos mantenido en resoluciones anteriores, como es el caso de nuestra Sentencia de 14 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:9871), sobre unos blíster, o en la de 16 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:14387), sobre fotografías de platos de un restaurante tomadas con finalidad publicitaria. En esta última resolución razonamos lo siguiente:
«En el caso que nos ocupa estamos ante fotografías que merecen la consideración de obras fotográficas, no se trata de una captación automática de la realidad (en este caso platos, un cocinero o un restaurante) sino que el encuadre, la luz, la disposición de los objetos y de las personas suponen una composición personal e individual de su autor que trasciende a la mera realidad, decisiones creativas y libres del propio autor que representa la forma en la que el autor expresa esa realidad, por lo que nos encontramos ante unas obras fotográficas en el sentido del art. 10 TRLPI ».
CUARTO. Consecuencias de la apreciación de que se trata de una "obra fotográfica".
23.La demanda solicita la declaración de que se han vulnerado los derechos de la autora sobre la obra al haber cedido la demandada los derechos a un tercero sin el consentimiento de la autora. Y también solicita la condena de la demandada a abonarle la totalidad de los derechos percibidos como consecuencia de esa cesión no autorizada.
24.Creemos que en ambos casos la demanda debe prosperar. Aunque la actora prestara servicios como fotoperiodista para la demandada, de manera que las fotografías realizadas en el ejercicio de su oficio estaban destinadas a la actividad desarrollada por la demandada, de ello no se deriva que esa cesión le diera derecho a la demandada para cederla a terceros sin el consentimiento de la autora. Particularmente cuando esa cesión se realizaba para una finalidad completamente distinta a aquella para la cual se realizó la obra fotográfica. Por tanto, al hacer esa cesión sin el consentimiento de la autora, la demandada infringió sus derechos, de forma que está justificado el éxito tanto de la acción declarativa como de la de condena.
25.En cuanto a la cuantía de la condena, ha resultado acreditado, por la documental aportada por la demandada junto con su escrito de contestación, que cobró la suma de 500 euros por la cesión, cantidad a cuyo pago a la actora procede condenarla.
QUINTO. Sobre la violación de derechos morales.
26.Solicita asimismo que se declare que con esa cesión inconsentida de la obra se han violado los derechos morales de la autora, al haber tergiversado el sentido de la obra. Y solicita condena a la suma de 3.000 euros por esa infracción.
27.El art. 14 TRLPI dispone que corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:
«4.º Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación».
28.En nuestro caso, aunque la obra ya hubiera sido inicialmente divulgada a través de los medios de prensa, la autora tenía derecho a decidir si permitía la divulgación de una forma distinta, como portada de un libro, y ese derecho le fue negado por la demandada al conceder licencia a terceros sin autorización de la autora. La obra no fue creada con la finalidad a la que resultó finalmente destinada como consecuencia de la cesión y creemos que la autora tenía derecho a decidir si aceptaba esa utilización no autorizada por su parte.
Por tanto, existe violación de su derecho moral como autora.
29.La reclamación que por ese concepto se hace, de 3.000 euros, nos parece razonable como resarcimiento por la infracción de los derechos morales.
SEXTO. Intereses legales.
30.Procede condenar asimismo a la demandada al pago de los intereses legales en los términos en los que se solicita en la demanda, esto es, desde el 4 de mayo de 2021 respecto de los derechos económicos (500 euros), al estimar que desde esa fecha estaba constituida en mora la demandada, y desde la demanda respecto a los daños morales.
SÉPTIMO. Costas
31.Estimada íntegramente la demanda, las costas de la primera instancia se deben imponer a la parte demandada ( art. 394.1 LEC) .
32.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.
