Sentencia Civil 700/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 518/2023 de 08 de julio del 2024

PRIMERO. Términos en los que se plantea la controversia que enfrenta a las partes.

1. Trusts & Trust Management, S.L. (Trusts) y FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L. (FRHI) formularon incidente concursal de oposición al Convenio aprobado en el concurso de Barcelona Project's, S.A.

Los motivos de oposición fueron los siguientes.

A) Por parte de Trusts, infracción de lo establecido en el art. 383.6.º TRLC, atendido que los acreedores tenían una perspectiva mejor en la liquidación que en el Convenio.

B) Por parte de FRHI, (i) infracción de lo establecido en el art. 383.1 TRLC, por la existencia en el convenio de dos condiciones implícitas y (ii) la existencia de maniobras fraudulentas para conseguir la aprobación del Convenio.

2. La concursada y la Administración Concursal se opusieron a las impugnaciones y la resolución recurrida desestimó la oposición y aprobó el convenio.

3. El recurso de FRHI imputa a la resolución recurrida los siguientes vicios:

a) Vulneración del art. 383-1.º en relación con el art. 319.1.º TRLC por aprobar un convenio concursal sometido a condiciones futuras e inciertas.

b) Quiebra del principio de la par condicio creditoris.

c) Inadmisión de la prueba propuesta que ha causado indefensión a la recurrente porque le ha impedido acreditar que la aprobación del convenio se había conseguido de forma fraudulenta.

SEGUNDO. Hechos que la resolución recurrida considera probados.

4. La resolución recurrida incorpora el siguiente relato de hechos probados:

" 1) El día 28 de septiembre de 2022 Barcelona Project's, S.A. solicitó la declaración de concurso voluntario.

2) En la memoria que acompañaba a la solicitud de concurso explicaba que su actividad principal era la gestión hotelera, centrada en la explotación del Hotel Juan Carlos I y del Palacio de Congresos de Cataluña, situado en un edificio anejo al hotel. En la memoria se hacía referencia a los servicios complementarios desarrollados entorno al hotel. Se trata de un hotel con cinco estrellas que cuenta con más de 430 habitaciones y una plantilla cercana a los 400 trabajadores.

El inicio de su actividad coincidió con las Olimpiadas celebradas en Barcelona en 1992 y durante los años sucesivos se ha mantenido en funcionamiento, hasta marzo de 2020.

3) Barcelona Project's, S.A. no es propietario de los inmuebles en los que desarrolla su actividad. El terreno sobre el que está construido el hotel es propiedad pública, del Ayuntamiento de Barcelona. La concursada ostenta un derecho de superficie que finaliza en el año 2040.

La zona ajardinada, terraza exterior e instalaciones anejas, incluido el Palacio de Congresos son propiedad de Torre Melina, S.A., con la que la concursada firmó la explotación del derecho de superficie en vigor hasta el año 2042.

Barcelona Project's, S.A. se ocupa de las tareas de mantenimiento de las instalaciones sobre las que tiene el derecho de superficie.

4) En el momento de solicitar el concurso, Barcelona Project's, S.A. es una sociedad con un solo socio, que ostenta el 100% de las participaciones sociales (Cecileville Invest, S.L.U.), por contrato firmado en junio de 2022.

5) Barcelona Project's, S.A. ha concertado a lo largo de su historia contratos de gestión hotelera para que terceros operadores se ocuparan de la gestión del negocio hotelero y las actividades complementarias y vinculadas (celebración de eventos, celebración de congresos, gimnasio...). En el año 2014 la concursada firmó un contrato de gestión de esos servicios con FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L., que opera bajo la marca Fairmont, prestigiosa cadena de hoteles de lujo que tiene instalaciones de renombre mundial.

6) Como consecuencia de vaivenes financieros de Barcelona Project's, S.A., en septiembre de 2017 suscribió un contrato de préstamo con TEREF EF III, S.À.R.L. por 24.000.000 de euros. El contrato vencía en septiembre de 2019. Con ese préstamo la concursada pudo atender diversas obligaciones financieras, fiscales y laborales vencidas.

TEREF EF III, S.À.R.L. está vinculada al grupo inversor Tyrus.

7) En marzo de 2020, como consecuencia de la alarma sanitaria mundial, el hotel cesó en su actividad, quedando la práctica totalidad de la plantilla sometida a las medidas laborales impulsadas por el Gobierno.

El cese de la actividad determinó la suspensión del contrato de gestión de servicios hoteleros que Barcelona Project's, S.A. tenía con FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L.

8) Aunque se alzaron las medidas administrativas de cese de actividad y las limitaciones de movilidad que afectaban al turismo, el hotel Juan Carlos I seguía cerrado a la fecha de solicitud de concurso y la práctica totalidad de la plantilla había encadenado diversos expedientes de suspensión temporal de los contratos.

El cierre afectaba tanto al hotel como a todos los servicios vinculados.

9) Por auto de 30 de septiembre de 2022 se declaró el concurso voluntario de Barcelona Project's, S.A.

10) Cumplidos todos los trámites legales, el 29 de marzo de 2023 la administración concursal presentó informe definitivo.

10.1. En el inventario definitivo se valora el activo en 57.856.936'02 euros.

Derecho de superficie sobre la finca 1765, Hotel Rey Juan Carlos I.-31.155.881,54 €

Derecho de superficie sobre la finca 1696, Palacio de Congresos de Cataluña + SPA/Fitness.-19.282.332,12 €.

10.2. Los créditos concursales reconocidos ascienden a 182.987.553'15 euros.

- 77.065.128'41 euros son créditos ordinarios (27.452.160'57 euros corresponden a TEREF EF III, S.À.R.L.; 3.737.994'39 euros corresponden a Torre Melina, S.A.; 12.065.186'18 euros corresponden a FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L.)

- 52.253.040'01 euros son créditos subordinados.

10.3. Los créditos contra la masa generados hasta la fecha del informe definitivo ascendían a 5.052.244'81 euros.

- 3.800.000 euros corresponden a deudas con TEREF EF III, S.À.R.L.

- 792.372'38 euros corresponden a deudas con Torre Melina, S.A.

10.4. En ese mismo informe se indica que, como incidente concursal, se ha prorrogado la suspensión de los contratos laborales un porcentaje muy elevado de trabajadores (312 contratos laborales), homologándose el acuerdo por auto de 2 de enero de 2023.

10.5. El informe definitivo refleja también los incidentes instados por Torre Melina, S.A. y el instado para la resolución del contrato de prestación de servicio con FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L.

10.6. También se hace referencia al principio de acuerdo de la concursada con Meliá Hotels International, S.A. para que prestara los servicios de gestión del hotel y todos sus anexos.

11) El día 11 de enero de 2023 la concursada presentó propuesta de convenio.

En dicha propuesta se indica que el hotel todavía no ha podido reanudar su actividad y que ha llegado a un acuerdo con otra operadora (Meliá Hotels International, S.A.) para la reapertura del negocio.

La propuesta incluye dos alternativas:

- Conversión de los créditos concursales en participaciones sociales, participaciones que, a su vez, podrán ser privilegiadas u ordinarias.

- El pago de un 5% de la deuda afectada por el convenio en un plazo máximo de 3 años (un 20% de ese porcentaje cumplido el primer año desde la eficacia del convenio, un 30% el segundo año y un 50% el tercer año).

La propuesta describe las circunstancias en las que se produciría la conversión de deuda en participaciones de uno u otro tipo (las llamadas privilegiadas, con un dividendo mínimo preferente y privilegiado, equivalente al 80% del beneficio distribuible anualmente y acumulable con el dividendo ordinario; en la propuesta se recoge la posibilidad de redención y preferencia en la liquidación. Las llamadas ordinarias, sin derecho a ese dividendo mínimo por medio de las correspondientes decisiones en el seno de la sociedad.

Se anexa un plan de viabilidad de la compañía, plan en el que se reflejan las inversiones complementarias que exige la reapertura del hotel y su puesta en marcha con los servicios y calidades que permitan que sea rentable. Esas inversiones se calculan en 30.000.000 de euros.

12) La administración concursal evaluó la propuesta de convenio por escrito de 3 de febrero de 2023. En dicha evaluación la administración concursal reflejó las contingencias y riesgos sobre la viabilidad del plan presentado, contingencias y riesgos generales para todo el sector hotelero, así como las específicas de los procedimientos incidentales planteados por FRHI y Torre Melina. En cualquier caso, la opinión era favorable, con las reservas mencionadas.

13) El día 11 de abril de 2023 se dictó decreto proclamando los resultados del trámite de aprobación del convenio. En los antecedentes de hecho de dicha resolución se indica que:

"se han adherido al convenio un total de 360 acreedores, con créditos por importe de 87.997.064,57 €, euros. Estas adhesiones cumplen con los requisitos exigidos en los arts. 354 y 355 de la Ley Concursal (LC).

Segundo. Teniendo en cuenta que el pasivo ordinario de la parte concursada asciende a un total de 120.357.086,30 €, euros, se considera alcanzada la mayoría legalmente exigida en el art. 376 LC para la aprobación judicial del convenio."

14) La administración concursal en el informe previo a la proclamación de resultados ha reseñado la posición que los acreedores concursales han manifestado respecto del convenio en cada una de sus alternativas, así como las oposiciones. En dicho informe ha indicado que se han adherido al convenio acreedores que representan el 73'11% del pasivo concursal ordinario.

15) Dentro de la secc. 3ª del concurso la concursada solicitó la resolución del contrato de prestación de servicios suscrito por FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L., en interés del concurso. La solicitud se cursó el 30 de enero de 2021 y, tras la celebración de comparecencia, las partes no alcanzaron acuerdo alguno, por lo que se formalizó incidente concursal (23/2023) instado por la concursada. En dicho incidente FRHI Hotels & Resorts, S.À.R.L. se ha opuesto a la resolución y, en su caso, ha solicitado una indemnización de 19.193.000 euros. Este incidente no ha sido resuelto en la instancia a la fecha de la presente sentencia.

16) Torre Melina, S.A. también interpuso dos incidentes concursales, en el primero impugnaba los créditos reconocidos en el informe provisional, en el segundo instaba la resolución del contrato de uso del derecho de superficie que permitía a Barcelona Project's, S.A. disfrutar de terrenos anexos al edificio del hotel, destinados a zonas de ocio y el Palacio de Congresos.

Esos incidentes se transaccionaron, homologándose judicialmente los acuerdos. Fruto de esa transacción TEREF EF III, S.À.R.L. ha adquirido los créditos concursales pendientes de Torre Melina, S.A., ha financiado el pago de los cánones pendientes contra la masa y se mantiene el contrato de superficie en vigor".

TERCERO. Sobre la solicitud de nulidad de actuaciones.

5. Como primer motivo del recurso, FRHI alega nulidad de las actuaciones que justifica afirmando que propuso medios de prueba y solicitó la celebración de vista y el juzgado mercantil desestimó su solicitud y dictó sentencia sin esperar a que pudiera recurrir frente a la expresada resolución, lo que le ha impedido defenderse de forma adecuada, ya que con los medios de prueba que se le ha impedido practicar pretendía acreditar las maniobras fraudulentas que habían permitido la aprobación del Convenio, consiguiendo la adhesión al mismo del crédito de Torre Melina (con los acuerdos logrados con Teref, otro acreedor que adquirió ese crédito).

Estima la recurrente que existe vicio de nulidad de actuaciones que invalida la sentencia porque el juzgado mercantil dictó la sentencia antes de que fuera firme una resolución anterior (un auto resolviendo sobre su solicitud de complemento) que era susceptible de recurso de reposición, recurso que efectivamente interpuso y que no fue admitido a trámite siquiera.

Valoración del tribunal

6. Con independencia de la opinión que nos pueda merecer la decisión del juzgado no admitiendo los medios de prueba propuestos, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado previamente y en la que entraremos más adelante de nuevo, no podemos compartir que concurra la causa de nulidad de actuaciones que el recurso le imputa a la resolución recurrida, como razonamos a continuación.

7. El punto de partida de nuestra exposición se encuentra en negar que la nulidad de actuaciones tenga sustancia propia, ni de forma procedimental ni de fondo, en un caso como el enjuiciado. Los vicios determinantes de nulidad se absorben dentro del sistema de recursos, de forma que se convierten en motivos de recurso ( art. 227.1 LEC) . Solo cuando no existe recurso admisible el vicio de nulidad adquiere sustancia propia ( art. 227.2 LEC) .

8. A ello debemos añadir que el juzgado mercantil no cometió irregularidad alguna por no esperar a la firmeza de las resoluciones interlocutorias antes de dictar la sentencia de fondo. La razón de ello se encuentra en que el principio que rige la organización de nuestro proceso civil es que la suspensión del curso de las actuaciones solo procede cuando de forma explícita se dispone por el legislador o cuando las partes la acuerdan ( art. 19.4 LEC) y entre los supuestos de suspensión no se encuentra el de esperar a la firmeza de las resoluciones. Ni siquiera en el caso de que el recurso de reposición se hubiera interpuesto antes de haber dictado sentencia el juzgado mercantil habría cometido irregularidad alguna porque tampoco la interposición de ese recurso lleva consigo la suspensión del curso de las actuaciones o de la ejecución o cumplimiento de la resolución impugnada ( art. 451.3 LEC) .

9. El juzgado mercantil actuó asimismo de forma correcta al inadmitir el recurso de reposición interpuesto después de haber recaído la sentencia de fondo porque el dictado de la sentencia impedía al juzgado poder reconsiderar las decisiones tomadas durante la sustanciación del procedimiento declarativo (el procedimiento incidental tiene ese carácter). Tras dictar sentencia, el primer vinculado por ella es el propio juez y, con salvedad de la posibilidad de modificación prevista en los arts. 214 y 215 LEC (aclaración y complemento), no puede modificarla, ni de oficio ni a instancia de parte. Por tanto, lo único procedente frente a ella es que la parte acudiera al recurso de apelación como efectivamente hizo y el juzgado queda desapoderado de competencia para modificarla. Por esa razón el recurso de reposición resultaba inadmisible, tal y como consideró con acierto el juzgado. Y ello sin perjuicio de que el referido recurso pudiera estar bien fundado y haber merecido que el juzgado reconsiderara el signo de su decisión.

En suma, el juzgado mercantil actuó correctamente al dictar sentencia sin esperar a la firmeza del auto de complemento y también al inadmitir el recurso de reposición interpuesto.

10. No creemos que haya existido privación ilegítima del derecho al recurso de reposición, a pesar de ser cierto que la parte hubiera tenido derecho a una respuesta de fondo si el juzgado se hubiera demorado en el dictado de la sentencia. Ahora bien, ello no constituye vulneración alguna del derecho constitucional al recurso, al contrario de lo que argumenta la parte recurrente, porque la parte conserva el derecho a defender sus propias razones (seguir defendiendo que se le admitan los medios de prueba propuestos). Lo que ocurre es que el legislador reconduce la defensa de ese derecho a un instrumento distinto al recurso de reposición, concretamente, el recurso de apelación. Y la parte ha usado correctamente de su derecho al interponer el recurso de apelación y seguir insistiendo en la proposición de los medios que afirma que le han sido privados ilegítimamente.

11. Para el legítimo ejercicio de ese derecho a practicar en segunda instancia los medios de prueba propuestos en la primera, y que se afirma han sido denegados de forma ilegítima, no ha tenido la parte obstáculo alguno derivado de exigencias formales, al contrario de lo que se afirma por su parte. Ni los ha tenido ni podemos compartir que los hubiera tenido aplicando rigurosamente la normativa procesal, porque la parte ha hecho todo lo que le incumbía hacer para conservar su derecho. Si no ha formulado protesta no es porque no haya querido hacerlo sino porque no ha tenido la oportunidad, de manera que en ningún caso se le podría haber denegado por esa razón el acceso a la prueba denegada ni tampoco la alegación del motivo procesal.

CUARTO. Sobre la supeditación del convenio a condiciones futuras e inciertas.

12. Considera la recurrente que la resolución recurrida ha incurrido en error al apreciar que las incertidumbres del plan de viabilidad no pueden identificarse con la existencia de condiciones que comprometan el cumplimiento del convenio. Barcelona Project's, la concursada, vincula el plan de pagos a las aportaciones que se ha comprometido a realizar el principal acreedor y a los recursos que genere la actividad hotelera. La viabilidad del cumplimiento del convenio pasa indispensablemente por resolver el contrato formalizado entre Fairmont y Barcelona Project's en fecha 29 de septiembre de 2014 sobre la gestión del Hotel Juan Carlos I a fin de suscribir un nuevo contrato de gestión con Meliá Hotels International, S.A. ("Meliá"). En el momento de hacerse la propuesta de convenio la resolución del contrato de gestión no se había operado aún, sino que se estaba tramitando el incidente concursal con esa finalidad, razón por la que no se podía contar que esa resolución se iba a producir. Y cuestiona que tal resolución se vaya a producir de forma efectiva porque no existe un interés del concurso que la justifique.

Sin embargo, el Juez a quo ha desatendido todas estas circunstancias expuestas y considera que la firma del nuevo contrato con Meliá no se trata de un hecho incierto o futuro "pues el acuerdo con dicha sociedad ya es efectivo y público, profesionales vinculados a Meliá han iniciado, bajo la supervisión de la administración concursal, las tareas necesarias para la reapertura del hotel". Y lo cierto, afirma, es que el supuesto contrato con Meliá solo será factible cuando se haya resuelto el contrato con la recurrente.

Por todo lo expuesto, alega la recurrente, debe concluirse que la eficacia de la propuesta de convenio se encuentra sometida a dos circunstancias futuras e inciertas: (i) el resultado del incidente concursal promovido por Barcelona Project's en supuesto interés del concurso, mediante resolución judicial firme, del cual depende la hipotética resolución contractual del contrato de gestión hotelera (HMA); y (ii) la posterior formalización de un contrato de gestión hotelera entre Barcelona Project's y Meliá, lo que claramente contraviene lo dispuesto en el artículo 383.1.º TRLC en relación con el artículo 319.1.º TRLC.

13. La concursada se opone al recurso alegando que no existe condición alguna al cumplimiento del convenio, razón por la que no existe el vicio denunciado. Si se analiza la literalidad de la propuesta de convenio, se evidencia que la misma no contiene ni una sola cláusula en la que se condicione su eficacia a la resolución del HMA y/o la suscripción de un contrato de gestión hotelera con un determinado operador -ni mucho menos, que dicho operador deba ser estrictamente MELIÁ-. Lo suscrito con Meliá, se afirma por la concursada, fue un principio de acuerdo, para el caso de que se resolviera el contrato con FRMI, como finalmente ha resultado. Y la explotación se podría haber llevado a cabo con cualquier otro operador de los presentes en el mercado, en el caso de no haber firmado previamente el contrato con Meliá.

14. La AC también se opone a este motivo del recurso argumentando que no existe condicionante alguno a la eficacia del convenio. Admite que puedan existir incertezas, pero las mismas no integran condición a la eficacia del convenio.

Valoración del tribunal

15. El art. 319.1 TRLC dispone que la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada.

16. El punto de partida de nuestra exposición debe consistir en determinar qué es una condición y qué no merece ser considerado como tal. Del art. 1113 CC se deriva que por condición debe entenderse todo suceso futuro e incierto del que dependa la exigibilidad de una obligación. En nuestro caso no existe condición alguna que obste a la exigibilidad de las obligaciones a las que se refiere el convenio. Ello no significa que no puedan existir incertezas respecto a si el acreedor podrá cumplir lo comprometido con sus acreedores, pero tales incertezas sobre el futuro económico de la concursada no integran condiciones en el sentido jurídico a que nos hemos referido. Ni la eficacia ni el cumplimiento efectivo del convenio se encuentran condicionados por la resolución efectiva del contrato de gestión hotelera, ni tampoco por la suscripción de un nuevo contrato de gestión con otro operador. Pueden existir incertezas acerca de si la concursada podrá cumplir con los términos del convenio aprobado, como ocurre en el caso de cualquier otro convenio. Pero tales incertezas no son condiciones que obsten a la eficacia o al cumplimiento en sentido jurídico, aunque puedan llegarlo a hacer en sentido económico, esto es, a su viabilidad.

QUINTO. Maniobras que lesionan el principio de la igualdad de trato.

17. Como tercer motivo de apelación, Fairmont sostiene que se habrían obtenido adhesiones a la propuesta de convenio mediante maniobras que afectan a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios (" par condicio creditorum"), estando ello vedado por el artículo 383.3º TRLC. Se funda esa alegación en que:

a) Ha existido un concierto fraudulento entre la concursada y el acreedor principal, Teref EF III. S.À.R.L., para dar solución a la insolvencia mediante convenio, con fraude y en claro perjuicio de los intereses de los acreedores.

b) Al amparo de esta supuesta trama fraudulenta, "Teref, como administrador de hecho de la concursada, ha conseguido disminuir uno de los créditos más relevantes de la masa pasiva de Barcelona Project's para, con su propio crédito calificado como "ordinario", alcanzar la mayoría legalmente exigida para la aprobación de la Propuesta de Convenio". Argumenta que el acuerdo transaccional que puso fin a los incidentes concursales instados por Torre Melina S.A. de impugnación de la lista de acreedores (incidente 5/20223) y de resolución del contrato de derecho de superficie referido al Palacio de Congresos de Cataluña y Jardines "Torre Melina" (incidente 20/2023), y que fue homologado mediante Auto de fecha 17 de marzo de 2023, determinó que el crédito ordinario reconocido a Torre Melina S.A. en la lista de acreedores definitiva quedara reducido a la cantidad de 3.737.994,39 €. La posterior cesión del referido crédito a Teref EF III Sàrl y la correspondiente adhesión del cesionario a la propuesta de convenio, suponen la culminación de la maniobra fraudulenta dirigida por Tèref EF III Sàrl. Maniobra fraudulenta que, sostiene, integra el motivo de oposición a la aprobación judicial del convenio previsto en el art. 383.3º TRLC.

c) Alega la recurrente que Teref y la mercantil Cecilville Invest S.L.U., en su pretendida calidad de "administradores de hecho" de la concursada, habrían obtenido, mediante maniobras fraudulentas, la adhesión al convenio del crédito ordinario de Torre Melina, S.A. que, supuestamente, resultaría decisiva para la aprobación del convenio. Fairmont sostiene que "Teref (Grupo Tyrus) ha gestionado materias propias del administrador de la sociedad de forma sistemática y continuada, con un elevadísimo grado de independencia. Así, desde la aparición de Cecilville, Teref ha actuado como el verdadero "propietario" de Barcelona ProjectŽS, tomando toda clase de decisiones de la concursada -desde las más relevantes y generales a nivel estratégico, hasta las más específicas y de escasa importancia a nivel operativo-". A la suscripción del acuerdo transaccional y la posterior cesión del crédito a Teref se le suma el compromiso de aportación por parte de Teref de los fondos necesarios para el pago de los cánones periódicos de 2023 derivados del contrato de superficie, todo ello encaminado a la obtención de la adhesión del crédito de Torre Melina lo que supondría la vulneración del principio par conditio creditorum.

18. La concursada se opone a este motivo del recurso con las siguientes afirmaciones:

a) De la posición de Teref como principal acreedor y financiador de la concursada se desprende su evidente interés en garantizar la viabilidad y la continuidad empresarial, lo que pasa necesariamente por la aprobación judicial del convenio como garantía para poder abrir tanto el Hotel como el Palacio de Congresos lo antes posible. Ello no permite afirmar que Teref haya actuado como "administrador de hecho" de Bcn Project's.

b) El acuerdo transaccional suscrito con Torre Melina no afecta a la validez de la propuesta de convenio que ha sido aprobada, pues: (i) se trata de un acuerdo extrajudicial que ha sido homologado judicialmente y que, por ende, ha superado un control de legalidad; (ii) no altera las mayorías necesarias para la aprobación del convenio; y, por tanto, (iii) tampoco supone una vulneración del principio de igualdad de los acreedores. En la medida en que la resolución del derecho de superficie contraído con Torre Melina hubiera tenido una más que evidente incidencia en la generación de recursos de la concursada, Bcn Project's y Torre Melina mantuvieron durante meses negociaciones de buena fe con el fin de alcanzar un acuerdo para el mantenimiento de la vigencia del referido derecho de superficie y la novación del mismo en términos acordes a la nueva realidad de la compañía, lo que permitía garantizar la viabilidad empresarial y el cumplimiento del convenio.

c) La modificación del crédito ordinario de Torre Melina como consecuencia del acuerdo transaccional respondía a la finalidad de poner fin a los dos incidentes concursales, lo que a su vez permitió novar la duración del derecho de superficie y así asegurar la viabilidad de la concursada.

d) La cesión de créditos es un negocio jurídico legítimo amparado en nuestro ordenamiento jurídico que no queda suspendido ni limitado en el ámbito concursal, sino que, de hecho, es una práctica habitual en el mercado y el compromiso de garantizar el pago de los cánones a Torre Melina se enmarca en las actuaciones llevadas a cabo por Teref desde la declaración de concurso de BCN Project's para garantizar su viabilidad, en la que tiene sumo interés como principal acreedor.

e) Para que se pueda apreciar una maniobra fraudulenta, es necesario que se cumplan dos requisitos: (i) que sea oculta, es decir, que se realice al margen del procedimiento concursal y sin conocimiento de los demás acreedores; y (ii) que sea decisiva, es decir, que tenga una incidencia determinante en la aceptación de la propuesta de convenio. Ninguno de estos requisitos se da en el presente caso, pues -como ya hemos expuesto previamente- el acuerdo transaccional alcanzado con Torre Melina tenía por objeto resolver los dos incidentes concursales abiertos con dicho acreedor, y que fueron efectivamente resueltos mediante el auto que homologó el acuerdo transaccional. Este auto de homologación del acuerdo fue notificado a todas las partes personadas en dichos incidentes, así como a la Administración Concursal, por lo que se trata, a todas luces, de un acuerdo transparente y sometido al control judicial, que no puede ser calificado de oculto ni de fraudulento. El precio pagado por Teref a Torre Melina es equivalente al 5% de su importe, por lo que Torre Melina habría cobrado lo mismo del concurso que si no hubiera cedido su crédito, sin vulnerar, por tanto, el principio de igualdad de trato de los acreedores ordinarios. Y, aun en el hipotético caso de que se considerara que dichas actuaciones han supuesto una maniobra fraudulenta para la obtención de la adhesión del crédito ordinario de Torre Melina a Teref, dicha adhesión no habría resultado decisiva para la aprobación del convenio, puesto que, aun sin contar con la adhesión del crédito ordinario de Torre Melina cedido a Teref por importe de 3.737.994,39 euros, el porcentaje de adhesiones al Convenio sería del 70,01% (en lugar del 73,11%), y por tanto, seguiría siendo superior al porcentaje mínimo del 65% requerido por el artículo 376.3 TRLC.

19. La administración concursal se opuso a este motivo del recurso argumentando lo siguiente:

a) La adhesión de Teref EF III Sàrl como cesionario del crédito reconocido a Torre Melina S.A. en los Textos Definitivos en ningún caso es decisiva para la aceptación de la propuesta de convenio, no dándose el supuesto que prevé el art. 383.3º TRLC. En efecto, de no computarse la adhesión del crédito reconocido a Torre Melina SA en la lista definitiva de acreedores (por importe de 3.737.994,39 €), adquirido por Teref III EF Sàrl y adherido a la propuesta de convenio, la mayoría legalmente exigida en el art. 376 TRLC para la aprobación judicial del convenio ascendería al 70,01% de pasivo ordinario, en lugar del 73,11%.

b) No darse manipulación fraudulenta alguna en la adhesión de Teref EF III Sàrl como cesionario del crédito reconocido a Torre Melina S.A. en los textos definitivos. Más allá del incuestionable peso que Teref EF III Sàrl ha tenido en el pago de los créditos contra la masa y de las obras necesarias para el reinicio de la actividad y de su participación en cuestiones relevantes del concurso, como financiador del proyecto y futuro accionista mayoritario de la concursada (en el marco de la ejecución -pago- de la alternativa de conversión de créditos en acciones que prevé el convenio aprobado judicialmente), lo que no cabe es inducir de ello una administración de hecho en fraude de acreedores. Y, desde luego, que de ello no se puede inferir, sin más, que exista una manipulación fraudulenta en la obtención de adhesiones decisivas para la aprobación judicial del convenio.

c) El acuerdo transaccional relacionado con Torre Melina fue aprobado judicialmente y otorgado en el interés del concurso.

d) La cesión de un crédito concursal es un negocio jurídico perfectamente válido tras la declaración de concurso, sin que tenga efecto alguno en el derecho de adhesión, si no se da el supuesto previsto en el art. 352.1 TRLC. En la cesión de crédito no subyace, en modo alguno, la existencia de manipulación fraudulenta entre Teref EF III Sàrl y Torre Melina S.A.

Valoración del tribunal

20. Dos fueron las razones por las que la resolución recurrida desestimó este motivo de oposición: (i) considerar que no existió relevancia porque el crédito al que se refieren las maniobras no tiene entidad suficiente para que, deducido del acuerdo, el resultado de la misma resulte relevante; y (ii) la inexistencia de las maniobras fraudulentas que FRMI imputa a Teref.

21. En cuanto a la primera cuestión, la recurrente afirma que el crédito de Torre Melina era inicialmente de 34.550.743,30€ y quedó reducido a la cifra de 3.737.994,39€. Lo cierto es que, tal y como afirma la resolución recurrida, el referido crédito figuraba en el concurso reconocido por la cantidad citada en segundo lugar, sin que ese importe por el que fue reconocido fuera cuestionado válidamente, razón por la que era ese importe al que había que atenerse al aprobar el convenio. Por consiguiente, también nosotros creemos que la impugnación por esta causa carece de relevancia objetiva.

22. Por otra parte, la determinación del importe de ese crédito se llevó a cabo por medio de un acuerdo transaccional con el que se puso fin a dos incidentes concursales que amenazaban la continuidad de la actividad de la concursada, razón por la que se aprobó ese acuerdo transaccional con la intervención tanto del AC como del juez del concurso. Por tanto, no podemos cuestionar la transparencia de tal acuerdo, que se lleva a cabo dentro de un proceso de carácter público y en el que podría haber sido parte la recurrente, si lo hubiera creído conveniente. Por tanto, imputar a ese acuerdo haber sido instrumento de maniobras fraudulentas creemos está fuera de lugar.

23. Tampoco tiene fundamento la imputación de que existen maniobras fraudulentas por el hecho de que un acreedor (Teref, a quien se imputa el papel de urdidor de las mismas) está presente y controla la mayor parte de las decisiones que se han adoptado en el concurso. No se cuestiona que ese acreedor es el principal del concurso y el que ha estado financiando la viabilidad de la continuidad de la actividad de la concursada. Por tanto, no puede extrañar que esté llevando a cabo una actividad importante dentro del concurso, en la medida en que no se cuestiona que ha solicitado la conversión de su crédito en capital y está llamado a desempeñar un importante papel en la vida de la concursada una vez se levanten los efectos del concurso.

24. Resulta irrelevante, por lo demás, que se le pretenda atribuir un papel de verdadero administrador de hecho, atendido que la situación concursal en la que se encuentra la sociedad determina la intervención de las facultades de administración y disposición y un control judicial importante de los actos que atañen a la sociedad. Por lo demás, tampoco podemos considerar que los actos que se imputan al acreedor permitan atribuirle la condición de administrador de hecho.

25. A ello debemos añadir que también resulta irrelevante la cuantía del crédito de Torre Melina si se considera que no se ha cuestionado que el mismo se encuentra cedido a Teref, el acreedor principal que votó a favor del convenio. Teref adquirió la titularidad del crédito por medio de una cesión que obtuvo por parte de Torre Melina. La validez de esa cesión no creemos que se pueda cuestionar por terceros ni creemos que el precio pagado por la misma sea relevante desde la perspectiva del buen orden del concurso. Se trata de un negocio válido entre acreedores en el que creemos que no debemos entrar. Por esa razón se inadmitió la prueba en primera instancia propuesta por la ahora recurrente y también por esa misma razón ha sido desestimada en esta instancia. Por tanto, lo único que puede invocar FRHI es haberse apoyado en una expectativa frustrada.

SEXTO. Costas.

26. El último motivo del recurso cuestiona la imposición de las costas del incidente. Estima la recurrente que existe base suficiente para justificar que no se impongan las costas haciendo aplicación de las dudas de hecho y de derecho. Las dudas se derecho se justifican por la complejidad de la materia y la escasa doctrina jurisprudencial; las de hecho porque no se ha traído a las actuaciones información acerca de las maniobras que se han producido para determinar la aprobación del convenio.

27. No podemos compartir con la recurrente que existan las dudas de derecho que imputa que concurren en el caso. Aunque las cuestiones que se plantean no son frecuentes, no por ello nos parece objetivamente dudosa la solución jurídica a las mismas.

28. En cuanto a las dudas de hecho, tampoco creemos que concurran, atendido que los hechos que presuntamente las soportan los hemos considerado como irrelevantes para la suerte del proceso.

29. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.