Sentencia Civil 160/2026 Audiencia Provincial Civil nº 15 de Barcelona, Rec. 706/2024 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO.Términos del litigio.

1.La demandante interpuso demanda ejercitando acciones de propiedad intelectual y competencia desleal sustentada en los siguientes hechos (en síntesis):

1º) La actora, Caridad, es experta en Feng Shui, fundadora de la empresa LIVEL AFS S.L., hoy AREA FENG SHUI S.L., además de consejera delegada. Gira comercialmente con el nombre ÁREA FENG SHUI. La Sra. Caridad es autora, entre otros, del material titulado "Escuela de interiorismo Área Feng Shui, con sus programas consultor Feng Shui, CFS, Máster en Feng Shui, MFS, Interiorismo Feng Shui, IFS", y "Cómo se vende el Feng Shui, VFS en cualquier medio y forma", y de su método propio denominado "4E: "Las 4 Escuelas del Feng Shui Clásico. 4E"

2º) La demandada Elisabeth, por su parte, fue delegada para Baleares y Canarias de AREA FENG SHUI entre octubre de 2016 y marzo de 2020, cuando dejó la empresa para iniciar un proyecto independiente dedicado a la misma área del interiorismo de Feng Shui.

3º) La actora es titular de los derechos de propiedad intelectual sobre las siguientes obras:

-"Máster en Feng Shui, MFS, Interiorismo Feng Shui, MIFS"(en adelante, Master MIFS), registrado y desarrollado exclusivamente por la Sra. Caridad en el año 2006 y modificado hasta llegar a la versión final y actual del año 2012 (documento cinco de la demanda). El Master MIFS se compone de 11 capítulos que incluyen diferentes epígrafes.

-Metodología denominada "Las 4 Escuelas del Feng Shui Clásico, Formas, Brújula, (Bazhai y Xuan Kong) Ming Gua y Bagua",que se desarrolla en los documentos 9 y 10 de la demanda.

-Bajo el epígrafe "otros contenidos",en la página 15 de la demanda se reseñan otros trabajos adicionales al Máster que forman parte de su método, como el "Contenido de la Escuela de Interiorismo Área Feng Shui, con sus programas Consultor Feng Shui, CFS, Interiorismo Feng Shui, IFS y Cómo se vende el Feng Shui, VFS en cualquier medio y formato digital y físico", los cursos que se listan en el documento 4.1, el manual "Breve historia del Feng Shui-El Feng Shui y los 5 elementos" (documento 10), así como distinto material como textos, presentaciones, comunicaciones comerciales, ponencias o vídeos.

4º) La demandada Elisabeth está utilizando, sin autorización de la autora, el Máster MIFS y todo el material relativo a la Escuela de interiorismo Área Feng Shui, con la misma estructura e idéntico contenido, eliminando el nombre comercial que utiliza la Sra. Caridad. Por tal motivo, el 2 de junio de 2020 remitió una comunicación a la demandada para que cesara en el uso de sus materiales, iniciándose un intercambio de comunicaciones entre las partes que se detalla en el hecho tercero de la demanda.

5º) La actora accedió al Máster que comercializa la demandada a través de su web por haberlo obtenido de una de sus alumnas, la Sra. Teresa, advirtiendo entonces que el contenido era el mismo al Máster MIFS. En el hecho cuarto de la demanda se realiza el análisis comparativo entre uno y otro Máster.

6º) Al margen de la reproducción total o parcial de los materiales que forman parte del Máster MIFS, la actora sostiene que la demandada utiliza la misma metodología creada por la Sra. Caridad, que destaca por la integración de las cuatro escuelas del Feng Shui Clásico y por tener en cuenta el fondo de las construcciones para realizar los análisis de Feng Shui, en lugar de medir la fachada como hacen todos los maestros de Feng Shui para realizar sus estudios.

2.A partir de los hechos expuestos, la demandante sostiene que la demandada ha infringido sus derechos de propiedad industrial y que ha incurrido en actos de competencia desleal, solicitando en la demanda que se condenara a la demandada al cese en la actividad ilícita y a la indemnización de los daños y perjuicios causados, de acuerdo con los criterios y las bases que detalla en el hecho octavo de la demanda.

3.La demandada, tras precisar el tipo de colaboración, sin cesión de derechos, mantenida con la actora hasta el año 2020, se opuso a la demanda negando la existencia de la infracción. En este sentido, rechazó que la Sra. Caridad fuera la autora de los documentos nueve y diez de la demanda, pues el único nombre que aparece en esos documentos es el de la propia Elisabeth. Además, los textos empleados en ambos artículos son comunes en materia de Feng Shui, pues marcan las bases esenciales sobre las que gira dicha disciplina, siendo conocidos y utilizados por muchos autores (documentos cinco a diez de la contestación). Por otro lado, los vídeos promocionales denunciados en la demanda han sido efectuados por la demandada, sin hacer referencia alguna a la actividad profesional de la Sra. Caridad. Por último, la demandada también niega que haya plagiado el método de la actora, cuando la técnica empleada está muy extendida entre los expertos en la materia, y rechaza que haya incurrido en competencia desleal.

SEGUNDO.La sentencia, el recurso y la oposición.

4.La sentencia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión que los materiales utilizados por ambas partes en sus cursos de formación pertenecen al acervo de conocimiento común y que la actora no acredita la originalidad del método empleado y sus contenidos, por lo que desestima íntegramente las acciones tanto de infracción de la Ley de Propiedad Intelectual como de competencia desleal.

5.La sentencia es recurrida por la demandante, que denuncia incongruencia omisiva y falta de motivación por haberse limitado a analizar si concurre la autoría y originalidad de la obra. En este sentido, considera acreditado que las obras reseñadas en la demanda pertenecen a la demandante y que concurre el requisito de originalidad tanto de los materiales (documentos cinco, nueve y diez de la demanda) como del método que se plasma en esos documentos. Probada la autoría, la actora insiste en el recurso, con remisión a lo argumentado en la demanda, que la demandada incurre en plagio al reproducir párrafos completos e imágenes del material creado por la Sra. Caridad en los cursos que promociona. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y que estime íntegramente la demanda.

6.La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.

TERCERO.Sobre la incongruencia omisiva y la falta de motivación.

7.La incongruencia "ex silentio"o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española. En la interpretación de este último precepto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo de 1987-, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia 8/1989, de 23 de enero-. Además, debe tenerse en cuenta que el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia.

8.Por su parte, a la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorioo conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, "para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa- sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión- sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente".

9.No creemos que en este caso la sentencia incurra en los defectos denunciados. En efecto, el juez de instancia analiza el requisito de la originalidad de la obra y su autoría. Y, al haberse negado la originalidad y no resultar atribuible su autoría a la demandante, devino innecesario entrar a valorar la concurrencia de la infracción y la comisión de actos de competencia desleal, acciones que la sentencia expresamente desestima por ese motivo.

10.No concurre, por tanto, incongruencia ni defecto de motivación, en la medida que la sentencia ofrece una respuesta, aunque sucinta, a las pretensiones de las partes y exterioriza las razones determinantes de la desestimación, posibilitando su conocimiento por la demandante.

CUARTO.Sobre la autoría de las obras reivindicadas por la demandante.

11.La sentencia, como hemos adelantado, no tiene por acreditada la autoría y la originalidad de la obra objeto de la demanda. Según el juez de instancia, los conocimientos difundidos por la Sra. Caridad "se corresponden con el acervo de conocimiento común"y que "una parte del material gráfico empleado se corresponde con recursos gráficos generales, propios de la difusión de esta forma de conocimiento, accesible para cualquier curioso".Precisamente por tratarse de contenidos integrados en el saber común, la sentencia, además de negar la autoría, no tiene por probada la originalidad de la obra.

12.Pese a lo sostenido por la sentencia de instancia, la demandada no cuestiona que la Sra. Caridad sea la autora del "Máster en Feng Shui",en su versión del año 2012, que se compone de once capítulos y que se acompaña a la demanda como documento cinco. El Máster se depositó en el Registro General de la Propiedad Intelectual el 23 de agosto de 2022 (documentos seis a ocho de la demanda). De hecho, la demandada afirmó en la contestación que los materiales del Máster los obtuvo de la actora por 3.000 euros, importe inferior al que la Sra. Caridad percibía por su comercialización a terceros. La controversia sobre la autoría, por tanto, se limita a los otros dos textos escritos que se reseñan en la demanda:

(i) Curso taller titulado "La escuela de las formas. Escuela de interiorismo Feng Shui"(Documento n.º 9.1 y 9.2).

(ii) Manual titulado "Breve historia del Feng Shui-El Feng Shui y los 5 elementos"(documento 10).

13.Respecto del primero, la demandada alegó que el único nombre que aparecía era el de la propia Elisabeth (figura al píe del folio 2, en un documento de 35 páginas) y respecto del segundo añadió que su nombre también figuraba en los folios 1, 2, 3 y 9. Pese a ello, no cabe acoger las alegaciones de la demandada. En efecto, reconocida la autoría del Máster (documento 5), debe igualmente tenerse por probada la de los documentos 9 y 10. De un lado, en todas y cada una de las páginas figura el nombre comercial "Escuela Interiorismo Área Feng Shui"que utiliza la actora en el ejercicio de su actividad. Consta, por otro lado, que el documento 9 (una presentación de Power Point)fue creado en mayo de 2007 y modificado en años posteriores, tal y como resulta del documento 9.2º de la contestación, al igual que el documento 10, que fue creado en mayo de 2019 y modificado en junio de 2022 (documento 10.2º). Ambos documentos, por tanto, fueron elaborados antes de que la demandada dejara de colaborar con la actora (marzo de 2020).

14.En definitiva, consideramos probado que los documentos aportados con la demanda pertenecen a la Sra. Caridad, lo que determina que deba analizarse seguidamente si tiene la consideración de creación original en su modalidad de obra literaria de carácter científico.

QUINTO.Sobre el concepto de obra a efectos de su protección por derechos de autor.

15.El artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone en su aparado primero que son "objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro",comprendiendo entre ellas "los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza".

16.Como hemos dicho en Sentencias de 14 de septiembre de 2022 y 18 de abril de 2024, tanto el concepto de obra como el requisito de originalidad son conceptos comunitarios (Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2020). Como señala el TJUE en los asuntos Cofemel (Sentencia de 12 de septiembre de 2019) y Painer ( Sentencia de 1 de diciembre de 2011), son requisitos que integran el concepto de obra:

a) Debe consistir en un objeto original, en el sentido de que debe constituir una creación intelectual propia de su autor.

b) La calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación, es decir, debe estar expresada sobre un objeto que permita su identificación con suficiente precisión y objetividad.

17.Es original la creación intelectual propia de su autor. Para que una creación sea original debe cumplir las siguientes condiciones:

a) Es necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor.

b) Debe manifestar decisiones libres y creativas del mismo.

Y, como contrapunto, no puede considerarse original un objeto cuya realización ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no ha dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa.

18.La demandante se atribuye la autoría y la titularidad tanto de un método para aplicar soluciones decorativas de Feng Shui, como de la expresión escrita de ese método contenida en el Máster de Feng Shui y en el resto de materiales reivindicados. Pues bien, hemos de recordar que la Ley de Propiedad Intelectual no protege las ideas, principios, teorías, sistemas o métodos que, de una u otra forma, puedan integrar el contenido de una obra protegida por el derecho de autor, sino sólo aquello que se plasma en un soporte formal de cualquier tipo. Desde muy antiguo el Tribunal Supremo viene sosteniendo que las ideas no pueden ser objeto de propiedad intelectual, tanto por no existir un precepto legal que lo ampare como por cuanto ello podría representar un freno al desarrollo científico y cultural, así como una limitación a la libertad de creación, de investigación o de empresa. En este sentido, la Sentencia de 16 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:55), que cita la Sentencia de 8 de noviembre de 2012, señala que "las creaciones científicas no son objeto de propiedad intelectual por razón de su contenido -ideas, procedimientos, sistemas, métodos operativos, conceptos, principios, descubrimientos...- ni de la formación o experiencia de quienes las realizan, impulsan o de los esfuerzos de quienes las financian, sino sólo por la forma literaria o artística de su expresión".

19.En nuestras Sentencias de 25 de febrero de 2014 y 3 de marzo de 2015 (ECLI:ES:APB:2015:614) dijimos al respecto lo siguiente:

"Sabido es que la propiedad intelectual no protege ideas o principios, teorías, procedimientos, sistemas o métodos que, de una u otra forma, pueden integrar el contenido intelectual de una obra protegida por el derecho de autor. Lo que el mismo protege no son esos contenidos expresados por el autor, sino la forma concreta por él elegida para expresarlos.

La limitación de la protección a la forma expresiva, excluyendo las ideas y conocimientos en la medida en que sean separables de esa forma de exteriorización, es lo que establecen preceptos como el art. 2 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) de diciembre de 1996, a tenor del cual la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, y con idénticos términos el art. 9.2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPs), idea rectora del derecho de autor que ya desde la lejana Sentencia de 25-4-1900 ha sido recogida por nuestra jurisprudencia (entre otras, Ss TS 24-6-1965 , 20-2-1992 , 7-6-1995 ).

Es por ello que los sujetos que dedican su trabajo a la creación o descubrimiento de contenidos tales no pueden invocar la protección que dispensa el derecho de autor respecto a la utilización que terceras personas realizan de los resultados de ese esfuerzo (como puede ser el investigador), salvo cuando la utilización de esos contenidos lo sea en la misma forma expresiva o en una derivada de la que aquéllos (los creadores) emplearon en su concreta formulación. Otra opción podría representar un freno para el desarrollo científico y cultural, y libertades como las de expresión, creación, investigación o enseñanza podrían verse amenazadas si se permitiese su monopolio por un sujeto (por más que la doctrina se haya esforzado en hallar algún mecanismo de protección a fin de impedir que los resultados de un esfuerzo intelectual, no susceptible de protección por el derecho de autor o por cualquier otro tipo de derecho de exclusiva, puedan ser aprovechados por terceros sin ninguna contraprestación)."

19.En este caso, contrariamente a lo mantenido por la sentencia apelada, no puede negarse la originalidad de la obra, si bien limitada a la expresión escrita del método empleado por la demandante, sin alcanzar al método como tal. La actora materializa en un texto concreto sus conocimientos sobre Feng Shui y su modo de proceder, que se articula en un curso con un contenido, orden y estructura determinada, utilizando para ello una redacción con un estilo propio y claramente diferenciado. Los trabajos son una manifestación de la libertad creativa de la demandante, no vienen condicionados por requisitos técnicos y presentan un grado suficiente de originalidad, en tanto en cuanto reflejan la personalidad de la actora.

20.Según la demandada -criterio que acoge la sentencia apelada- el Master de la Sra. Caridad se conforma con textos comunes en materia de Feng Shui, que marcan las bases esenciales sobre las que gira dicha disciplina. Cita, en prueba de esa afirmación, seis artículos o extractos de libros, así como imágenes extraídas del buscador Google (documentos cinco a diez de la contestación). Se trata de una alegación carente de prueba, pues sin el necesario contraste técnico de esos textos con la obra de la demandante no es posible concluir que esta se limite a reproducir aquello que forma parte del conocimiento común.

SEXTO.Sobre la infracción de los derechos de propiedad intelectual por plagio.

21.La demandante sostiene que la parte demandada ha infringido sus derechos de propiedad intelectual por plagio ( artículos 14 y 17 a 20 de la LPI). En términos generales, el plagio consiste en la copia sustancial de una obra ajena para presentarla como propia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre y 26 de noviembre de 2003). No es incompatible con la apreciación de plagio que el autor del mismo haya introducido algunas modificaciones que sean de carácter insustancial y carezcan de originalidad.

22.La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el plagio, considera que éste consiste en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad ( sentencias de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999), aunque, sin embargo, pueda aportar "cierta manifestación de ingenio", decía la STS de 26 de noviembre de 2003.

23.En todo caso, conviene recordar, en palabras del Tribunal Supremo, que no hay plagio cuando puede apreciarse que se trata de "dos obras distintas y diferenciables, aunque tengan puntos comunes de exposición" ( sentencia de 20 de febrero de 1992) o aunque tengan "múltiples e innegables coincidencias" ( sentencia de 7 de junio de 1995) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino "accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales" ( sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999). Por tanto, el plagio no sólo comprende la copia idéntica sino también la encubierta, en la que, "despojada de los ardides y ropajes que la disfrazan", se descubre su "total similitud con la obra original", produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno ( STS de 26 de noviembre de 2003).

24.En este caso, en la medida que la idea o el método como tal no es objeto de protección, debemos descartar que exista plagio por el hecho de que la demandada imparta en sus cursos y traslade a sus materiales escritos el mismo método o la misma forma de entender el Feng Sui que la actora. En el recurso se sostiene que la Sra. Caridad ha aunado por primera vez las Escuelas del Feng Shui (Escuela de las Formas, Bazhai, Escuela de la Brújula, (Xuan Kong) y las escuelas Ming Gua (de su creación) y Bagua, en un solo Plano Energético, para poder realizar un diagnóstico que aúna tal información, ofreciendo una solución decorativa única. Esa metodología, que se ha trasladado al Master Feng Sui que comercializa la demandante, estaría presente también en los cursos de la demandada. Pues bien, prescindiendo de la originalidad del método, que la actora se atribuye en exclusiva, y del alcance de las aportaciones que haya podido realizar la demandada, no existe infracción de derechos de propiedad intelectual en la medida que aquello que se reproduce o utiliza no constituye una creación protegible, pues, tal y como venimos exponiendo, solo la expresión original de la obra puede ser objeto de apropiación exclusiva. A falta de objeto protegido, falta también el presupuesto mismo de la infracción.

25.Por el contrario, de los documentos 45 a 52 de la demanda, en los que se lleva a cabo el contraste entre la obra de la actora y los materiales que utiliza la demandada en los cursos que comercializa "Asesor Profesional de Feng Shui"y el "Máster Profesional de Fheg Shui",se desprende que la demandada Elisabeth reproduce literalmente o con modificaciones intrascendentes pasajes enteros e imágenes que están presentes en el Máster de la actora, si bien, como detallaremos seguidamente, dicha reproducción se circunscribe a dos módulos concretos y coexiste con otros contenidos sustancialmente distintos.

26.Respecto del curso "Asesor Profesional de Fen Shui",que se incluye en la web de la demandada (documento 44), la actora se limita a denunciar la inclusión de unos vídeos promocionales, sin trascendencia a estos efectos, así como la promoción de la Sra. Elisabeth como "una experta en Feng Shui clásico y en las 4 escuelas",cuando el método fue creado por la Sra. Caridad, lo que tampoco es relevante.

27.La infracción, por tanto, se habría producido en los distintos módulos del "Máster Profesional de Feng Shui".Analizamos a continuación cada uno de los módulos, siguiendo el mismo orden que la demanda:

- El Módulo 1 "introducción al Feng Shui".El documento 45lo compara con los "Estudios y decoración Feng Shui"(documento 10 de la demanda). No apreciamos infracción en la enumeración de los cinco elementos de la cultura china, utilizados para identificar los movimientos de la energía (página 2), por tratarse de elementos que forman parte del saber común (a título de ejemplo, figuran en la página 26 del documento cinco de la contestación). Por el contrario, los textos y las imágenes de las páginas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 son una copia servil o con modificaciones insustanciales de la obra de la actora. Reproducimos a continuación a título de ejemplo algún pasaje:

-Módulo 3 "Trabajando planos Feng Shui".En este caso, la demandante no aporta un documento que permita confrontar ese Módulo con los materiales que integran el Máster de la actora, sino que se limita a comparar algún párrafo aislado del trabajo de la demanda con otros párrafos de su Master, que tampoco son idénticos en lo que se refiere a la expresión escrita. No estimamos, por tanto, que exista infracción.

-Módulo 4 "Escuela de las Formas".El documento 46de la demanda realiza un análisis comparativo del Módulo 4 con el capítulo 4.2º del Máster "Escuela de las Formas". En este caso la reproducción, de textos e imágenes, es prácticamente literal y se extiende a todo el Módulo, incluido el índice, salvo alteraciones meramente accesorias. Estimamos, en definitiva, que existe infracción de derechos. Reproducimos a continuación alguna de las páginas del Módulo confrontadas con los textos de la actora:

-Módulo 6 "Escuela del Ming Gua".El documento 47de la demanda realiza un análisis comparativo del Módulo 6 con el capítulo 9 del Master de la actora. En las 19 páginas del documento se destacan coincidencias en algunos gráficos o figuras y textos con un contenido similar. Las similitudes apreciadas entre ambos textos encuentran explicación en la identidad de la materia objeto de análisis y en el empleo de un mismo método. En conjunto, los documentos tienen distinta extensión, la mayor parte de las ilustraciones son diferentes y los textos también presentan divergencias sustanciales, por lo que no apreciamos que el Módulo 6 infrinja los derechos de la demandante.

-Módulo 7 "Escuela del Bazhai".En este caso el examen de elementos comunes se contiene en el documento 48,que confronta el contenido del Módulo con el capítulo 6 del Máster MIFS. Las tres primeras páginas son descriptivas de los tipos de casas de la Escuela y, aunque existen coincidencias, entendemos que son de contenido (no protegible). Lo mismo cabe decir del resto de páginas del Módulo. Su objeto es fundamentalmente descriptivo de una Escuela concreta de Feng Shui. En cada una de ellas se analiza, con un esquema similar (distingue por su destino entre casas y locales), pero no idéntico, cada tipo de casa (casa agua, casa tierra, casa trueno, casa viento, casa cielo y casa lago). No apreciamos, por tanto, que exista infracción).

-Módulo 8 "Escuela Xuan Kong".El documento 49analiza su contenido con el capítulo 7 del trabajo "Xuan Kong. La Escuela más compleja del Feng Shui."Revisado el documento de análisis, en una presentación relativamente extensa en contenido (11 páginas), sólo hay una coincidencia literal en los textos de tres párrafos: al enumerar los cinco tipos de estrellas (página 3) y en las relaciones de matrimonio y amistad (página 7). Las coincidencias detectadas en los tres párrafos, a nuestro entender, obedecen a exigencias derivadas de su contenido, que pertenecen al acervo común no protegible.

-Módulo 10 "Feng Shui en las empresas".En este caso, la única coincidencia sustancial que se identifica en la demanda es en una imagen de un conjunto de personas que fue creada por la actora (documento 50.1 y 50.2), que reproducimos a continuación:

Se trata de una imagen dotada de una marcada singularidad y que viene precedida de la misma frase: "Hay un enorme interés".Estimamos que su inclusión en los materiales de la demandada infringe los derechos de la demandante.

-Módulos 11 y 12 "Levantamiento de planos energéticos" y "Levantar planos".En este caso, el análisis comparativo se lleva a cabo con el capítulo 10 del Master MIFH (documentos 51 y 52).La demanda, muy escueta en este punto, se limita a afirmar lo siguiente: "se observa que se siguen los mismos pasos del método creado por mi mandante en otra prueba del intolerable plagio del material y método de mi mandante". A partir de ahí, lo que la actora parece poner de manifiesto es que la demandada copia su método, que no es protegible como tal. Por lo demás, no apreciamos coincidencias entre los documentos confrontados.

28.En definitiva, debemos acotar el alcance de la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora a los módulos 1 y 4, así como a la imagen reseñada del módulo 10, del "Máster Profesional de Feng Shui".En consecuencia, además de declarar la existencia de la infracción, la demandada deberá cesar en el uso de esos módulos e imagen, y deberá proceder a la retirada y destrucción de cualquier medio físico o digital con ese contenido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Propiedad Intelectual.

SÉPTIMO.Acciones de competencia desleal. Actos de engaño y actos de confusión.

29.Junto a la acción de infracción de derechos de la propiedad intelectual, la demandante acumula en su demanda acciones de competencia desleal, que son desestimadas en la sentencia de instancia por los mismos motivos que se rechaza la acción de infracción. El recurso denuncia, y no le falta razón, que las acciones de competencia desleal se sustentan en hechos distintos, a los que no ha dado respuesta la sentencia. Recordemos que, por aplicación del principio de complementariedad relativa, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la Ley Especial (en este caso, la LPI). En la demanda el fundamento fáctico de las acciones de competencia desleal difiere del de la acción de infracción de los derechos de autor, por lo que analizamos a continuación dichas acciones.

30.De este modo, la actora alegó en la demanda y reitera en el recurso que Elisabeth, además de plagiar su obra (el método y los materiales del Master), ha utilizado en redes sociales y en Internet sus signos distintivos, en concreto, el logo "ÁREA FENG SHUI" o "ESCUELA INTERIORISMO ÁREA FENG SHUI", que reproducimos a continuación:

31.Por otro lado, denuncia que la demandada transmite a los consumidores información falsa sobre su preparación y experiencia profesional. Según la actora, Elisabeth no tenía experiencia en Feng Shui antes de colaborar con la Escuela que dirige y, sin embargo, afirma en su web que cuenta con diez años de experiencia.

32.A partir de esos dos hechos -utilización de signos distintivos e información falsa sobre su experiencia profesional-, el recurso sostiene que la demandada ha incurrido en actos de engaño ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal) y en actos de confusión (artículo 6).

33.Por lo que se refiere a los actos de engaño, el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal dice lo siguiente:

"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr."

34.Por tanto, para que una conducta pueda reputarse desleal como acto de engaño del artículo 5 de la LCD, es necesario que concurran los siguientes presupuestos: (i) que la información suministrada sea falsa o, siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios; y (ii) que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (ECLI ES:TS:2018/2742) alude a esos dos requisitos y precisa que por "comportamiento económico del consumidor o usuario" hay que estar a lo dispuesto en el artículo 4.1º de la LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto. Conforme al artículo 4 de la Ley, "se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado."

35.El artículo 6 de la LCD, por su parte, considera desleal "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos."El apartado segundo añade que "el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica."Dicho precepto, al igual que el artículo 12, se refiere a las formas de presentación de productos o servicios, y no a la imitación en las prestaciones, que tiene su acomodo en el artículo 11. La STS 9 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7202/2010) lo expone en estos términos: < sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado>>.

35.En este caso, no estimamos acreditado que la demandada haya falseado el dato sobre su experiencia profesional. La indicación de años de experiencia en la web se sitúa en el ámbito de las manifestaciones valorativas sobre la trayectoria profesional, cuya apreciación ha de ser necesariamente flexible, de modo que sólo en supuestos de inexactitud manifiesta y relevante podría llegar a considerarse engañosa. No tiene, además, mayor trascendencia, pues el destinatario razonable de esa información la interpretará como una indicación orientativa de trayectoria profesional.

36.Por el contrario, consta acreditado que Elisabeth, finalizada su colaboración con la actora, utilizó en un vídeo promocional de su nueva Escuela de Feng Shui en el que aparece el logo de la actora. También consta que mantuvo el mismo logo en su perfil profesional de linkedin y en twitter (documentos 25 a 27) más allá del tiempo durante el cual prestó servicios para la actora. De los dos tipos invocados en la demanda, estimamos que esos hechos tienen mayor encaje en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal (actos de confusión). Como hemos señalado, dicho precepto guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, con los signos distintivos, la forma de presentación o cualesquiera otros elementos que sirvan para indicar el origen empresarial del servicio. La permanencia del logo de la demandante en los perfiles o en un vídeo promocional proyecta hacia el público interesado la idea de que subsiste algún tipo de relación o colaboración entre las partes, esto es, que existe riesgo de asociación al que se refiere expresamente la norma.

37.Por tanto, procede declarar que la demandada ha incurrido en la conducta sancionada en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal y condenarle a que elimine de sus perfiles en redes sociales y en vídeos promocionales los logos "ÁREA FENG SHUI" o "ESCUELA INTERIORISMO ÁREA FENG SHUI". Declarada la deslealtad conforme a dicho precepto, no es necesario analizar el mismo hecho -el uso del signo distintivo de la actora- desde la perspectiva del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal.

OCTAVO.Actos contrarios a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .

38.Como hemos dicho de forma reiterada, el art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, que resume la doctrina jurisprudencial previa, dicho precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto".

39.En el recurso la actora denuncia "la utilización del listado de clientes de la empresa sin su autorización ni aviso previo",valiéndose para ello de los medios de la empresa de la propia demandante. Sin embargo, además de tratarse de una afirmación imprecisa, dado que no explica en qué consiste la "utilización del listado de clientes" y de qué medios se habría aprovechado la demandada, tampoco se acredita. El cruce de correos (documentos 29 y 30), fechados después de que la Sra. Elisabeth dejara de colaborar con la actora, sólo prueban el malestar de la demandante por la iniciativa empresarial puesta en marcha por la demandada.

40.En definitiva, no puede apreciarse desvío de clientela ni, en consecuencia, calificarse la conducta como contraria a la buena fe objetiva del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

NOVENO.Sobre la indemnización de daños y perjuicios. Publicación de la sentencia.

41.La actora reclama por la infracción de los derechos de propiedad intelectual (artículo 140 del TRLP) y por la comisión de actos de competencia desleal (artículo 32.5º) en concepto de daño emergente 943,40 euros, importe a que ascienden las facturas de la firma de abogados "Palao Bernabeu" por los requerimientos previos a la interposición de la demanda. Estimamos que esos gastos están vinculados con ilícitos, pues parece razonable que la demandante recurra a la asistencia de un letrado para el requerimiento, que persigue, en último término, remover los efectos de la infracción.

42.Por lo que se refiere al lucro cesante, la demandante señala que opta por el criterio contemplado en el apartado a) del artículo 140.2º de la Ley de Propiedad Intelectual ("las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita").En cuanto a las bases, la parte dispositiva de la demanda se remite al fundamento B), en el que fija las siguientes bases:

-El beneficio obtenido por la Sra. Elisabeth por la comercialización del: (i) Curso Asesor Profesional de Fen Shui; y (ii) Curso Máster Profesional de Feng Shui, a través de cualquier medio, físico o digital, en España o desde España, desde el momento en que comenzó su comercialización y hasta la finalización de tal conducta.

-El 10% de la cifra de negocio de la Sra. Elisabeth, obtenida por la comercialización del: (i) Curso Asesor Profesional de Fen Shui; y (ii) Curso Máster Profesional de Feng Shui, a través de cualquier medio, físico o digital, en España o desde España, desde el momento en que comenzó su comercialización y hasta la finalización de tal conducta.

43.En el cuerpo de la demanda también alude al daño moral (apartado 192), que estima en 50.000 euros o, subsidiariamente, en un 10% de la cifra de negocios.

44.En la demanda también se reclama una cantidad adicional por la comisión de actos de competencia desleal, si bien no fija base ni criterio alguno para su cuantificación, limitándose a señalar que la demandada deberá resarcir a la actora "por el aprovechamiento desleal del su esfuerzo, la desviación de clientela y la afectación a su prestigio".

45.Para la determinación del lucro cesante, la actora anunció en la demanda que solicitaría la designación de un perito judicial auditor-contable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien la pericial finalmente no se ha practicado.

46.En definitiva, en la medida que no existen parámetros objetivos, datos contables ni información fiable sobre la comercialización del Máster de la demandada que permitan calcular el perjuicio a partir de los beneficios obtenidos por la demandada o las pérdidas sufridas por la actora, resulta inevitable acudir a la estimación judicial del daño. En este sentido, en nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:10484) razonábamos lo siguiente:

«... hemos de recordar que la regulación que establece el art. 140.2 LPI supuestamente es desarrollo de lo establecido en la Directiva 2004/48 /CE, de 29 de abril de 2004 relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, en cuyo artículo 13 se dispone que cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:

a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada, cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al titular del derecho;

b) o como alternativa a lo dispuesto en la letra a), podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión».

47.Y añadíamos que, «aunque pueda pensarse que el legislador español ha sido fiel a lo dispuesto en la Directiva referida, la cuestión es dudosa si se considera que la Comisión europea ha publicado unas "Directrices sobre determinados aspectos de la Directiva 2004/48/CE " en las que incide en el carácter de valoración discrecional o a tanto alzado y se manifiesta a favor de que los tribunales de los Estados miembros puedan aplicar el criterio de la cantidad a tanto alzado cuando lo consideren oportuno. Es decir, en contra de lo que resulta de la transposición hecha por nuestro legislador o de la interpretación de los tribunales, que han desnaturalizado la norma comunitaria y la han sustituido por un criterio alternativo para la parte consistente en la regalía hipotética. Que eso no se corresponde bien con el contenido de la norma europea resulta de la propia Directiva. En el art. 17.1 de la Directiva se establece que"los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles"».

48.En este caso, concurre esa dificultad objetiva para cuantificar los daños y perjuicio, a la vez que estimamos que los mismos se han producido, aun en una cuantía muy alejada a la que se apunta en la demanda, dado que hemos descartado que exista infracción por el hecho de que ambas partes compartan método y hemos reducido el alcance de la infracción en lo que a los materiales escritos se refiere, al afectar a una parte menor de la obra. Atendidas todas las circunstancias, estimamos ajustada una indemnización de 5.000 euros por todos los conceptos, cantidad que, unida a la suma de 943,40 euros, deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

49.No estimamos necesaria la publicación de la sentencia, dado que en nada contribuiría a neutralizar los efectos lesivos de la infracción, resultando desproporcionada.

DECIMO.Costas procesales.

50.Dado que la demanda y el recurso se estiman sólo parcialmente, no imponemos las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

PRIMERO.Términos del litigio.

1.La demandante interpuso demanda ejercitando acciones de propiedad intelectual y competencia desleal sustentada en los siguientes hechos (en síntesis):

1º) La actora, Caridad, es experta en Feng Shui, fundadora de la empresa LIVEL AFS S.L., hoy AREA FENG SHUI S.L., además de consejera delegada. Gira comercialmente con el nombre ÁREA FENG SHUI. La Sra. Caridad es autora, entre otros, del material titulado "Escuela de interiorismo Área Feng Shui, con sus programas consultor Feng Shui, CFS, Máster en Feng Shui, MFS, Interiorismo Feng Shui, IFS", y "Cómo se vende el Feng Shui, VFS en cualquier medio y forma", y de su método propio denominado "4E: "Las 4 Escuelas del Feng Shui Clásico. 4E"

2º) La demandada Elisabeth, por su parte, fue delegada para Baleares y Canarias de AREA FENG SHUI entre octubre de 2016 y marzo de 2020, cuando dejó la empresa para iniciar un proyecto independiente dedicado a la misma área del interiorismo de Feng Shui.

3º) La actora es titular de los derechos de propiedad intelectual sobre las siguientes obras:

-"Máster en Feng Shui, MFS, Interiorismo Feng Shui, MIFS"(en adelante, Master MIFS), registrado y desarrollado exclusivamente por la Sra. Caridad en el año 2006 y modificado hasta llegar a la versión final y actual del año 2012 (documento cinco de la demanda). El Master MIFS se compone de 11 capítulos que incluyen diferentes epígrafes.

-Metodología denominada "Las 4 Escuelas del Feng Shui Clásico, Formas, Brújula, (Bazhai y Xuan Kong) Ming Gua y Bagua",que se desarrolla en los documentos 9 y 10 de la demanda.

-Bajo el epígrafe "otros contenidos",en la página 15 de la demanda se reseñan otros trabajos adicionales al Máster que forman parte de su método, como el "Contenido de la Escuela de Interiorismo Área Feng Shui, con sus programas Consultor Feng Shui, CFS, Interiorismo Feng Shui, IFS y Cómo se vende el Feng Shui, VFS en cualquier medio y formato digital y físico", los cursos que se listan en el documento 4.1, el manual "Breve historia del Feng Shui-El Feng Shui y los 5 elementos" (documento 10), así como distinto material como textos, presentaciones, comunicaciones comerciales, ponencias o vídeos.

4º) La demandada Elisabeth está utilizando, sin autorización de la autora, el Máster MIFS y todo el material relativo a la Escuela de interiorismo Área Feng Shui, con la misma estructura e idéntico contenido, eliminando el nombre comercial que utiliza la Sra. Caridad. Por tal motivo, el 2 de junio de 2020 remitió una comunicación a la demandada para que cesara en el uso de sus materiales, iniciándose un intercambio de comunicaciones entre las partes que se detalla en el hecho tercero de la demanda.

5º) La actora accedió al Máster que comercializa la demandada a través de su web por haberlo obtenido de una de sus alumnas, la Sra. Teresa, advirtiendo entonces que el contenido era el mismo al Máster MIFS. En el hecho cuarto de la demanda se realiza el análisis comparativo entre uno y otro Máster.

6º) Al margen de la reproducción total o parcial de los materiales que forman parte del Máster MIFS, la actora sostiene que la demandada utiliza la misma metodología creada por la Sra. Caridad, que destaca por la integración de las cuatro escuelas del Feng Shui Clásico y por tener en cuenta el fondo de las construcciones para realizar los análisis de Feng Shui, en lugar de medir la fachada como hacen todos los maestros de Feng Shui para realizar sus estudios.

2.A partir de los hechos expuestos, la demandante sostiene que la demandada ha infringido sus derechos de propiedad industrial y que ha incurrido en actos de competencia desleal, solicitando en la demanda que se condenara a la demandada al cese en la actividad ilícita y a la indemnización de los daños y perjuicios causados, de acuerdo con los criterios y las bases que detalla en el hecho octavo de la demanda.

3.La demandada, tras precisar el tipo de colaboración, sin cesión de derechos, mantenida con la actora hasta el año 2020, se opuso a la demanda negando la existencia de la infracción. En este sentido, rechazó que la Sra. Caridad fuera la autora de los documentos nueve y diez de la demanda, pues el único nombre que aparece en esos documentos es el de la propia Elisabeth. Además, los textos empleados en ambos artículos son comunes en materia de Feng Shui, pues marcan las bases esenciales sobre las que gira dicha disciplina, siendo conocidos y utilizados por muchos autores (documentos cinco a diez de la contestación). Por otro lado, los vídeos promocionales denunciados en la demanda han sido efectuados por la demandada, sin hacer referencia alguna a la actividad profesional de la Sra. Caridad. Por último, la demandada también niega que haya plagiado el método de la actora, cuando la técnica empleada está muy extendida entre los expertos en la materia, y rechaza que haya incurrido en competencia desleal.

SEGUNDO.La sentencia, el recurso y la oposición.

4.La sentencia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión que los materiales utilizados por ambas partes en sus cursos de formación pertenecen al acervo de conocimiento común y que la actora no acredita la originalidad del método empleado y sus contenidos, por lo que desestima íntegramente las acciones tanto de infracción de la Ley de Propiedad Intelectual como de competencia desleal.

5.La sentencia es recurrida por la demandante, que denuncia incongruencia omisiva y falta de motivación por haberse limitado a analizar si concurre la autoría y originalidad de la obra. En este sentido, considera acreditado que las obras reseñadas en la demanda pertenecen a la demandante y que concurre el requisito de originalidad tanto de los materiales (documentos cinco, nueve y diez de la demanda) como del método que se plasma en esos documentos. Probada la autoría, la actora insiste en el recurso, con remisión a lo argumentado en la demanda, que la demandada incurre en plagio al reproducir párrafos completos e imágenes del material creado por la Sra. Caridad en los cursos que promociona. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y que estime íntegramente la demanda.

6.La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.

TERCERO.Sobre la incongruencia omisiva y la falta de motivación.

7.La incongruencia "ex silentio"o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española. En la interpretación de este último precepto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo de 1987-, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia 8/1989, de 23 de enero-. Además, debe tenerse en cuenta que el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia.

8.Por su parte, a la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorioo conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, "para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa- sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión- sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente".

9.No creemos que en este caso la sentencia incurra en los defectos denunciados. En efecto, el juez de instancia analiza el requisito de la originalidad de la obra y su autoría. Y, al haberse negado la originalidad y no resultar atribuible su autoría a la demandante, devino innecesario entrar a valorar la concurrencia de la infracción y la comisión de actos de competencia desleal, acciones que la sentencia expresamente desestima por ese motivo.

10.No concurre, por tanto, incongruencia ni defecto de motivación, en la medida que la sentencia ofrece una respuesta, aunque sucinta, a las pretensiones de las partes y exterioriza las razones determinantes de la desestimación, posibilitando su conocimiento por la demandante.

CUARTO.Sobre la autoría de las obras reivindicadas por la demandante.

11.La sentencia, como hemos adelantado, no tiene por acreditada la autoría y la originalidad de la obra objeto de la demanda. Según el juez de instancia, los conocimientos difundidos por la Sra. Caridad "se corresponden con el acervo de conocimiento común"y que "una parte del material gráfico empleado se corresponde con recursos gráficos generales, propios de la difusión de esta forma de conocimiento, accesible para cualquier curioso".Precisamente por tratarse de contenidos integrados en el saber común, la sentencia, además de negar la autoría, no tiene por probada la originalidad de la obra.

12.Pese a lo sostenido por la sentencia de instancia, la demandada no cuestiona que la Sra. Caridad sea la autora del "Máster en Feng Shui",en su versión del año 2012, que se compone de once capítulos y que se acompaña a la demanda como documento cinco. El Máster se depositó en el Registro General de la Propiedad Intelectual el 23 de agosto de 2022 (documentos seis a ocho de la demanda). De hecho, la demandada afirmó en la contestación que los materiales del Máster los obtuvo de la actora por 3.000 euros, importe inferior al que la Sra. Caridad percibía por su comercialización a terceros. La controversia sobre la autoría, por tanto, se limita a los otros dos textos escritos que se reseñan en la demanda:

(i) Curso taller titulado "La escuela de las formas. Escuela de interiorismo Feng Shui"(Documento n.º 9.1 y 9.2).

(ii) Manual titulado "Breve historia del Feng Shui-El Feng Shui y los 5 elementos"(documento 10).

13.Respecto del primero, la demandada alegó que el único nombre que aparecía era el de la propia Elisabeth (figura al píe del folio 2, en un documento de 35 páginas) y respecto del segundo añadió que su nombre también figuraba en los folios 1, 2, 3 y 9. Pese a ello, no cabe acoger las alegaciones de la demandada. En efecto, reconocida la autoría del Máster (documento 5), debe igualmente tenerse por probada la de los documentos 9 y 10. De un lado, en todas y cada una de las páginas figura el nombre comercial "Escuela Interiorismo Área Feng Shui"que utiliza la actora en el ejercicio de su actividad. Consta, por otro lado, que el documento 9 (una presentación de Power Point)fue creado en mayo de 2007 y modificado en años posteriores, tal y como resulta del documento 9.2º de la contestación, al igual que el documento 10, que fue creado en mayo de 2019 y modificado en junio de 2022 (documento 10.2º). Ambos documentos, por tanto, fueron elaborados antes de que la demandada dejara de colaborar con la actora (marzo de 2020).

14.En definitiva, consideramos probado que los documentos aportados con la demanda pertenecen a la Sra. Caridad, lo que determina que deba analizarse seguidamente si tiene la consideración de creación original en su modalidad de obra literaria de carácter científico.

QUINTO.Sobre el concepto de obra a efectos de su protección por derechos de autor.

15.El artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone en su aparado primero que son "objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro",comprendiendo entre ellas "los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza".

16.Como hemos dicho en Sentencias de 14 de septiembre de 2022 y 18 de abril de 2024, tanto el concepto de obra como el requisito de originalidad son conceptos comunitarios (Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2020). Como señala el TJUE en los asuntos Cofemel (Sentencia de 12 de septiembre de 2019) y Painer ( Sentencia de 1 de diciembre de 2011), son requisitos que integran el concepto de obra:

a) Debe consistir en un objeto original, en el sentido de que debe constituir una creación intelectual propia de su autor.

b) La calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación, es decir, debe estar expresada sobre un objeto que permita su identificación con suficiente precisión y objetividad.

17.Es original la creación intelectual propia de su autor. Para que una creación sea original debe cumplir las siguientes condiciones:

a) Es necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor.

b) Debe manifestar decisiones libres y creativas del mismo.

Y, como contrapunto, no puede considerarse original un objeto cuya realización ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no ha dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa.

18.La demandante se atribuye la autoría y la titularidad tanto de un método para aplicar soluciones decorativas de Feng Shui, como de la expresión escrita de ese método contenida en el Máster de Feng Shui y en el resto de materiales reivindicados. Pues bien, hemos de recordar que la Ley de Propiedad Intelectual no protege las ideas, principios, teorías, sistemas o métodos que, de una u otra forma, puedan integrar el contenido de una obra protegida por el derecho de autor, sino sólo aquello que se plasma en un soporte formal de cualquier tipo. Desde muy antiguo el Tribunal Supremo viene sosteniendo que las ideas no pueden ser objeto de propiedad intelectual, tanto por no existir un precepto legal que lo ampare como por cuanto ello podría representar un freno al desarrollo científico y cultural, así como una limitación a la libertad de creación, de investigación o de empresa. En este sentido, la Sentencia de 16 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:55), que cita la Sentencia de 8 de noviembre de 2012, señala que "las creaciones científicas no son objeto de propiedad intelectual por razón de su contenido -ideas, procedimientos, sistemas, métodos operativos, conceptos, principios, descubrimientos...- ni de la formación o experiencia de quienes las realizan, impulsan o de los esfuerzos de quienes las financian, sino sólo por la forma literaria o artística de su expresión".

19.En nuestras Sentencias de 25 de febrero de 2014 y 3 de marzo de 2015 (ECLI:ES:APB:2015:614) dijimos al respecto lo siguiente:

"Sabido es que la propiedad intelectual no protege ideas o principios, teorías, procedimientos, sistemas o métodos que, de una u otra forma, pueden integrar el contenido intelectual de una obra protegida por el derecho de autor. Lo que el mismo protege no son esos contenidos expresados por el autor, sino la forma concreta por él elegida para expresarlos.

La limitación de la protección a la forma expresiva, excluyendo las ideas y conocimientos en la medida en que sean separables de esa forma de exteriorización, es lo que establecen preceptos como el art. 2 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) de diciembre de 1996, a tenor del cual la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, y con idénticos términos el art. 9.2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPs), idea rectora del derecho de autor que ya desde la lejana Sentencia de 25-4-1900 ha sido recogida por nuestra jurisprudencia (entre otras, Ss TS 24-6-1965 , 20-2-1992 , 7-6-1995 ).

Es por ello que los sujetos que dedican su trabajo a la creación o descubrimiento de contenidos tales no pueden invocar la protección que dispensa el derecho de autor respecto a la utilización que terceras personas realizan de los resultados de ese esfuerzo (como puede ser el investigador), salvo cuando la utilización de esos contenidos lo sea en la misma forma expresiva o en una derivada de la que aquéllos (los creadores) emplearon en su concreta formulación. Otra opción podría representar un freno para el desarrollo científico y cultural, y libertades como las de expresión, creación, investigación o enseñanza podrían verse amenazadas si se permitiese su monopolio por un sujeto (por más que la doctrina se haya esforzado en hallar algún mecanismo de protección a fin de impedir que los resultados de un esfuerzo intelectual, no susceptible de protección por el derecho de autor o por cualquier otro tipo de derecho de exclusiva, puedan ser aprovechados por terceros sin ninguna contraprestación)."

19.En este caso, contrariamente a lo mantenido por la sentencia apelada, no puede negarse la originalidad de la obra, si bien limitada a la expresión escrita del método empleado por la demandante, sin alcanzar al método como tal. La actora materializa en un texto concreto sus conocimientos sobre Feng Shui y su modo de proceder, que se articula en un curso con un contenido, orden y estructura determinada, utilizando para ello una redacción con un estilo propio y claramente diferenciado. Los trabajos son una manifestación de la libertad creativa de la demandante, no vienen condicionados por requisitos técnicos y presentan un grado suficiente de originalidad, en tanto en cuanto reflejan la personalidad de la actora.

20.Según la demandada -criterio que acoge la sentencia apelada- el Master de la Sra. Caridad se conforma con textos comunes en materia de Feng Shui, que marcan las bases esenciales sobre las que gira dicha disciplina. Cita, en prueba de esa afirmación, seis artículos o extractos de libros, así como imágenes extraídas del buscador Google (documentos cinco a diez de la contestación). Se trata de una alegación carente de prueba, pues sin el necesario contraste técnico de esos textos con la obra de la demandante no es posible concluir que esta se limite a reproducir aquello que forma parte del conocimiento común.

SEXTO.Sobre la infracción de los derechos de propiedad intelectual por plagio.

21.La demandante sostiene que la parte demandada ha infringido sus derechos de propiedad intelectual por plagio ( artículos 14 y 17 a 20 de la LPI). En términos generales, el plagio consiste en la copia sustancial de una obra ajena para presentarla como propia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre y 26 de noviembre de 2003). No es incompatible con la apreciación de plagio que el autor del mismo haya introducido algunas modificaciones que sean de carácter insustancial y carezcan de originalidad.

22.La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el plagio, considera que éste consiste en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad ( sentencias de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999), aunque, sin embargo, pueda aportar "cierta manifestación de ingenio", decía la STS de 26 de noviembre de 2003.

23.En todo caso, conviene recordar, en palabras del Tribunal Supremo, que no hay plagio cuando puede apreciarse que se trata de "dos obras distintas y diferenciables, aunque tengan puntos comunes de exposición" ( sentencia de 20 de febrero de 1992) o aunque tengan "múltiples e innegables coincidencias" ( sentencia de 7 de junio de 1995) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino "accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales" ( sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999). Por tanto, el plagio no sólo comprende la copia idéntica sino también la encubierta, en la que, "despojada de los ardides y ropajes que la disfrazan", se descubre su "total similitud con la obra original", produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno ( STS de 26 de noviembre de 2003).

24.En este caso, en la medida que la idea o el método como tal no es objeto de protección, debemos descartar que exista plagio por el hecho de que la demandada imparta en sus cursos y traslade a sus materiales escritos el mismo método o la misma forma de entender el Feng Sui que la actora. En el recurso se sostiene que la Sra. Caridad ha aunado por primera vez las Escuelas del Feng Shui (Escuela de las Formas, Bazhai, Escuela de la Brújula, (Xuan Kong) y las escuelas Ming Gua (de su creación) y Bagua, en un solo Plano Energético, para poder realizar un diagnóstico que aúna tal información, ofreciendo una solución decorativa única. Esa metodología, que se ha trasladado al Master Feng Sui que comercializa la demandante, estaría presente también en los cursos de la demandada. Pues bien, prescindiendo de la originalidad del método, que la actora se atribuye en exclusiva, y del alcance de las aportaciones que haya podido realizar la demandada, no existe infracción de derechos de propiedad intelectual en la medida que aquello que se reproduce o utiliza no constituye una creación protegible, pues, tal y como venimos exponiendo, solo la expresión original de la obra puede ser objeto de apropiación exclusiva. A falta de objeto protegido, falta también el presupuesto mismo de la infracción.

25.Por el contrario, de los documentos 45 a 52 de la demanda, en los que se lleva a cabo el contraste entre la obra de la actora y los materiales que utiliza la demandada en los cursos que comercializa "Asesor Profesional de Feng Shui"y el "Máster Profesional de Fheg Shui",se desprende que la demandada Elisabeth reproduce literalmente o con modificaciones intrascendentes pasajes enteros e imágenes que están presentes en el Máster de la actora, si bien, como detallaremos seguidamente, dicha reproducción se circunscribe a dos módulos concretos y coexiste con otros contenidos sustancialmente distintos.

26.Respecto del curso "Asesor Profesional de Fen Shui",que se incluye en la web de la demandada (documento 44), la actora se limita a denunciar la inclusión de unos vídeos promocionales, sin trascendencia a estos efectos, así como la promoción de la Sra. Elisabeth como "una experta en Feng Shui clásico y en las 4 escuelas",cuando el método fue creado por la Sra. Caridad, lo que tampoco es relevante.

27.La infracción, por tanto, se habría producido en los distintos módulos del "Máster Profesional de Feng Shui".Analizamos a continuación cada uno de los módulos, siguiendo el mismo orden que la demanda:

- El Módulo 1 "introducción al Feng Shui".El documento 45lo compara con los "Estudios y decoración Feng Shui"(documento 10 de la demanda). No apreciamos infracción en la enumeración de los cinco elementos de la cultura china, utilizados para identificar los movimientos de la energía (página 2), por tratarse de elementos que forman parte del saber común (a título de ejemplo, figuran en la página 26 del documento cinco de la contestación). Por el contrario, los textos y las imágenes de las páginas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 son una copia servil o con modificaciones insustanciales de la obra de la actora. Reproducimos a continuación a título de ejemplo algún pasaje:

-Módulo 3 "Trabajando planos Feng Shui".En este caso, la demandante no aporta un documento que permita confrontar ese Módulo con los materiales que integran el Máster de la actora, sino que se limita a comparar algún párrafo aislado del trabajo de la demanda con otros párrafos de su Master, que tampoco son idénticos en lo que se refiere a la expresión escrita. No estimamos, por tanto, que exista infracción.

-Módulo 4 "Escuela de las Formas".El documento 46de la demanda realiza un análisis comparativo del Módulo 4 con el capítulo 4.2º del Máster "Escuela de las Formas". En este caso la reproducción, de textos e imágenes, es prácticamente literal y se extiende a todo el Módulo, incluido el índice, salvo alteraciones meramente accesorias. Estimamos, en definitiva, que existe infracción de derechos. Reproducimos a continuación alguna de las páginas del Módulo confrontadas con los textos de la actora:

-Módulo 6 "Escuela del Ming Gua".El documento 47de la demanda realiza un análisis comparativo del Módulo 6 con el capítulo 9 del Master de la actora. En las 19 páginas del documento se destacan coincidencias en algunos gráficos o figuras y textos con un contenido similar. Las similitudes apreciadas entre ambos textos encuentran explicación en la identidad de la materia objeto de análisis y en el empleo de un mismo método. En conjunto, los documentos tienen distinta extensión, la mayor parte de las ilustraciones son diferentes y los textos también presentan divergencias sustanciales, por lo que no apreciamos que el Módulo 6 infrinja los derechos de la demandante.

-Módulo 7 "Escuela del Bazhai".En este caso el examen de elementos comunes se contiene en el documento 48,que confronta el contenido del Módulo con el capítulo 6 del Máster MIFS. Las tres primeras páginas son descriptivas de los tipos de casas de la Escuela y, aunque existen coincidencias, entendemos que son de contenido (no protegible). Lo mismo cabe decir del resto de páginas del Módulo. Su objeto es fundamentalmente descriptivo de una Escuela concreta de Feng Shui. En cada una de ellas se analiza, con un esquema similar (distingue por su destino entre casas y locales), pero no idéntico, cada tipo de casa (casa agua, casa tierra, casa trueno, casa viento, casa cielo y casa lago). No apreciamos, por tanto, que exista infracción).

-Módulo 8 "Escuela Xuan Kong".El documento 49analiza su contenido con el capítulo 7 del trabajo "Xuan Kong. La Escuela más compleja del Feng Shui."Revisado el documento de análisis, en una presentación relativamente extensa en contenido (11 páginas), sólo hay una coincidencia literal en los textos de tres párrafos: al enumerar los cinco tipos de estrellas (página 3) y en las relaciones de matrimonio y amistad (página 7). Las coincidencias detectadas en los tres párrafos, a nuestro entender, obedecen a exigencias derivadas de su contenido, que pertenecen al acervo común no protegible.

-Módulo 10 "Feng Shui en las empresas".En este caso, la única coincidencia sustancial que se identifica en la demanda es en una imagen de un conjunto de personas que fue creada por la actora (documento 50.1 y 50.2), que reproducimos a continuación:

Se trata de una imagen dotada de una marcada singularidad y que viene precedida de la misma frase: "Hay un enorme interés".Estimamos que su inclusión en los materiales de la demandada infringe los derechos de la demandante.

-Módulos 11 y 12 "Levantamiento de planos energéticos" y "Levantar planos".En este caso, el análisis comparativo se lleva a cabo con el capítulo 10 del Master MIFH (documentos 51 y 52).La demanda, muy escueta en este punto, se limita a afirmar lo siguiente: "se observa que se siguen los mismos pasos del método creado por mi mandante en otra prueba del intolerable plagio del material y método de mi mandante". A partir de ahí, lo que la actora parece poner de manifiesto es que la demandada copia su método, que no es protegible como tal. Por lo demás, no apreciamos coincidencias entre los documentos confrontados.

28.En definitiva, debemos acotar el alcance de la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora a los módulos 1 y 4, así como a la imagen reseñada del módulo 10, del "Máster Profesional de Feng Shui".En consecuencia, además de declarar la existencia de la infracción, la demandada deberá cesar en el uso de esos módulos e imagen, y deberá proceder a la retirada y destrucción de cualquier medio físico o digital con ese contenido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Propiedad Intelectual.

SÉPTIMO.Acciones de competencia desleal. Actos de engaño y actos de confusión.

29.Junto a la acción de infracción de derechos de la propiedad intelectual, la demandante acumula en su demanda acciones de competencia desleal, que son desestimadas en la sentencia de instancia por los mismos motivos que se rechaza la acción de infracción. El recurso denuncia, y no le falta razón, que las acciones de competencia desleal se sustentan en hechos distintos, a los que no ha dado respuesta la sentencia. Recordemos que, por aplicación del principio de complementariedad relativa, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la Ley Especial (en este caso, la LPI). En la demanda el fundamento fáctico de las acciones de competencia desleal difiere del de la acción de infracción de los derechos de autor, por lo que analizamos a continuación dichas acciones.

30.De este modo, la actora alegó en la demanda y reitera en el recurso que Elisabeth, además de plagiar su obra (el método y los materiales del Master), ha utilizado en redes sociales y en Internet sus signos distintivos, en concreto, el logo "ÁREA FENG SHUI" o "ESCUELA INTERIORISMO ÁREA FENG SHUI", que reproducimos a continuación:

31.Por otro lado, denuncia que la demandada transmite a los consumidores información falsa sobre su preparación y experiencia profesional. Según la actora, Elisabeth no tenía experiencia en Feng Shui antes de colaborar con la Escuela que dirige y, sin embargo, afirma en su web que cuenta con diez años de experiencia.

32.A partir de esos dos hechos -utilización de signos distintivos e información falsa sobre su experiencia profesional-, el recurso sostiene que la demandada ha incurrido en actos de engaño ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal) y en actos de confusión (artículo 6).

33.Por lo que se refiere a los actos de engaño, el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal dice lo siguiente:

"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr."

34.Por tanto, para que una conducta pueda reputarse desleal como acto de engaño del artículo 5 de la LCD, es necesario que concurran los siguientes presupuestos: (i) que la información suministrada sea falsa o, siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios; y (ii) que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (ECLI ES:TS:2018/2742) alude a esos dos requisitos y precisa que por "comportamiento económico del consumidor o usuario" hay que estar a lo dispuesto en el artículo 4.1º de la LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto. Conforme al artículo 4 de la Ley, "se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado."

35.El artículo 6 de la LCD, por su parte, considera desleal "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos."El apartado segundo añade que "el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica."Dicho precepto, al igual que el artículo 12, se refiere a las formas de presentación de productos o servicios, y no a la imitación en las prestaciones, que tiene su acomodo en el artículo 11. La STS 9 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7202/2010) lo expone en estos términos: < sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado>>.

35.En este caso, no estimamos acreditado que la demandada haya falseado el dato sobre su experiencia profesional. La indicación de años de experiencia en la web se sitúa en el ámbito de las manifestaciones valorativas sobre la trayectoria profesional, cuya apreciación ha de ser necesariamente flexible, de modo que sólo en supuestos de inexactitud manifiesta y relevante podría llegar a considerarse engañosa. No tiene, además, mayor trascendencia, pues el destinatario razonable de esa información la interpretará como una indicación orientativa de trayectoria profesional.

36.Por el contrario, consta acreditado que Elisabeth, finalizada su colaboración con la actora, utilizó en un vídeo promocional de su nueva Escuela de Feng Shui en el que aparece el logo de la actora. También consta que mantuvo el mismo logo en su perfil profesional de linkedin y en twitter (documentos 25 a 27) más allá del tiempo durante el cual prestó servicios para la actora. De los dos tipos invocados en la demanda, estimamos que esos hechos tienen mayor encaje en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal (actos de confusión). Como hemos señalado, dicho precepto guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, con los signos distintivos, la forma de presentación o cualesquiera otros elementos que sirvan para indicar el origen empresarial del servicio. La permanencia del logo de la demandante en los perfiles o en un vídeo promocional proyecta hacia el público interesado la idea de que subsiste algún tipo de relación o colaboración entre las partes, esto es, que existe riesgo de asociación al que se refiere expresamente la norma.

37.Por tanto, procede declarar que la demandada ha incurrido en la conducta sancionada en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal y condenarle a que elimine de sus perfiles en redes sociales y en vídeos promocionales los logos "ÁREA FENG SHUI" o "ESCUELA INTERIORISMO ÁREA FENG SHUI". Declarada la deslealtad conforme a dicho precepto, no es necesario analizar el mismo hecho -el uso del signo distintivo de la actora- desde la perspectiva del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal.

OCTAVO.Actos contrarios a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .

38.Como hemos dicho de forma reiterada, el art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, que resume la doctrina jurisprudencial previa, dicho precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto".

39.En el recurso la actora denuncia "la utilización del listado de clientes de la empresa sin su autorización ni aviso previo",valiéndose para ello de los medios de la empresa de la propia demandante. Sin embargo, además de tratarse de una afirmación imprecisa, dado que no explica en qué consiste la "utilización del listado de clientes" y de qué medios se habría aprovechado la demandada, tampoco se acredita. El cruce de correos (documentos 29 y 30), fechados después de que la Sra. Elisabeth dejara de colaborar con la actora, sólo prueban el malestar de la demandante por la iniciativa empresarial puesta en marcha por la demandada.

40.En definitiva, no puede apreciarse desvío de clientela ni, en consecuencia, calificarse la conducta como contraria a la buena fe objetiva del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

NOVENO.Sobre la indemnización de daños y perjuicios. Publicación de la sentencia.

41.La actora reclama por la infracción de los derechos de propiedad intelectual (artículo 140 del TRLP) y por la comisión de actos de competencia desleal (artículo 32.5º) en concepto de daño emergente 943,40 euros, importe a que ascienden las facturas de la firma de abogados "Palao Bernabeu" por los requerimientos previos a la interposición de la demanda. Estimamos que esos gastos están vinculados con ilícitos, pues parece razonable que la demandante recurra a la asistencia de un letrado para el requerimiento, que persigue, en último término, remover los efectos de la infracción.

42.Por lo que se refiere al lucro cesante, la demandante señala que opta por el criterio contemplado en el apartado a) del artículo 140.2º de la Ley de Propiedad Intelectual ("las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita").En cuanto a las bases, la parte dispositiva de la demanda se remite al fundamento B), en el que fija las siguientes bases:

-El beneficio obtenido por la Sra. Elisabeth por la comercialización del: (i) Curso Asesor Profesional de Fen Shui; y (ii) Curso Máster Profesional de Feng Shui, a través de cualquier medio, físico o digital, en España o desde España, desde el momento en que comenzó su comercialización y hasta la finalización de tal conducta.

-El 10% de la cifra de negocio de la Sra. Elisabeth, obtenida por la comercialización del: (i) Curso Asesor Profesional de Fen Shui; y (ii) Curso Máster Profesional de Feng Shui, a través de cualquier medio, físico o digital, en España o desde España, desde el momento en que comenzó su comercialización y hasta la finalización de tal conducta.

43.En el cuerpo de la demanda también alude al daño moral (apartado 192), que estima en 50.000 euros o, subsidiariamente, en un 10% de la cifra de negocios.

44.En la demanda también se reclama una cantidad adicional por la comisión de actos de competencia desleal, si bien no fija base ni criterio alguno para su cuantificación, limitándose a señalar que la demandada deberá resarcir a la actora "por el aprovechamiento desleal del su esfuerzo, la desviación de clientela y la afectación a su prestigio".

45.Para la determinación del lucro cesante, la actora anunció en la demanda que solicitaría la designación de un perito judicial auditor-contable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien la pericial finalmente no se ha practicado.

46.En definitiva, en la medida que no existen parámetros objetivos, datos contables ni información fiable sobre la comercialización del Máster de la demandada que permitan calcular el perjuicio a partir de los beneficios obtenidos por la demandada o las pérdidas sufridas por la actora, resulta inevitable acudir a la estimación judicial del daño. En este sentido, en nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:10484) razonábamos lo siguiente:

«... hemos de recordar que la regulación que establece el art. 140.2 LPI supuestamente es desarrollo de lo establecido en la Directiva 2004/48 /CE, de 29 de abril de 2004 relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, en cuyo artículo 13 se dispone que cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:

a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada, cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al titular del derecho;

b) o como alternativa a lo dispuesto en la letra a), podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión».

47.Y añadíamos que, «aunque pueda pensarse que el legislador español ha sido fiel a lo dispuesto en la Directiva referida, la cuestión es dudosa si se considera que la Comisión europea ha publicado unas "Directrices sobre determinados aspectos de la Directiva 2004/48/CE " en las que incide en el carácter de valoración discrecional o a tanto alzado y se manifiesta a favor de que los tribunales de los Estados miembros puedan aplicar el criterio de la cantidad a tanto alzado cuando lo consideren oportuno. Es decir, en contra de lo que resulta de la transposición hecha por nuestro legislador o de la interpretación de los tribunales, que han desnaturalizado la norma comunitaria y la han sustituido por un criterio alternativo para la parte consistente en la regalía hipotética. Que eso no se corresponde bien con el contenido de la norma europea resulta de la propia Directiva. En el art. 17.1 de la Directiva se establece que"los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles"».

48.En este caso, concurre esa dificultad objetiva para cuantificar los daños y perjuicio, a la vez que estimamos que los mismos se han producido, aun en una cuantía muy alejada a la que se apunta en la demanda, dado que hemos descartado que exista infracción por el hecho de que ambas partes compartan método y hemos reducido el alcance de la infracción en lo que a los materiales escritos se refiere, al afectar a una parte menor de la obra. Atendidas todas las circunstancias, estimamos ajustada una indemnización de 5.000 euros por todos los conceptos, cantidad que, unida a la suma de 943,40 euros, deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

49.No estimamos necesaria la publicación de la sentencia, dado que en nada contribuiría a neutralizar los efectos lesivos de la infracción, resultando desproporcionada.

DECIMO.Costas procesales.

50.Dado que la demanda y el recurso se estiman sólo parcialmente, no imponemos las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

PRIMERO.Términos del litigio.

1.La demandante interpuso demanda ejercitando acciones de propiedad intelectual y competencia desleal sustentada en los siguientes hechos (en síntesis):

1º) La actora, Caridad, es experta en Feng Shui, fundadora de la empresa LIVEL AFS S.L., hoy AREA FENG SHUI S.L., además de consejera delegada. Gira comercialmente con el nombre ÁREA FENG SHUI. La Sra. Caridad es autora, entre otros, del material titulado "Escuela de interiorismo Área Feng Shui, con sus programas consultor Feng Shui, CFS, Máster en Feng Shui, MFS, Interiorismo Feng Shui, IFS", y "Cómo se vende el Feng Shui, VFS en cualquier medio y forma", y de su método propio denominado "4E: "Las 4 Escuelas del Feng Shui Clásico. 4E"

2º) La demandada Elisabeth, por su parte, fue delegada para Baleares y Canarias de AREA FENG SHUI entre octubre de 2016 y marzo de 2020, cuando dejó la empresa para iniciar un proyecto independiente dedicado a la misma área del interiorismo de Feng Shui.

3º) La actora es titular de los derechos de propiedad intelectual sobre las siguientes obras:

-"Máster en Feng Shui, MFS, Interiorismo Feng Shui, MIFS"(en adelante, Master MIFS), registrado y desarrollado exclusivamente por la Sra. Caridad en el año 2006 y modificado hasta llegar a la versión final y actual del año 2012 (documento cinco de la demanda). El Master MIFS se compone de 11 capítulos que incluyen diferentes epígrafes.

-Metodología denominada "Las 4 Escuelas del Feng Shui Clásico, Formas, Brújula, (Bazhai y Xuan Kong) Ming Gua y Bagua",que se desarrolla en los documentos 9 y 10 de la demanda.

-Bajo el epígrafe "otros contenidos",en la página 15 de la demanda se reseñan otros trabajos adicionales al Máster que forman parte de su método, como el "Contenido de la Escuela de Interiorismo Área Feng Shui, con sus programas Consultor Feng Shui, CFS, Interiorismo Feng Shui, IFS y Cómo se vende el Feng Shui, VFS en cualquier medio y formato digital y físico", los cursos que se listan en el documento 4.1, el manual "Breve historia del Feng Shui-El Feng Shui y los 5 elementos" (documento 10), así como distinto material como textos, presentaciones, comunicaciones comerciales, ponencias o vídeos.

4º) La demandada Elisabeth está utilizando, sin autorización de la autora, el Máster MIFS y todo el material relativo a la Escuela de interiorismo Área Feng Shui, con la misma estructura e idéntico contenido, eliminando el nombre comercial que utiliza la Sra. Caridad. Por tal motivo, el 2 de junio de 2020 remitió una comunicación a la demandada para que cesara en el uso de sus materiales, iniciándose un intercambio de comunicaciones entre las partes que se detalla en el hecho tercero de la demanda.

5º) La actora accedió al Máster que comercializa la demandada a través de su web por haberlo obtenido de una de sus alumnas, la Sra. Teresa, advirtiendo entonces que el contenido era el mismo al Máster MIFS. En el hecho cuarto de la demanda se realiza el análisis comparativo entre uno y otro Máster.

6º) Al margen de la reproducción total o parcial de los materiales que forman parte del Máster MIFS, la actora sostiene que la demandada utiliza la misma metodología creada por la Sra. Caridad, que destaca por la integración de las cuatro escuelas del Feng Shui Clásico y por tener en cuenta el fondo de las construcciones para realizar los análisis de Feng Shui, en lugar de medir la fachada como hacen todos los maestros de Feng Shui para realizar sus estudios.

2.A partir de los hechos expuestos, la demandante sostiene que la demandada ha infringido sus derechos de propiedad industrial y que ha incurrido en actos de competencia desleal, solicitando en la demanda que se condenara a la demandada al cese en la actividad ilícita y a la indemnización de los daños y perjuicios causados, de acuerdo con los criterios y las bases que detalla en el hecho octavo de la demanda.

3.La demandada, tras precisar el tipo de colaboración, sin cesión de derechos, mantenida con la actora hasta el año 2020, se opuso a la demanda negando la existencia de la infracción. En este sentido, rechazó que la Sra. Caridad fuera la autora de los documentos nueve y diez de la demanda, pues el único nombre que aparece en esos documentos es el de la propia Elisabeth. Además, los textos empleados en ambos artículos son comunes en materia de Feng Shui, pues marcan las bases esenciales sobre las que gira dicha disciplina, siendo conocidos y utilizados por muchos autores (documentos cinco a diez de la contestación). Por otro lado, los vídeos promocionales denunciados en la demanda han sido efectuados por la demandada, sin hacer referencia alguna a la actividad profesional de la Sra. Caridad. Por último, la demandada también niega que haya plagiado el método de la actora, cuando la técnica empleada está muy extendida entre los expertos en la materia, y rechaza que haya incurrido en competencia desleal.

SEGUNDO.La sentencia, el recurso y la oposición.

4.La sentencia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión que los materiales utilizados por ambas partes en sus cursos de formación pertenecen al acervo de conocimiento común y que la actora no acredita la originalidad del método empleado y sus contenidos, por lo que desestima íntegramente las acciones tanto de infracción de la Ley de Propiedad Intelectual como de competencia desleal.

5.La sentencia es recurrida por la demandante, que denuncia incongruencia omisiva y falta de motivación por haberse limitado a analizar si concurre la autoría y originalidad de la obra. En este sentido, considera acreditado que las obras reseñadas en la demanda pertenecen a la demandante y que concurre el requisito de originalidad tanto de los materiales (documentos cinco, nueve y diez de la demanda) como del método que se plasma en esos documentos. Probada la autoría, la actora insiste en el recurso, con remisión a lo argumentado en la demanda, que la demandada incurre en plagio al reproducir párrafos completos e imágenes del material creado por la Sra. Caridad en los cursos que promociona. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y que estime íntegramente la demanda.

6.La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.

TERCERO.Sobre la incongruencia omisiva y la falta de motivación.

7.La incongruencia "ex silentio"o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española. En la interpretación de este último precepto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo de 1987-, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia 8/1989, de 23 de enero-. Además, debe tenerse en cuenta que el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia.

8.Por su parte, a la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorioo conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, "para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa- sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión- sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente".

9.No creemos que en este caso la sentencia incurra en los defectos denunciados. En efecto, el juez de instancia analiza el requisito de la originalidad de la obra y su autoría. Y, al haberse negado la originalidad y no resultar atribuible su autoría a la demandante, devino innecesario entrar a valorar la concurrencia de la infracción y la comisión de actos de competencia desleal, acciones que la sentencia expresamente desestima por ese motivo.

10.No concurre, por tanto, incongruencia ni defecto de motivación, en la medida que la sentencia ofrece una respuesta, aunque sucinta, a las pretensiones de las partes y exterioriza las razones determinantes de la desestimación, posibilitando su conocimiento por la demandante.

CUARTO.Sobre la autoría de las obras reivindicadas por la demandante.

11.La sentencia, como hemos adelantado, no tiene por acreditada la autoría y la originalidad de la obra objeto de la demanda. Según el juez de instancia, los conocimientos difundidos por la Sra. Caridad "se corresponden con el acervo de conocimiento común"y que "una parte del material gráfico empleado se corresponde con recursos gráficos generales, propios de la difusión de esta forma de conocimiento, accesible para cualquier curioso".Precisamente por tratarse de contenidos integrados en el saber común, la sentencia, además de negar la autoría, no tiene por probada la originalidad de la obra.

12.Pese a lo sostenido por la sentencia de instancia, la demandada no cuestiona que la Sra. Caridad sea la autora del "Máster en Feng Shui",en su versión del año 2012, que se compone de once capítulos y que se acompaña a la demanda como documento cinco. El Máster se depositó en el Registro General de la Propiedad Intelectual el 23 de agosto de 2022 (documentos seis a ocho de la demanda). De hecho, la demandada afirmó en la contestación que los materiales del Máster los obtuvo de la actora por 3.000 euros, importe inferior al que la Sra. Caridad percibía por su comercialización a terceros. La controversia sobre la autoría, por tanto, se limita a los otros dos textos escritos que se reseñan en la demanda:

(i) Curso taller titulado "La escuela de las formas. Escuela de interiorismo Feng Shui"(Documento n.º 9.1 y 9.2).

(ii) Manual titulado "Breve historia del Feng Shui-El Feng Shui y los 5 elementos"(documento 10).

13.Respecto del primero, la demandada alegó que el único nombre que aparecía era el de la propia Elisabeth (figura al píe del folio 2, en un documento de 35 páginas) y respecto del segundo añadió que su nombre también figuraba en los folios 1, 2, 3 y 9. Pese a ello, no cabe acoger las alegaciones de la demandada. En efecto, reconocida la autoría del Máster (documento 5), debe igualmente tenerse por probada la de los documentos 9 y 10. De un lado, en todas y cada una de las páginas figura el nombre comercial "Escuela Interiorismo Área Feng Shui"que utiliza la actora en el ejercicio de su actividad. Consta, por otro lado, que el documento 9 (una presentación de Power Point)fue creado en mayo de 2007 y modificado en años posteriores, tal y como resulta del documento 9.2º de la contestación, al igual que el documento 10, que fue creado en mayo de 2019 y modificado en junio de 2022 (documento 10.2º). Ambos documentos, por tanto, fueron elaborados antes de que la demandada dejara de colaborar con la actora (marzo de 2020).

14.En definitiva, consideramos probado que los documentos aportados con la demanda pertenecen a la Sra. Caridad, lo que determina que deba analizarse seguidamente si tiene la consideración de creación original en su modalidad de obra literaria de carácter científico.

QUINTO.Sobre el concepto de obra a efectos de su protección por derechos de autor.

15.El artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone en su aparado primero que son "objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro",comprendiendo entre ellas "los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza".

16.Como hemos dicho en Sentencias de 14 de septiembre de 2022 y 18 de abril de 2024, tanto el concepto de obra como el requisito de originalidad son conceptos comunitarios (Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2020). Como señala el TJUE en los asuntos Cofemel (Sentencia de 12 de septiembre de 2019) y Painer ( Sentencia de 1 de diciembre de 2011), son requisitos que integran el concepto de obra:

a) Debe consistir en un objeto original, en el sentido de que debe constituir una creación intelectual propia de su autor.

b) La calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación, es decir, debe estar expresada sobre un objeto que permita su identificación con suficiente precisión y objetividad.

17.Es original la creación intelectual propia de su autor. Para que una creación sea original debe cumplir las siguientes condiciones:

a) Es necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor.

b) Debe manifestar decisiones libres y creativas del mismo.

Y, como contrapunto, no puede considerarse original un objeto cuya realización ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no ha dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa.

18.La demandante se atribuye la autoría y la titularidad tanto de un método para aplicar soluciones decorativas de Feng Shui, como de la expresión escrita de ese método contenida en el Máster de Feng Shui y en el resto de materiales reivindicados. Pues bien, hemos de recordar que la Ley de Propiedad Intelectual no protege las ideas, principios, teorías, sistemas o métodos que, de una u otra forma, puedan integrar el contenido de una obra protegida por el derecho de autor, sino sólo aquello que se plasma en un soporte formal de cualquier tipo. Desde muy antiguo el Tribunal Supremo viene sosteniendo que las ideas no pueden ser objeto de propiedad intelectual, tanto por no existir un precepto legal que lo ampare como por cuanto ello podría representar un freno al desarrollo científico y cultural, así como una limitación a la libertad de creación, de investigación o de empresa. En este sentido, la Sentencia de 16 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:55), que cita la Sentencia de 8 de noviembre de 2012, señala que "las creaciones científicas no son objeto de propiedad intelectual por razón de su contenido -ideas, procedimientos, sistemas, métodos operativos, conceptos, principios, descubrimientos...- ni de la formación o experiencia de quienes las realizan, impulsan o de los esfuerzos de quienes las financian, sino sólo por la forma literaria o artística de su expresión".

19.En nuestras Sentencias de 25 de febrero de 2014 y 3 de marzo de 2015 (ECLI:ES:APB:2015:614) dijimos al respecto lo siguiente:

"Sabido es que la propiedad intelectual no protege ideas o principios, teorías, procedimientos, sistemas o métodos que, de una u otra forma, pueden integrar el contenido intelectual de una obra protegida por el derecho de autor. Lo que el mismo protege no son esos contenidos expresados por el autor, sino la forma concreta por él elegida para expresarlos.

La limitación de la protección a la forma expresiva, excluyendo las ideas y conocimientos en la medida en que sean separables de esa forma de exteriorización, es lo que establecen preceptos como el art. 2 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) de diciembre de 1996, a tenor del cual la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, y con idénticos términos el art. 9.2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPs), idea rectora del derecho de autor que ya desde la lejana Sentencia de 25-4-1900 ha sido recogida por nuestra jurisprudencia (entre otras, Ss TS 24-6-1965 , 20-2-1992 , 7-6-1995 ).

Es por ello que los sujetos que dedican su trabajo a la creación o descubrimiento de contenidos tales no pueden invocar la protección que dispensa el derecho de autor respecto a la utilización que terceras personas realizan de los resultados de ese esfuerzo (como puede ser el investigador), salvo cuando la utilización de esos contenidos lo sea en la misma forma expresiva o en una derivada de la que aquéllos (los creadores) emplearon en su concreta formulación. Otra opción podría representar un freno para el desarrollo científico y cultural, y libertades como las de expresión, creación, investigación o enseñanza podrían verse amenazadas si se permitiese su monopolio por un sujeto (por más que la doctrina se haya esforzado en hallar algún mecanismo de protección a fin de impedir que los resultados de un esfuerzo intelectual, no susceptible de protección por el derecho de autor o por cualquier otro tipo de derecho de exclusiva, puedan ser aprovechados por terceros sin ninguna contraprestación)."

19.En este caso, contrariamente a lo mantenido por la sentencia apelada, no puede negarse la originalidad de la obra, si bien limitada a la expresión escrita del método empleado por la demandante, sin alcanzar al método como tal. La actora materializa en un texto concreto sus conocimientos sobre Feng Shui y su modo de proceder, que se articula en un curso con un contenido, orden y estructura determinada, utilizando para ello una redacción con un estilo propio y claramente diferenciado. Los trabajos son una manifestación de la libertad creativa de la demandante, no vienen condicionados por requisitos técnicos y presentan un grado suficiente de originalidad, en tanto en cuanto reflejan la personalidad de la actora.

20.Según la demandada -criterio que acoge la sentencia apelada- el Master de la Sra. Caridad se conforma con textos comunes en materia de Feng Shui, que marcan las bases esenciales sobre las que gira dicha disciplina. Cita, en prueba de esa afirmación, seis artículos o extractos de libros, así como imágenes extraídas del buscador Google (documentos cinco a diez de la contestación). Se trata de una alegación carente de prueba, pues sin el necesario contraste técnico de esos textos con la obra de la demandante no es posible concluir que esta se limite a reproducir aquello que forma parte del conocimiento común.

SEXTO.Sobre la infracción de los derechos de propiedad intelectual por plagio.

21.La demandante sostiene que la parte demandada ha infringido sus derechos de propiedad intelectual por plagio ( artículos 14 y 17 a 20 de la LPI). En términos generales, el plagio consiste en la copia sustancial de una obra ajena para presentarla como propia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre y 26 de noviembre de 2003). No es incompatible con la apreciación de plagio que el autor del mismo haya introducido algunas modificaciones que sean de carácter insustancial y carezcan de originalidad.

22.La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el plagio, considera que éste consiste en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad ( sentencias de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999), aunque, sin embargo, pueda aportar "cierta manifestación de ingenio", decía la STS de 26 de noviembre de 2003.

23.En todo caso, conviene recordar, en palabras del Tribunal Supremo, que no hay plagio cuando puede apreciarse que se trata de "dos obras distintas y diferenciables, aunque tengan puntos comunes de exposición" ( sentencia de 20 de febrero de 1992) o aunque tengan "múltiples e innegables coincidencias" ( sentencia de 7 de junio de 1995) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino "accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales" ( sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999). Por tanto, el plagio no sólo comprende la copia idéntica sino también la encubierta, en la que, "despojada de los ardides y ropajes que la disfrazan", se descubre su "total similitud con la obra original", produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno ( STS de 26 de noviembre de 2003).

24.En este caso, en la medida que la idea o el método como tal no es objeto de protección, debemos descartar que exista plagio por el hecho de que la demandada imparta en sus cursos y traslade a sus materiales escritos el mismo método o la misma forma de entender el Feng Sui que la actora. En el recurso se sostiene que la Sra. Caridad ha aunado por primera vez las Escuelas del Feng Shui (Escuela de las Formas, Bazhai, Escuela de la Brújula, (Xuan Kong) y las escuelas Ming Gua (de su creación) y Bagua, en un solo Plano Energético, para poder realizar un diagnóstico que aúna tal información, ofreciendo una solución decorativa única. Esa metodología, que se ha trasladado al Master Feng Sui que comercializa la demandante, estaría presente también en los cursos de la demandada. Pues bien, prescindiendo de la originalidad del método, que la actora se atribuye en exclusiva, y del alcance de las aportaciones que haya podido realizar la demandada, no existe infracción de derechos de propiedad intelectual en la medida que aquello que se reproduce o utiliza no constituye una creación protegible, pues, tal y como venimos exponiendo, solo la expresión original de la obra puede ser objeto de apropiación exclusiva. A falta de objeto protegido, falta también el presupuesto mismo de la infracción.

25.Por el contrario, de los documentos 45 a 52 de la demanda, en los que se lleva a cabo el contraste entre la obra de la actora y los materiales que utiliza la demandada en los cursos que comercializa "Asesor Profesional de Feng Shui"y el "Máster Profesional de Fheg Shui",se desprende que la demandada Elisabeth reproduce literalmente o con modificaciones intrascendentes pasajes enteros e imágenes que están presentes en el Máster de la actora, si bien, como detallaremos seguidamente, dicha reproducción se circunscribe a dos módulos concretos y coexiste con otros contenidos sustancialmente distintos.

26.Respecto del curso "Asesor Profesional de Fen Shui",que se incluye en la web de la demandada (documento 44), la actora se limita a denunciar la inclusión de unos vídeos promocionales, sin trascendencia a estos efectos, así como la promoción de la Sra. Elisabeth como "una experta en Feng Shui clásico y en las 4 escuelas",cuando el método fue creado por la Sra. Caridad, lo que tampoco es relevante.

27.La infracción, por tanto, se habría producido en los distintos módulos del "Máster Profesional de Feng Shui".Analizamos a continuación cada uno de los módulos, siguiendo el mismo orden que la demanda:

- El Módulo 1 "introducción al Feng Shui".El documento 45lo compara con los "Estudios y decoración Feng Shui"(documento 10 de la demanda). No apreciamos infracción en la enumeración de los cinco elementos de la cultura china, utilizados para identificar los movimientos de la energía (página 2), por tratarse de elementos que forman parte del saber común (a título de ejemplo, figuran en la página 26 del documento cinco de la contestación). Por el contrario, los textos y las imágenes de las páginas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 son una copia servil o con modificaciones insustanciales de la obra de la actora. Reproducimos a continuación a título de ejemplo algún pasaje:

-Módulo 3 "Trabajando planos Feng Shui".En este caso, la demandante no aporta un documento que permita confrontar ese Módulo con los materiales que integran el Máster de la actora, sino que se limita a comparar algún párrafo aislado del trabajo de la demanda con otros párrafos de su Master, que tampoco son idénticos en lo que se refiere a la expresión escrita. No estimamos, por tanto, que exista infracción.

-Módulo 4 "Escuela de las Formas".El documento 46de la demanda realiza un análisis comparativo del Módulo 4 con el capítulo 4.2º del Máster "Escuela de las Formas". En este caso la reproducción, de textos e imágenes, es prácticamente literal y se extiende a todo el Módulo, incluido el índice, salvo alteraciones meramente accesorias. Estimamos, en definitiva, que existe infracción de derechos. Reproducimos a continuación alguna de las páginas del Módulo confrontadas con los textos de la actora:

-Módulo 6 "Escuela del Ming Gua".El documento 47de la demanda realiza un análisis comparativo del Módulo 6 con el capítulo 9 del Master de la actora. En las 19 páginas del documento se destacan coincidencias en algunos gráficos o figuras y textos con un contenido similar. Las similitudes apreciadas entre ambos textos encuentran explicación en la identidad de la materia objeto de análisis y en el empleo de un mismo método. En conjunto, los documentos tienen distinta extensión, la mayor parte de las ilustraciones son diferentes y los textos también presentan divergencias sustanciales, por lo que no apreciamos que el Módulo 6 infrinja los derechos de la demandante.

-Módulo 7 "Escuela del Bazhai".En este caso el examen de elementos comunes se contiene en el documento 48,que confronta el contenido del Módulo con el capítulo 6 del Máster MIFS. Las tres primeras páginas son descriptivas de los tipos de casas de la Escuela y, aunque existen coincidencias, entendemos que son de contenido (no protegible). Lo mismo cabe decir del resto de páginas del Módulo. Su objeto es fundamentalmente descriptivo de una Escuela concreta de Feng Shui. En cada una de ellas se analiza, con un esquema similar (distingue por su destino entre casas y locales), pero no idéntico, cada tipo de casa (casa agua, casa tierra, casa trueno, casa viento, casa cielo y casa lago). No apreciamos, por tanto, que exista infracción).

-Módulo 8 "Escuela Xuan Kong".El documento 49analiza su contenido con el capítulo 7 del trabajo "Xuan Kong. La Escuela más compleja del Feng Shui."Revisado el documento de análisis, en una presentación relativamente extensa en contenido (11 páginas), sólo hay una coincidencia literal en los textos de tres párrafos: al enumerar los cinco tipos de estrellas (página 3) y en las relaciones de matrimonio y amistad (página 7). Las coincidencias detectadas en los tres párrafos, a nuestro entender, obedecen a exigencias derivadas de su contenido, que pertenecen al acervo común no protegible.

-Módulo 10 "Feng Shui en las empresas".En este caso, la única coincidencia sustancial que se identifica en la demanda es en una imagen de un conjunto de personas que fue creada por la actora (documento 50.1 y 50.2), que reproducimos a continuación:

Se trata de una imagen dotada de una marcada singularidad y que viene precedida de la misma frase: "Hay un enorme interés".Estimamos que su inclusión en los materiales de la demandada infringe los derechos de la demandante.

-Módulos 11 y 12 "Levantamiento de planos energéticos" y "Levantar planos".En este caso, el análisis comparativo se lleva a cabo con el capítulo 10 del Master MIFH (documentos 51 y 52).La demanda, muy escueta en este punto, se limita a afirmar lo siguiente: "se observa que se siguen los mismos pasos del método creado por mi mandante en otra prueba del intolerable plagio del material y método de mi mandante". A partir de ahí, lo que la actora parece poner de manifiesto es que la demandada copia su método, que no es protegible como tal. Por lo demás, no apreciamos coincidencias entre los documentos confrontados.

28.En definitiva, debemos acotar el alcance de la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora a los módulos 1 y 4, así como a la imagen reseñada del módulo 10, del "Máster Profesional de Feng Shui".En consecuencia, además de declarar la existencia de la infracción, la demandada deberá cesar en el uso de esos módulos e imagen, y deberá proceder a la retirada y destrucción de cualquier medio físico o digital con ese contenido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Propiedad Intelectual.

SÉPTIMO.Acciones de competencia desleal. Actos de engaño y actos de confusión.

29.Junto a la acción de infracción de derechos de la propiedad intelectual, la demandante acumula en su demanda acciones de competencia desleal, que son desestimadas en la sentencia de instancia por los mismos motivos que se rechaza la acción de infracción. El recurso denuncia, y no le falta razón, que las acciones de competencia desleal se sustentan en hechos distintos, a los que no ha dado respuesta la sentencia. Recordemos que, por aplicación del principio de complementariedad relativa, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la Ley Especial (en este caso, la LPI). En la demanda el fundamento fáctico de las acciones de competencia desleal difiere del de la acción de infracción de los derechos de autor, por lo que analizamos a continuación dichas acciones.

30.De este modo, la actora alegó en la demanda y reitera en el recurso que Elisabeth, además de plagiar su obra (el método y los materiales del Master), ha utilizado en redes sociales y en Internet sus signos distintivos, en concreto, el logo "ÁREA FENG SHUI" o "ESCUELA INTERIORISMO ÁREA FENG SHUI", que reproducimos a continuación:

31.Por otro lado, denuncia que la demandada transmite a los consumidores información falsa sobre su preparación y experiencia profesional. Según la actora, Elisabeth no tenía experiencia en Feng Shui antes de colaborar con la Escuela que dirige y, sin embargo, afirma en su web que cuenta con diez años de experiencia.

32.A partir de esos dos hechos -utilización de signos distintivos e información falsa sobre su experiencia profesional-, el recurso sostiene que la demandada ha incurrido en actos de engaño ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal) y en actos de confusión (artículo 6).

33.Por lo que se refiere a los actos de engaño, el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal dice lo siguiente:

"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr."

34.Por tanto, para que una conducta pueda reputarse desleal como acto de engaño del artículo 5 de la LCD, es necesario que concurran los siguientes presupuestos: (i) que la información suministrada sea falsa o, siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios; y (ii) que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (ECLI ES:TS:2018/2742) alude a esos dos requisitos y precisa que por "comportamiento económico del consumidor o usuario" hay que estar a lo dispuesto en el artículo 4.1º de la LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto. Conforme al artículo 4 de la Ley, "se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado."

35.El artículo 6 de la LCD, por su parte, considera desleal "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos."El apartado segundo añade que "el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica."Dicho precepto, al igual que el artículo 12, se refiere a las formas de presentación de productos o servicios, y no a la imitación en las prestaciones, que tiene su acomodo en el artículo 11. La STS 9 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7202/2010) lo expone en estos términos: < sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado>>.

35.En este caso, no estimamos acreditado que la demandada haya falseado el dato sobre su experiencia profesional. La indicación de años de experiencia en la web se sitúa en el ámbito de las manifestaciones valorativas sobre la trayectoria profesional, cuya apreciación ha de ser necesariamente flexible, de modo que sólo en supuestos de inexactitud manifiesta y relevante podría llegar a considerarse engañosa. No tiene, además, mayor trascendencia, pues el destinatario razonable de esa información la interpretará como una indicación orientativa de trayectoria profesional.

36.Por el contrario, consta acreditado que Elisabeth, finalizada su colaboración con la actora, utilizó en un vídeo promocional de su nueva Escuela de Feng Shui en el que aparece el logo de la actora. También consta que mantuvo el mismo logo en su perfil profesional de linkedin y en twitter (documentos 25 a 27) más allá del tiempo durante el cual prestó servicios para la actora. De los dos tipos invocados en la demanda, estimamos que esos hechos tienen mayor encaje en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal (actos de confusión). Como hemos señalado, dicho precepto guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, con los signos distintivos, la forma de presentación o cualesquiera otros elementos que sirvan para indicar el origen empresarial del servicio. La permanencia del logo de la demandante en los perfiles o en un vídeo promocional proyecta hacia el público interesado la idea de que subsiste algún tipo de relación o colaboración entre las partes, esto es, que existe riesgo de asociación al que se refiere expresamente la norma.

37.Por tanto, procede declarar que la demandada ha incurrido en la conducta sancionada en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal y condenarle a que elimine de sus perfiles en redes sociales y en vídeos promocionales los logos "ÁREA FENG SHUI" o "ESCUELA INTERIORISMO ÁREA FENG SHUI". Declarada la deslealtad conforme a dicho precepto, no es necesario analizar el mismo hecho -el uso del signo distintivo de la actora- desde la perspectiva del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal.

OCTAVO.Actos contrarios a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .

38.Como hemos dicho de forma reiterada, el art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, que resume la doctrina jurisprudencial previa, dicho precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto".

39.En el recurso la actora denuncia "la utilización del listado de clientes de la empresa sin su autorización ni aviso previo",valiéndose para ello de los medios de la empresa de la propia demandante. Sin embargo, además de tratarse de una afirmación imprecisa, dado que no explica en qué consiste la "utilización del listado de clientes" y de qué medios se habría aprovechado la demandada, tampoco se acredita. El cruce de correos (documentos 29 y 30), fechados después de que la Sra. Elisabeth dejara de colaborar con la actora, sólo prueban el malestar de la demandante por la iniciativa empresarial puesta en marcha por la demandada.

40.En definitiva, no puede apreciarse desvío de clientela ni, en consecuencia, calificarse la conducta como contraria a la buena fe objetiva del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.

NOVENO.Sobre la indemnización de daños y perjuicios. Publicación de la sentencia.

41.La actora reclama por la infracción de los derechos de propiedad intelectual (artículo 140 del TRLP) y por la comisión de actos de competencia desleal (artículo 32.5º) en concepto de daño emergente 943,40 euros, importe a que ascienden las facturas de la firma de abogados "Palao Bernabeu" por los requerimientos previos a la interposición de la demanda. Estimamos que esos gastos están vinculados con ilícitos, pues parece razonable que la demandante recurra a la asistencia de un letrado para el requerimiento, que persigue, en último término, remover los efectos de la infracción.

42.Por lo que se refiere al lucro cesante, la demandante señala que opta por el criterio contemplado en el apartado a) del artículo 140.2º de la Ley de Propiedad Intelectual ("las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita").En cuanto a las bases, la parte dispositiva de la demanda se remite al fundamento B), en el que fija las siguientes bases:

-El beneficio obtenido por la Sra. Elisabeth por la comercialización del: (i) Curso Asesor Profesional de Fen Shui; y (ii) Curso Máster Profesional de Feng Shui, a través de cualquier medio, físico o digital, en España o desde España, desde el momento en que comenzó su comercialización y hasta la finalización de tal conducta.

-El 10% de la cifra de negocio de la Sra. Elisabeth, obtenida por la comercialización del: (i) Curso Asesor Profesional de Fen Shui; y (ii) Curso Máster Profesional de Feng Shui, a través de cualquier medio, físico o digital, en España o desde España, desde el momento en que comenzó su comercialización y hasta la finalización de tal conducta.

43.En el cuerpo de la demanda también alude al daño moral (apartado 192), que estima en 50.000 euros o, subsidiariamente, en un 10% de la cifra de negocios.

44.En la demanda también se reclama una cantidad adicional por la comisión de actos de competencia desleal, si bien no fija base ni criterio alguno para su cuantificación, limitándose a señalar que la demandada deberá resarcir a la actora "por el aprovechamiento desleal del su esfuerzo, la desviación de clientela y la afectación a su prestigio".

45.Para la determinación del lucro cesante, la actora anunció en la demanda que solicitaría la designación de un perito judicial auditor-contable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien la pericial finalmente no se ha practicado.

46.En definitiva, en la medida que no existen parámetros objetivos, datos contables ni información fiable sobre la comercialización del Máster de la demandada que permitan calcular el perjuicio a partir de los beneficios obtenidos por la demandada o las pérdidas sufridas por la actora, resulta inevitable acudir a la estimación judicial del daño. En este sentido, en nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:10484) razonábamos lo siguiente:

«... hemos de recordar que la regulación que establece el art. 140.2 LPI supuestamente es desarrollo de lo establecido en la Directiva 2004/48 /CE, de 29 de abril de 2004 relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, en cuyo artículo 13 se dispone que cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:

a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada, cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al titular del derecho;

b) o como alternativa a lo dispuesto en la letra a), podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión».

47.Y añadíamos que, «aunque pueda pensarse que el legislador español ha sido fiel a lo dispuesto en la Directiva referida, la cuestión es dudosa si se considera que la Comisión europea ha publicado unas "Directrices sobre determinados aspectos de la Directiva 2004/48/CE " en las que incide en el carácter de valoración discrecional o a tanto alzado y se manifiesta a favor de que los tribunales de los Estados miembros puedan aplicar el criterio de la cantidad a tanto alzado cuando lo consideren oportuno. Es decir, en contra de lo que resulta de la transposición hecha por nuestro legislador o de la interpretación de los tribunales, que han desnaturalizado la norma comunitaria y la han sustituido por un criterio alternativo para la parte consistente en la regalía hipotética. Que eso no se corresponde bien con el contenido de la norma europea resulta de la propia Directiva. En el art. 17.1 de la Directiva se establece que"los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles"».

48.En este caso, concurre esa dificultad objetiva para cuantificar los daños y perjuicio, a la vez que estimamos que los mismos se han producido, aun en una cuantía muy alejada a la que se apunta en la demanda, dado que hemos descartado que exista infracción por el hecho de que ambas partes compartan método y hemos reducido el alcance de la infracción en lo que a los materiales escritos se refiere, al afectar a una parte menor de la obra. Atendidas todas las circunstancias, estimamos ajustada una indemnización de 5.000 euros por todos los conceptos, cantidad que, unida a la suma de 943,40 euros, deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

49.No estimamos necesaria la publicación de la sentencia, dado que en nada contribuiría a neutralizar los efectos lesivos de la infracción, resultando desproporcionada.

DECIMO.Costas procesales.

50.Dado que la demanda y el recurso se estiman sólo parcialmente, no imponemos las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .