" Que estimando totalmente la demanda de la Procuradora de los Tribunales, Beatriz López-Amor Ruano en nombre y representación de CAIXA BANK, S.A. contra DIRECCION000., Justo y Ana condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora la suma de 55.801,16 euros más intereses con imposición de costas. "
PRIMERO.-La Sentencia apeladarefiere dentro de sus antecedentes fácticos como contenido de la demanda que en fecha 8 de octubre de 2009 se formalizó entre la actora y DIRECCION000 ( prestataria ) y Justo y Ana ( fiadores solidarios ), préstamo por importe de 40.000 euros, mediante escritura pública autorizada por Notario. Tal contrato obligaba a la parte deudora a la devolución del capital prestado mediante el pago de 120 cuotas sucesivas de amortización de capital e intereses, de periodicidad mensual que deberán ser satisfechas la primera el 1 de diciembre de 2009 y la última el día 1 de noviembre de 2019. Vencido el plazo, el 31 de noviembre de 2019, ninguno de los demandados hizo frente a la deuda y adeuda las cuotas correspondientes al de intereses de amortización de capital desde el de diciembre de 2013. La deuda líquida consiste en: capital de amortización cero euros; amortizaciones impagadas 26.213,12 euros; intereses ordinarios 2.473,19 euros e intereses de demora 27.114,85 euros, adeudando un total de 55.801,16 euros.
Analiza la Resolución impugnada en su fundamentación jurídica la alegación que reproducen los demandados en sus escritos de contestación a la demanda, sobre su condición de consumidores y usuarios con arreglo al artículo 3 TRLGCU, detallando la Sentencia aquella jurisprudencia que estima que el préstamo litigioso no puede acogerse a la legislación de consumidores cuando la concertación de la operación obedece a un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial, excluyendo en el caso la condición alegada, al no quedar probado que el destino del préstamo fuera satisfacer necesidades de consumo privado, siendo relevante el destino que se pretendía dar al préstamo al tiempo de constituirlo, y no el que se diera con posterioridad por los obligados, habiéndose constituido el préstamo además sobre vivienda que no constituía domicilio familiar habitual.
En sus escritos de apelación,los codemandados DIRECCION000. y D. Justo impugnan el pronunciamiento por el que no se reconoce la condición de consumidor, de forma conjunta e indistinta al resto de demandados. Invocan los artículos 3, 82.1 y 83 TRLGDCU y artículo 8.2 LCGC, y artículo 6 de la Directiva 1993/13/CEE, por tener el préstamo por objeto la adquisición por la sociedad deudora del pago del préstamo hipotecario la adquisición de vivienda unifamiliar en Valdemoro, localidad donde residía toda la unidad familiar, encontrándose Dª Ana ( administradora única de la sociedad y titular del 97% de las participaciones sociales ) y D. Justo ( socio con un 3% de participaciones ) en régimen de separación absoluta de bienes. La vivienda adquirida, sita en DIRECCION001, de Valdemoro, nunca ha servido a fines lucrativos, sino como residencia de parte de la unidad familiar una vez acaecida la separación de facto de los cónyuges y socios, sin que se sometiera el inmueble a operación especulativa o respondiera a propósito de inversión, compraventa o derecho real alguno. A tales efectos se reseñan los documentos de la contestación a la demanda, consistentes en transcripción de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, escritura notarial de fecha 19 de diciembre de 2006, Sentencia de divorcio, certificado de empadronamiento y contrato de crédito hipotecario. Tras detallarse en el escrito de apelación el criterio legal y jurisprudencial de la condición de consumidor a una persona jurídica cuando actúa sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, siendo esencial el destino de la operación, alegan los recurrentes que se ha impedido el estudio de la concurrencia de cláusulas abusivas relativas a intereses de demora y cláusula suelo. En el caso de D. Justo, el cambio de administración a su favor se produce transcurridos 10 años desde la firma del préstamo hipotecario, firmando como fiador en cuanto que suponía el apoyo a su familia y no como parte de una actividad comercial. Se cita la jurisprudencia que exige comprobar en casos de duda sobre la condición de consumidor para un autónomo o pyme si el préstamo es para una actividad empresarial o para mero uso personal.
A su vez, la también demandada Dª Ana, invoca como motivo primero de su recurso la infracción de los artículos 3, 82.1 y 83 TRLGDCU, artículo 8.2 LCGC y artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, por razón de intervenir la interpelada en el otorgamiento de préstamo hipotecario como fiadora solidaria, que no significa que deje de ser consumidora, estando además la finca objeto del contrato gravada con una hipoteca anterior. No hay referencia alguna a que se concertara el préstamo con interés empresarial. Ello ha impedido el estudio de la abusividad de las cláusulas debatidas y desarrolladas en escrito de contestación a la demanda.
Como segundo motivo se aduce la infracción del artículo 24 CE por denegación indebida de prueba, motivo que fue objeto de Resolución mediante Auto de la Sala de fecha 8 de junio de 2023 denegatorio de la prueba instada de conformidad al artículo 460.2 LEC.
SEGUNDO.- Resolución por la Sala
La resolución de los recursos formulados obliga a considerar inicialmente que siendo el préstamo concertado por la mercantil codemandada como deudora principal prestataria, así como por los también interpelados y socios Dª Ana y D. Justo, en su condición de fiadora hipotecante no deudora y administradora única la primera y de avalista o fiador el segundo, es relevante, siguiendo el criterio que recoge la Sentencia impugnada, que la operación avalada se destine a actividad negocial o profesional en el momento de celebrar el contrato -la STS 30/2017, de 18 de enero, de acuerdo a aquella base legal y jurisprudencial, que objetiva el concepto de consumidor al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante - de modo que la falta de prueba dirigida a demostrar actividad meramente privada que desvirtúe la vinculación con la mercantil reconocida constituye prueba que incumbe a la parte recurrente, no siendo factible en tales casos de ausencia probatoria el reconocimiento de la condición de consumidor de los avalistas que justifique una inoponibilidad de clausulado por razón de abusividad frente al no empresario o profesional ( no la nulidad de dicho clausulado, ya que la eventual declaración de abusividad frente al consumidor no afecta al contratante que no reúne tal condición - véase STS 204/2020, de 28 de mayo ).
En lo que concierne al recurso que plantea la prestataria DIRECCION000., comparte la Sala la conclusión que expone la Resolución impugnada sobre la falta de prueba de destino del préstamo dirigido a satisfacer necesidades de consumo privado. Tal y como cuida de precisar la demandante al oponerse al recurso, la sociedad codemandada es una entidad jurídica con ánimo de lucro cuyo objeto social es la realización de todo tipo de obras públicas o privadas, urbanizaciones, promoción y construcción de edificios, instalaciones industriales, locales de negocio, viviendas, chalets o cualquier otra clase de fincas urbanas, acogidas o no a la legislación de protección oficial o de zonas.El préstamo hipotecario recae sobre vivienda que, frente a lo afirmado por la prestataria, no tiene la condición de residencia familiar y es objeto de segunda hipoteca, según resulta de la descripción de situación posesoria y arrendaticia libre de arrendatarios, inquilinos y ocupantes, sin que constituya, según manifestación de la parte hipotecante, su domicilio habitual.
Aunque el recurso se fundamenta en la aplicación del criterio de ajenidad a la actividad profesional, o destino de la operación, y no en las condiciones subjetivas del contratante para defender la condición de consumidora de la mercantil demandante, la exclusión de la normativa protectora viene determinada en el caso por la propia naturaleza de la actividad económica desarrollada por la sociedad. En expresión de la SAP Madrid, Sección 28ª, de 21 de abril de 2023, Rec. 1370/2021 < En tal sentido, el art. 3, pf. 2º, TRLGDCyU dispone que " son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Por lo tanto, exige un doble requisito (i).- que en la operación de consumo, persona jurídica no tenga ánimo de lucro, el que sí puede reunir la persona física y mantener en cambio su carácter de consumidora, al no exigirse en el pf. 1º del citado art. 3 TRLGDCyU; y (ii).- que se actúe, al realizar la operación de consumo, en un ámbito ajeno a la actividad comercial o empresarial, exigencia ésta convergente con lo exigido para tratar de consumidores a las personas físicas.
Ese doble requisito determina que las personas jurídicas con forma de sociedad mercantil, como ocurre con PROMOCIONES GILROCHE, sociedad de responsabilidad limitada, no puedan reunir nunca el carácter de consumidor a estos efectos de aplicabilidad de la normativa tuteladora de consumidores. Ello viene impuesto por la naturaleza misma de las sociedades mercantiles, dada la omnicomprensión de su patrimonio como destinado a la obtención de un lucro partible, a través del desarrollo de una actividad económica, lo que ha llevado a la jurisprudencia a rechazar de plano tal posibilidad de considerar consumidor a las sociedades mercantiles. En tal sentido, SsTS nº 57/2017, de 30 de enero, FJ 4 º, y nº 594/2017, de 7 de noviembre ,... >
En parecidos términos el AAP Málaga de 13 de mayo de 2022, Rec. 347/2020 recuerda que < La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. >Y en lo relativo a la carga probatoria añade que < No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter mercantil de sus actuaciones. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217 LEC ), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles >
Trasladados tales fundamentos jurídicos al supuesto enjuiciado, estima el Tribunal , según lo avanzado y siguiendo la argumentación del Auto arriba citado, que la conclusión por la que se excluye del ámbito protector de consumidores a la sociedad mercantil, resulta de la presunción legal que opera en su contra, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas.
En lo relativo a la vinculación funcional con la mercantil de los demandados D. Justo y Dª Ana y partiendo de que la operación principal de préstamo es empresarial porque va destinada a la financiación de una mercantil, la STS núm. 599/2020 de 12 de noviembre condensa de este modo la jurisprudencia sobre la materia referida tanto al administrador de la sociedad como del cónyuge - en el supuesto, reseñaba la existencia de sociedad de gananciales - :
"1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias ( 594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea ; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau ; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras ; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman ).
2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:
a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.
c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.
d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor"
No desconoce la Sala que la acreditada existencia de régimen de separación de bienes de los demandados no permite aplicar las presunciones de los artículos 7 y 8 del CCo en el caso de separación de bienes y por tanto para que los bienes del cónyuge no comerciante puedan quedar vinculados a las resultas del comercio, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges y a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en la separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no impide negarles la condición de consumidores. ( AAP Barcelona de 1 de junio de 2023, Rec. 893/2021 ).
Sin embargo, en el caso de Dª Ana, que interviene en el otorgamiento de escritura de préstamo con garantía hipotecaria tanto en su condición de hipotecante no deudora como de administradora única de la mercantil prestataria, la vinculación funcional deriva además del ejercicio del cargo societario y de la participación en el capital social de la mercantil al tiempo de celebración del contrato, de su intervención como fiadora solidaria del cumplimento de las obligaciones contraídas por la sociedad prestataria, que excluye la condición de consumidor de conformidad a la jurisprudencia mencionada.
En expresión del citado AAP Barcelona < En cuanto al referido vínculo el TJUE lo relaciona con " la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social";y nuestro Tribunal Supremo continúa diciendo en la citada sentencia que: " Con el término "gerencia" que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores...".>
A su vez, y en lo que atañe al codemandado D. Justo, y a pesar de que en su recurso se reitera la escasa participación social del mismo, al ser titular del 3% de la sociedad deudora, no se ofrece una explicación del afianzamiento por parte de quien era también socio mediante segunda hipoteca sobre vivienda que no constituía domicilio familiar, ni prueba sobre fines de consumo privado del préstamo, siendo de recordar el carácter restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que dispone la STS del Tribunal Supremo del 9 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 866/2021 - ECLI:ES:TS:2021:866 ), al establecer que
" Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, y12/2020, de 15 de enero, entre otras, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por laSTJUEde 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada).
Es cierto que el codemandado pasa a desempeñar el cargo de administrador social años después de concertarse la operación hipotecaria, siendo el domicilio social la propia finca hipotecada. Ahora bien, no por ello cabe extender el régimen legal tuitivo a quien siendo socio, no es por lo tanto del todo ajeno al ámbito profesional o empresarial de la operación en la que participa, en contraposición a actividades meramente privadas, ni ofrece la debida prueba sobre estas actividades. Aunque la condición de administrador único correspondiera al otorgarse la operación a la entonces esposa del codemandado, es la falta de detalle de las funciones asumidas en el seno de la sociedad afianzada por ambos, lo que impide estimar que la mera condición de personas físicas de los fiadores conlleve su condición de consumidores, pues es la parte demandada la que conoce la razón de la intervención de los fiadores y la posible relación de los fiadores con el ente social y quien tiene la carga de alegar y probar los hechos que fundan la condición de consumidor( SAP Tarragona, Sección 3ª, 30 de septiembre de 2021, Rec. 1002/2019 ), originándose la vinculación tanto por razón de los cargos y de la participación social en la mercantil, como de la vinculación general en la empresa familiar ( así, la antes transcrita SAP Madrid, Sección 28ª de 21 de abril de 2023 ).
En definitiva, habrán de desestimarse los motivos de los recursos de apelación formulados, al descartarse por el Tribunal la infracción de los artículos 3, 82.1 y 83 TRLGDCU, artículo 8.2 LCGC y artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE.
La posible invocación que se pudiera hacer de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria como sometida a la Ley 7/1998, de 13 de abril,sobre Condiciones Generales de la Contratación, que establece una serie de imperativos de interpretación y controles tanto de los deberes de transparencia como de abusividad, obliga a valorar la posible no aplicación de las cláusulas impugnadas por los recurrentes desde el punto de vista de no ser aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios cuando el prestatario es un empresario que va a aplicar al desarrollo de su empresa los créditos que obtenga, y que según la definición de consumidor o usuario que vienen recogiendo los Tribunales, carece de dicha condición quien ostenta la cualidad de comerciante y por tanto todas las sociedades mercantiles cuando suscriben un contrato bancario, al igual que los fiadores con vinculación funcional, de acuerdo a lo señalado. La falta de transparencia de alguna información no es equiparable en este caso sin más a la abusividad ( no es de aplicación la actual previsión del artículo 83 TRLCU, en su párrafo segundo, que parece equiparar tales conceptos respecto a los consumidores), ni pueden establecerse conclusiones sobre la falta de negociación individual cuando tal alegación la realizan la empresa o el profesional, en que debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula ( STJUE de 14 de marzo de 2013 ).
Fundándose la oposición de los demandados en la existencia de cláusulas abusivas y como quiera que lo que se debate es si los fiadores interpelados ostentan la cualidad de consumidor, no se trata de aplicar las reglas generales de la carga de la prueba, que obligan por lo demás al avalista que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, a acreditar la inexistencia o insuficiencia de la información. Los recursos no pueden ser estimados por lo tanto desde el punto de vista de la inclusión de cláusulas no negociadas o predispuestas en los términos del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporación a una pluralidad de contratos, dentro de lo que constituiría un contrato de adhesión ). Baste decir al respecto, tal y como refiere el Auto de esta Sección de fecha 17 de mayo de 2023, Rec. 453/2022, que el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación permite el ejercicio de acciones individuales de nulidad, si bien las restringe exclusivamente para los consumidores en lo que se refiere al ejercicio de las acciones fundadas en la abusividad y falta de transparencia ( SSTS 23/2020, de 20 de enero, 414/2018, de 3 de julio y 30/2017 de 18 de enero y doctrina jurisprudencial recogida en tales Sentencias ).
La desestimación de los recursos conlleva la confirmación de los pronunciamientos de la Resolución impugnada.
TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación de los recursos de apelación determina que se impongan a la respectiva parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
